Hof Amsterdam, 14-07-2009, nr. 200.013.177

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 23 juli 2008 in de hoofdzaak en in het incident dat de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen (onder andere) appellante (hierna aangeduid als Windpark) als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en geïntimeerde (hierna aangeduid als KWS) als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Windpark heeft bij exploot van 1 september 2008 KWS aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van KWS voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Windpark zestien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, een aantal producties overgelegd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof:

Bij memorie van antwoord heeft KWS de grieven bestreden, een aantal producties overgelegd, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Windpark zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.

Op dezelfde roldatum heeft Windpark akte verzocht van overlegging van een productie en vervolgens heeft zij akte van uitlating producties verzocht.

Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 juli 2008 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Windpark heeft op 9 juli 2002 een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten betreffende de aanleg van twee betonwegen door KWS ten behoeve van het windmolenpark van Windpark voor een bedrag van € 710.000,00 (excl. btw). In de Overeenkomst staat onder het kopje ‘Overige voorwaarden’: ‘Op deze aanbieding zijn onze Algemene Leverings- en Uitvoeringsvoorwaarden van toepassing gedeponeerd bij de KvK te Utrecht onder nummer GV 1271, alsmede de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV '89)’. KWS vordert in het incident dat de rechter zich onbevoegd verklaart omdat op grond van paragraaf 49 lid 2 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) juncto artikel 1022 de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Windpark heeft de vernietiging van het arbitragebeding ingeroepen omdat de UAV niet aan haar ter hand zijn gesteld. De rechtbank heeft, met voorbijgaan van het beroep op vernietiging, zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen.

De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Windpark geen beroep toekomt op vernietiging van het arbitragebeding (opgenomen in paragraaf 49 lid 2 UAV) en de daarvoor gegeven gronden.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de UAV bij het sluiten van de Overeenkomst niet ter hand zijn gesteld, zoals is bedoeld in art. 6:234 lid 1 onder a BW. Evenmin heeft KWS gesteld dat terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b BW). Onder die omstandigheden kan Windpark zich alleen dan niet op vernietigbaarheid van het arbitragebeding in de UAV beroepen als zij met het beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn of dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207). De stelplicht en bewijslast van deze ‘bekendheidsuitzondering’ en de onaanvaardbaarheid van het beroep rusten op KWS.

Bij de beantwoording van de vraag of Windpark bekend is met de voorwaarde of geacht kan worden daarmee bekend te zijn, stelt het hof het volgende voorop. De artikelen 6:233 en 6:234 BW dienen ertoe te waarborgen dat KWS haar wederpartij Windpark informeert over haar rechtspositie bij de overeenkomst; die verplichting geldt onverkort met betrekking tot een beding waarbij Windpark wordt afgehouden van de overheidsrechter. In dat licht dient de ‘bekendheidsuitzondering’ aldus te worden verstaan dat Windpark geen beroep op vernietiging toekomt als zij met de aangevallen voorwaarde bekend was of behoorde te zijn.

Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat zij ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst geen zakelijke relatie met elkaar hadden en niet regelmatig overeenkomsten met elkaar sloten. De Overeenkomst bevat alleen de hiervoor weergegeven verwijzing naar de UAV als zodanig; zij geeft geen enkele informatie over de inhoud van de UAV en met name niet over het beding dat eventuele geschillen tussen partijen niet aan overheidsrechtspraak, maar aan arbitrage zijn onderworpen. Dat brengt mee dat bekendheid van Windpark met dit arbitragebeding niet kan worden aangenomen, noch dat Windpark geacht kan worden daarmee bekend te zijn op grond van de compactheid van de Overeenkomst, op grond van haar ondertekening van die Overeenkomst of op grond van het feit dat de verwijzing naar de voorwaarden in één van de in totaal zes bepalingen tellende Overeenkomst is opgenomen. Datzelfde geldt voor de door KWS aangevoerde, en door de rechtbank meegewogen, omstandigheid dat in een tweede overeenkomst van ongeveer twee maanden later wederom de hiervoor weergegeven verwijzing naar de UAV was opgenomen, omdat in die overeenkomst evenmin informatie over het aangevallen beding wordt gegeven. De — door Windpark betwiste — omstandigheid dat Windpark en KWS professionele partijen zijn is op zichzelf evenmin een gegeven dat het oordeel kan schragen dat Windpark bekend is of geacht moet worden bekend te zijn met het arbitragebeding. Dat zou anders kunnen zijn indien Windpark zelf ook de UAV als voorwaarden hanteert, maar dat is niet gesteld. Wel heeft KWS gesteld dat Windpark meer overeenkomsten met aannemers heeft gesloten, maar zij heeft onvoldoende gesteld dat die overeenkomsten reeds waren gesloten toen KWS met Windpark contracteerde, gelet op het feit dat zij in eerste aanleg zelf heeft gesteld dat de betonwegen zijn aangelegd ten behoeve van het toen nog te realiseren windpark en dat met de bouw van het windpark ongeveer drie jaar na oplevering van de betonwegen is gestart (conclusie van antwoord, punten 19 en 20). Bovendien heeft KWS onvoldoende gesteld dat de UAV op die overeenkomsten van toepassing waren en door de betreffende aannemers aan Windpark waren overhandigd. Het hof zal er dan ook niet toe overgaan om Windpark de overeenkomsten te laten overleggen, zoals KWS in de memorie van antwoord onder punt 20 verzoekt.

Het voorgaande betekent dat de grieven slagen die betogen dat de hiervoor genoemde omstandigheden niet de gevolgtrekking kunnen dragen dat Windpark geacht moest worden met het arbitragebeding bekend te zijn.

KWS heeft nog een aantal andere omstandigheden genoemd die naar haar mening tot bovenstaande gevolgtrekking zouden moeten leiden. Zij stelt dat bekendheid van Windpark met de UAV voortvloeit uit het feit dat de heren [naam 1] en [naam 2] functies bekleden bij de Stichting Ontwikkeling Windenergie en uit het feit dat de heer [naam 2] indirect bestuurder is van Duurzaam Engergie Beheer B.V., die de bouwdirectie van het windmolenpark vormde. KWS heeft echter onvoldoende gesteld dat een van beide heren de UAV dan wel het arbitragebeding daarin kenden en de enkele omstandigheid dat [naam 2] — later — indirect bestuurder was van de bouwdirectie is onvoldoende om te oordelen dat [naam 2] geacht wordt de UAV te kennen. Ten slotte kan de na het tijdstip van het sluiten van de Overeenkomst (al dan niet daadwerkelijk) aanwezige wetenschap van [naam 2] niet aan Windpark worden toegerekend, omdat niet blijkt dat [naam 2] bij die vennootschap een functie bekleedt.

KWS heeft verder gesteld dat aannemelijk is dat Rabobank Flevoland als financier van het project kennis heeft genomen van de Overeenkomst tussen Windpark en KWS en daarmee van de UAV en dat, als dit niet zo is, Rabobank Flevoland geacht moet worden met de UAV bekend te zijn. Niet is echter gesteld dat Rabobank Flevoland partij is bij de overeenkomst, zodat haar kennis niet aan Windpark kan worden toegerekend. Bovendien brengt het enkele gegeven dat de financier kennisneemt van de Overeenkomst, als dat al zo is geweest, nog niet mee dat deze daarmee kennis heeft of geacht wordt kennis te hebben van de diverse bepalingen van de UAV. Voor eventuele kennis van juridisch adviseurs, waarop KWS in algemene termen wijst, geldt hetzelfde.

Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de hiervoor besproken omstandigheden noch elk op zich, noch bij elkaar genomen de conclusie kunnen dragen dat Windpark bekend was of bekend moet worden geacht met het arbitragebeding.

Ten slotte moet nog de vraag worden beantwoord of het beroep door Windpark op vernietiging van het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. KWS heeft aangevoerd dat Windpark pas op 27 juni 2007 een beroep op vernietiging heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat het enkele tijdsverloop op zichzelf niet meebrengt dat het beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval komt daar nog bij dat de bouw van het windpark pas later startte en de gebreken aan de wegen waarom het in dit geschil draait dus ook pas later bekend werden, zodat Windpark zich kennelijk pas later genoodzaakt zag om na te gaan hoe haar rechtspositie in verband met deze gebeurtenissen was.

De conclusie van het voorgaande is dat het beroep door Windpark op vernietiging van het arbitragebeding slaagt. Dat betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, R.J.J. van Acht en G. de Groot, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2009.