Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-02-2013, nr. 200.097.758

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 17 april 2012. Naar aanleiding van dat arrest heeft [X] een akte genomen, waarna beide partijen nog schriftelijk hebben gepleit.

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

Mede gelet op de na het tussenarrest gewisselde stukken, staat thans het volgende vast.

Tussen [X] Holding B.V. als opdrachtgever en [Y] als opdrachtnemer is in 2004 een overeenkomst gesloten tot het verrichten van saneringswerkzaamheden ter plaatse van de Autogarage [X] aan de [adres] te [plaats]. Basis daarvoor vormde een door [Y] op 20 mei 2003 voor de desbetreffende werkzaamheden uitgebrachte offerte (productie 2 bij inleidende dagvaarding). In deze offerte staat onder meer vermeld:

“(…)

Uitgangspunten:

(…)

Bij de door [Y] aan [X] verstuurde offerte waren gevoegd: de eerste bladzijde van de AVA 1992 en de eerste bladzijde van de – door de BABEX aangevulde – ‘geconsolideerde’ versie van de AVA 1992, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht op 18 november 1994.

De vraag die voorligt is, of onder deze omstandigheden tussen partijen voor de door [Y] uitgevoerde saneringswerkzaamheden de toepasselijkheid van de AVA 1992 is overeengekomen, waarin artikel 20 een arbitragebeding bevat volgens welk beding de Raad van Arbitrage voor de bouw bevoegd is kennis te nemen van het tussen partijen gewezen geschil. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.

In dit geval heeft [Y] in de tekst van de offerte verwezen naar de AVA 1992, maar bevat de offerte tevens de vermelding dat als bijlage bij de offerte zijn gevoegd de AVA 1992 en BABEX voorwaarden, terwijl bij de offerte tevens van beide sets voorwaarden de eeste bladzijde was gevoegd. [Y] heeft gesteld dat de BABEX 2000 voorwaarden gelden voor sloopwerkzaamheden, waarvan in dit geval geen sprake was. [X] heeft daartegenover – onweersproken – aangevoerd dat uit de bij de offerte meegestuurde eerste bladzijden van de beide sets voorwaarden voor haar niet viel op te maken dat beide sets voorwaarden een verschillend toepassingsbereik hebben.Vast staat dat de twee sets voorwaarden inhoudelijk verschillen – aldus dat de BABEX-voorwaarden (c.q. de ‘geconsolideerde’ AVA 1992/BABEX-voorwaarden) ten dele aanvullingen bevatten ten opzichte van de AVA 1992, waarmee deze voorwaarden onderling derhalve verschillen.

Nu [Y] enerzijds naar de AVA 1992 heeft verwezen, maar anderzijds als bijlagen de beide sets voorwaarden heeft vermeld, daarvan de eerste bladzijden heeft meegestuurd en daaruit niet kon worden opgemaakt dat de ‘geconsolideerde’ BABEX/AVA 1992-voorwaarden op andere dan de overeengekomen werkzaamheden zien, doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor dat het aanbod van [Y] tot het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden verwijst naar twee verschillende sets algemene voorwaarden zonder dat op het moment van contractsluiting voor de wederpartij voldoende duidelijke aanwijzingen bestaan welke van de twee sets algemene voorwaarden de gebruiker op de desbetreffende overeenkomst toepasselijk wenst te doen zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende sets voorwaarden deel uit van de overeenkomst (vgl. HR 28 november 1997, LJN: ZC2507).

Dat voor [X] op het moment van contractsluiting anderszins op begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of is geregeld welke van de beide stellen algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, is gesteld noch gebleken. De enkele verwijzing in de tekst van de offerte naar de AVA 1992 is daarvoor niet toereikend. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat [X] (desalniettemin) redelijkerwijs moest begrijpen dat [Y] slechts de toepasselijkheid van de AVA 1992 beoogde. De AVA 1992 (noch de BABEX) voorwaarden maken derhalve deel uit van de overeenkomst. Daaraan doet niet af of de AVA 1992 en de (geconsolideerde BABEX/AVA-voorwaarden) al dan niet verschillen ten aanzien van het in deze procedure door [Y] ingeroepen arbitragebeding, nu alleen beslissend is of partijen bij de contractsluiting al dan niet de toepasselijkheid van enig complex van algemene voorwaarden zijn overeengekomen.

Het voorgaande betekent dat grief 1 slaagt. De incidentele vordering van [Y] tot onbevoegdverklaring van de (civiele) rechter om van het onderhavige geschil kennis te nemen, zal alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de door [Y] in het incident en in de hoofdzaak gevorderde proceskosten.

[Y] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident in beide instanties. In zoverre slaagt ook grief 2. Voor zover [X] tevens de veroordeling van [Y] in de kosten van de hoofdzaak heeft gevorderd, is die vordering evenwel niet toewijsbaar, nu in de hoofdzaak nog zal moeten worden beslist.

Het tussen partijen gewezen vonnis van 12 oktober 2011 van de rechtbank Arnhem zal worden vernietigd en het hof zal de zaak – overeenkomstig hetgeen partijen ook hebben verzocht – terugwijzen naar die rechtbank teneinde op de hoofdzaak te beslissen.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Y] in de kosten van het incident in beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in het incident aan de zijde van [X] worden begroot op nihil. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [X] worden begroot op € 4.789,31 aan verschotten (€ 76,31 voor dagvaarding/4.713,- voor griffierecht) en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x tarief II).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het incident

vernietigt het vonnis in incident van de rechtbank Arnhem van 12 oktober 2011 en doet opnieuw recht;

wijst de vordering van [Y] af;

veroordeelt [Y] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [X] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.789,31 voor verschotten;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

In de hoofdzaak

wijst de zaak terug naar de rechtbank Arnhem, teneinde te beslissen op de hoofdzaak;

in het incident en in de hoofdzaak:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en B.J. Lenselink, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.