HR, 03-04-2015, nr. 13/04931

HR, 03-04-2015, nr. 13/04931

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Huur bedrijfsruimte. Nadere vaststelling huurprijs. Vernietigbaarheid beding dat afwijkt van art. 7:303 BW. Kan rechterlijke goedkeuring van afwijkend beding worden verkregen nadat het is vernietigd (art. 7:291 lid 1 en 3 BW)? Mogelijkheden om verschillende soorten uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Partij(en)

3 april 2015

Eerste Kamer

13/04931

LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

CENTRE HOTEL B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Centre Hotel.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak EA 12-1633 van de kantonrechter te Amsterdam van 20 november 2012;

b. de beschikking in de zaak 200.121.381/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2013.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Centre Hotel heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 januari 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). [eiser] heeft dit pand met ingang van 1 maart 2006 als bedrijfsruimte verhuurd aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne) ten behoeve van de exploitatie van een hotel.

(ii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,--. Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Zij exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.

(iii) Art. 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:

“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.

3.2

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”

(iv) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen). Art. 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:

"Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om [...] nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. [...] Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”

(v) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van [a-straat 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt.

(vi) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [eiser] ingeschakelde deskundige gestuurd.

3.2.1

In deze procedure verzoekt Centre Hotel op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat [eiser] medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:303 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept.

3.2.2

[eiser] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 van de Algemene Bepalingen niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft [eiser] op de voet van art. 7:291 lid 3 BW om goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen verzocht. Volgens [eiser] worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:303 BW omdat haar enig directeur en aandeelhouder als ervaren zakenman en hotelier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon.

3.2.3

De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 lid 1 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van art. 7:303 BW, en dus van een van de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW (huur van bedrijfsruimte), wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt.

De kantonrechter wees het op art. 7:291 lid 3 BW gebaseerde tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen af op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. De kantonrechter meende dat in verband met laatstgenoemd oordeel in het midden kon blijven of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [eiser] maakt dat zij de bescherming van afdeling 7.4.6 BW niet behoeft.

3.2.4

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van art. 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van [eiser] heeft het overwogen:

“Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve.

Onder die omstandigheden kan [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.”

3.3.1

Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat, nu Centre Hotel terecht de (naar het hof kennelijk heeft bedoeld:) vernietigbaarheid van het beding ingevolge art. 7:291 lid 1 BW heeft ingeroepen, het verzoek van [eiser] tot verlening van goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 lid 3 BW niet meer kan worden behandeld. Het betoogt dat Centre Hotel in deze procedure de vernietiging van het beding in rechte vordert, en dat in dat geval eerst op het verzoek om goedkeuring moet worden beslist.

3.3.2

Art. 7:291 BW bepaalt:

“1. Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.

2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.

3. Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.

4. Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen.”

3.3.3

Blijkens de toelichting is met de leden 2-4 van deze bepaling beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen met art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 4). Het eerste lid van art. 7:291 BW stemt overeen met art. 7A:1629 lid 1 (oud) BW, zoals dat is uitgelegd in HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1091, NJ 1990/701 (Hupkes/Coster), zij het dat onder art. 7:291 BW thans sprake is van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid ten gunste van de huurder. Art. 7A:1629 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang:

“1. Behoudens het bepaalde in dit en het volgende artikel, zijn de artikelen 1625-1628a van toepassing, al mocht ook door partijen anders zijn overeengekomen.

2. Afwijkende bedingen in de huurovereenkomst […] zijn slechts van kracht indien zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd. Ieder der partijen kan de beslissing van de rechter verzoeken. De rechter verleent zijn goedkeuring alleen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift bevat de tekst van de goed te keuren bedingen alsmede een beknopte vermelding van de bijzondere omstandigheden die de goedkeuring wenselijk maken.”

3.3.4

Art. 7:291 lid 3 BW geeft - in navolging van art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW - geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur dat verzoek doen.

3.3.5

De regeling die art. 7A:1629 (oud) BW bevatte, komt blijkens de wettekst erop neer dat een afwijkend beding nietig is totdat goedkeuring daarvoor is verkregen. De nietigheid van het beding stond dus niet in de weg aan het verlenen van goedkeuring.

Zoals hiervoor reeds overwogen, is in art. 7:291 leden 2-4 BW beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen in art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW. Ook indien het afwijkende beding door de huurder is vernietigd, kan derhalve nog goedkeuring daarvoor worden verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding, evenals onder het oude recht, alsnog rechtsgeldig.

3.3.6

Opmerking verdient dat door vorenstaande regeling de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte niet op enige wijze in het gedrang komt. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan immers op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat.

Overigens heeft deze regeling als voordeel boven een stelsel als waarvan het hof is uitgegaan - waarin geen goedkeuring meer kan worden verleend nadat het beding door de huurder is vernietigd - dat de verhuurder niet is gedwongen om steeds vooraf toestemming aan de rechter te vragen, dus ook indien de houding van de huurder daartoe geen enkele aanleiding geeft. Een onnodig beroep op de rechter, met de daaraan verbonden bezwaren, wordt daardoor voorkomen.

3.3.7

Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. In het midden kan blijven of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het hof had het tegenverzoek van [eiser] om goedkeuring van het beding in beide gevallen moeten behandelen.

3.4.1

Het middel bevat tevens de klacht dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren. Daartoe voert het aan dat die beschikking berust op een constitutieve uitspraak, namelijk de vernietiging van het beding, en daarom niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad vatbaar is.

3.4.2

Deze klacht faalt. De door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft betrekking op het hiervoor in 3.2.3 genoemde, door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat geldt zowel indien het gaat om een tussenuitspraak (vgl. HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8913, NJ 2006/457 (Vie d’Or/DNB), als indien het, zoals in dit geval, gaat om een beschikking die berust op art. 7:304 lid 2 BW en daarom een eindbeschikking is (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6080, NJ 2006/294). Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat die beslissing berust op een oordeel dat zelf van constitutieve aard is.

Opmerking verdient dat ook een constitutieve uitspraak - waarvan hier geen sprake is nu de kantonrechter en het hof hun oordeel omtrent de vernietiging van het huurbeding niet hebben vastgelegd in het dictum van hun uitspraken - onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. onder meer HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD5686, NJ 1986/40, HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413, en HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).

3.5

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Centre Hotel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 367,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 april 2015.

Conclusie 09‑01‑2015

Inhoudsindicatie

Huur bedrijfsruimte. Nadere vaststelling huurprijs. Vernietigbaarheid beding dat afwijkt van art. 7:303 BW. Kan rechterlijke goedkeuring van afwijkend beding worden verkregen nadat het is vernietigd (art. 7:291 lid 1 en 3 BW)? Mogelijkheden om verschillende soorten uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Partij(en)

Rolnr. 13/04931

Mr M.H. Wissink

Zitting: 9 januari 2015

conclusie in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats],

eiser tot cassatie

(hierna: [eiser])

tegen

Centre Hotel B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in cassatie

(hierna: Centre Hotel)

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

In deze zaak, betreffende de huur van artikel 290-bedrijfsruimte, heeft de verhuurder ([eiser]) om goedkeuring van een afwijkend beding verzocht (art. 7:291 lid 2 en 3 BW) nadat de huurder (Centre Hotel) in dezelfde procedure een beroep op vernietiging (art. 7:291 lid 1 en 2 BW) van dat beding had gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat terecht de nietigheid van het beding is ingeroepen en dat niet alsnog goedkeuring kan worden gevraagd.

1.2

De feiten zijn vastgesteld door de rechtbank Amsterdam, sector kanton – locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in haar beschikking van 20 november 2012. Ook het hof Amsterdam is daarvan uitgegaan in rov. 2.1 t/m 2.9 van zijn in cassatie bestreden beschikking van 16 juli 2013.1.Ik ontleen daaraan het volgende:

(i) [eiser] is eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). [eiser] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd.

(ii) Op 20 maart 2006 heeft [eiser] het hotelbedrijf voor een bedrag van € 400.000,- in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne), van wie [A] directeur/enig aandeelhouder is. Per 1 maart 2006 is De Lantaerne van [eiser] de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] gaan huren. Bij aanvang van de huur bedroeg de huurprijs € 216.000,- per jaar.

(iii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,- en exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.

(iv) Verhuurder van het pand aan de [a-straat 2] te [woonplaats] is [B]. Feitelijk gebruiker van het pand tot 1 december 2012 is [C], directeur/enig aandeelhouder van Centre Hotel. Tussen [B], Centre Hotel, [A] en [eiser] spelen en speelden verschillende gerechtelijke procedures.

(v) Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden middels indeplaatsstelling van De Lantaerne. Punt 5 van de driepartijenovereenkomst tussen [eiser], De Lantaerne en Centre Hotel luidt:

“Een eventueel door [B] afgedwongen huurprijsverhoging zal geen gevolgen hebben voor [eiser] en De Lantaerne.”

(vi) Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:

“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.

3.2

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”

(vii) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen).2.Artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:

"Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (...) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (...) Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”

(viii) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van het pand aan de [a-straat 2]-sous te [woonplaats] per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt. De oppervlakte van het gehuurde is volgens het advies 438 m2.

(ix) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [eiser] ingeschakelde deskundige gestuurd.

1.3

Bij verzoekschrift van 13 september 2012 heeft Centre Hotel de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde op de voet van art. 3:304 lid 1 en 2 BW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat [eiser] medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:304 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept.

[eiser] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft [eiser] om goedkeuring van art. 9.2 verzocht. Volgens [eiser] worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:304 omdat [C] als ervaren zakenman en hotellier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon.

Centre Hotel heeft het verzoek in reconventie bestreden.

1.4

De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van de wettelijke bepaling wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. In dat geval is de regeling van art. 9 omslachtiger en naar verwachting kostbaarder dan een vordering ex art. 7:303 BW. Niet alleen zal de huurprijs pas ingaan na een periode van minimaal zes maanden, ook de wijze waarop de deskundigen moeten worden aangezocht, de verplichte benoeming van drie deskundigen en dat na de procedure van art. 9 alsnog een procedure bij de kantonrechter kan worden gestart, maken volgens de kantonrechter dat art. 9 ten nadele is van Centre Hotel. Dat wordt niet anders omdat de regeling van art. 9 ook ten voordele van de huurder kan zijn wanneer de verhuurder verzoekt om een huurprijsverhoging (rov. 12 en 13).

De kantonrechter heeft het tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 afgewezen op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. Of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [eiser] maakt dat zij de bescherming van afd. 7.4.6 niet behoeft, kon in het midden blijven (rov. 26).

1.5

Nadat [eiser] hoger beroep had ingesteld, heeft Centre Hotel bij haar verweerschrift in hoger beroep tevens een incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de kantonrechter ingediend (art. 360 lid 2 Rv).

1.6

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, in het incident de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en voorts zijn eigen beschikking in de hoofdzaak en het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

“3.10 Thans zal het hof ingaan op grief I, waarin aan de orde wordt gesteld of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de regeling van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen behorende bij de huurovereenkomst ten nadele van Centre Hotel afwijkt van art. 7:303 BW, als gevolg waarvan het beding kan worden vernietigd.

3.11

Naar 's hofs oordeel is zulks het geval. Het hof acht daartoe van belang dat wanneer partijen niet tot overeenstemming komen over de nieuwe huurprijs, art. 9.2 van de Algemene Bepalingen de huurder voor meer kosten stelt, de huurder minder invloed geeft op de benoeming van in ieder geval twee van de drie deskundigen en daardoor minder waarborgen bevat voor de onafhankelijkheid van het deskundigenbericht dan de wettelijke regeling.

Art. 9.2 bepaalt immers dat eerst een eigen deskundige moet worden ingeschakeld en dat die deskundige tezamen met de deskundige van de verhuurder tot de benoeming van een derde deskundige overgaat, zodat de kosten van én de eigen deskundige én de helft van de derde deskundige moeten worden voldaan. Dat de huurder die kosten mogelijk weer terug kan vorderen, doet daaraan onvoldoende af. Op grond van de wettelijke regeling kan volstaan worden met het advies van één deskundige.

Bovendien stelt de constructie van de benoeming van de derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige.

Wie de derde deskundige is, wordt immers bepaalde door de beide partij deskundigen.

Dit in tegenstelling tot de wettelijke regeling, waarbij of partijen gezamenlijk of, indien zij geen overeenstemming bereiken, de rechter - na het horen van partijen - een of meerdere deskundigen benoemt.

Ten slotte is de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen omkleed doordat één of meerdere deskundigen door de rechter worden benoemd, hetgeen als een waarborg voor hun onpartijdigheid kan worden beschouwd, terwijl toepassing van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen ertoe leidt dat er twee 'partijdeskundigen' zijn, tezamen met de derde, door beide 'partijdeskundigen’ benoemde deskundige.

Bij het voorgaande komt nog dat de regeling van art. 9.2 omslachtiger - en daarmee tijdrovender en kostbaarder - is voor de huurder, omdat ná het volgen van de regeling van art. 9.2, alsnog de wettelijke regeling gevolgd kan worden. Ook in dit opzicht is de regeling nadeliger dan de wettelijke regeling.

Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve.

Onder die omstandigheden kan [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.

(…)

3.16

De incidentele grief van Centre Hotel strekt ertoe dat de beslissing van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Deze grief slaagt. Centre Hotel heeft een evident belang bij een beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is, zodat het hof zulks alsnog zal doen.”

1.7

[eiser] is van deze beschikking bij verzoekschrift, op 16 oktober 2013 ter griffie ontvangen, en dus tijdig, in cassatie gekomen. Centre Hotel heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.

2. Bespreking van het middel

2.1

Het middel is opgebouwd uit vier onderdelen. De onderdelen I t/m III betreffen het oordeel van het hof dat [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen. Onderdeel IV is gericht tegen de beslissing van het hof om de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in het verzoekschrift om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling bij het hof.

2.2

Ter inleiding op de bespreking van de onderdelen I t/m III merk ik het volgende op.

2.3

Het bedrijfsruimtehuurrecht van vóór 1 augustus 2003 kende in art. 7A:1629 lid 2 BW de mogelijkheid tot rechterlijke goedkeuring van bedingen die afweken van art. 1625-1628a (kort gezegd de termijnbeschermingsbepalingen).3.Niet goedgekeurde bedingen waren nietig, maar alleen de huurder kon zich daarop beroepen.4.Ieder van partijen kon de goedkeuring verzoeken. De wettelijke maatstaf voor goedkeuring was het bestaan van “bijzondere omstandigheden”. De goedkeuring kon zowel voor als na de totstandkoming van de huurovereenkomst worden verzocht. Afwijkende bedingen waren echter pas geldig nadat zij door de rechter waren goedgekeurd.5.Anders dan onder het huidige recht kon een goedkeuringsverzoek dus niet ‘botsen’ met een verzoek tot gerechtelijke vernietiging.

2.4

Volgens art. 7:291 lid 1 BW kan van de bepalingen van afdeling 7.4.6 (de bepalingen inzake ‘290-bedrijfsruimte’) niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Dit betreft, zo bleek uit de zaak [D] II/Bierbrouwerij [E],6.ook bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de in art. 7:303 lid 1 BW opgenomen bevoegdheid om een nadere bepaling van de huurprijs te vorderen.7.

2.5

Niet goedgekeurde bedingen zijn vernietigbaar; de huurder kan zich al dan niet op de vernietigbaarheid beroepen. Het beroep op vernietigbaarheid kan zowel in als buiten rechte worden gedaan (art. 3:49 BW). Op deze bevoegdheid zijn ook de overige regels van titel 3.2 BW van toepassing,8.zoals die ter zake van verjaring. De huurder die een ‘aanvallend’ beroep op de vernietigbaarheid wil doen, heeft daarvoor een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid hem “ten dienste is komen te staan” (art. 3:52 lid 1 sub d BW), welke bepaling centraal stond in de genoemde zaak [F]/[G].9.Volgens art. 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel.

2.6

Volgens art. 7:201 lid 2 BW kunnen bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van afdeling 7.4.6 evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.10.De wettelijke maatstaf voor goedkeuring is in lid 3 nader uitgewerkt: de goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6. ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft. Bij de toepassing van deze maatstaf kan de rechter, ook bij een gezamenlijk verzoek, het verzoek afwijzen om de huurder tegen zichzelf in bescherming te nemen.11.Een dergelijke beschermingsgedachte ligt ook ten grondslag aan de keuze van de wetgever om bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de in art. 7:307 BW geregelde indeplaatsstelling, uit te zonderen van de goedkeuringsmogelijkheid.12.

2.7.1

Ik vraag nog aandacht voor twee aspecten van de goedkeuringsregeling. Het gaat dan in de eerste plaats om de bepaling dat ieder van partijen de goedkeuring kan verzoeken. Dit heeft vanaf het begin in art. 1629 gestaan, maar werd niet nader toegelicht.

Wellicht heeft de regeling van de pacht hierbij tot inspiratie gediend. De goedkeuringsbepaling zelf is kennelijk geïnspireerd op de Pachtwet.13.Bij pacht is in beginsel ieder van partijen verplicht om de pachtovereenkomst ter goedkeuring aan de grondkamer voor te leggen, met dien verstande dat zodra een partij aan deze verplichting heeft voldaan, zij voor de andere partij vervalt (art. 8 (oud) Pachtwet, art. 7:321 BW).

De wetgever achtte het overigens aanvankelijk mogelijk dat een ontwerpovereenkomst (vgl. art. 125x (oud) Rv)14.reeds door een partij ter goedkeuring aan de rechter werd voorgelegd, nog voordat er een wederpartij was.15.Dat zou de keuze voor de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek mede kunnen verklaren.

In de literatuur wordt overigens aanbevolen dat partijen gezamenlijk goedkeuring vragen ter bespoediging van de afhandeling van het verzoek.16.

2.7.2

In de tweede plaats wijs ik erop dat de wet geen termijn stelt waarbinnen goedkeuring moet worden gevraagd (behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval bedoeld in art. 7:301 lid 3 BW).17.Partijen (of een van hen) kunnen dus goedkeuring vragen voordat de overeenkomst is gesloten of nadien.18.

2.8

Worden deze aspecten tezamen genomen, dan lijken zij het mogelijk te maken dat een goedkeuringsverzoek door een partij ook in conflictsituaties nog kan worden gedaan. Immers ook wanneer de huurder zich niet (meer) schaart achter het overeengekomen beding, kan de verhuurder de rechter eenzijdig alsnog om goedkeuring ervan vragen nu het verzoek niet aan een termijn is gebonden. (De rechter zal dan uiteraard het standpunt van de huurder moeten verdisconteren, maar dat betreft de afweging of het verzoek toewijsbaar is, niet de vraag of het verzoek gedaan kan worden.)

2.9.1

Tegen die gedachte pleit overigens dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat wetgever toepassing van de goedkeuringsfaciliteit in dergelijke conflictsituaties voor ogen heeft gestaan. Toen in het kader van de wijziging van de kantongerechtsprocedure de inhoud van de art. 125w en 125x (oud) Rv werd overgebracht naar art. 1629 (oud),19.werd daarbij opgemerkt in de MvA:20.

"Dit artikel handelt over de mogelijkheid dat partijen de kantonrechter toestemming vragen, van de in het eerste lid genoemde wettelijke bepalingen af te wijken. Een dergelijke afwijking veronderstelt wilsovereenstemming dienaangaande tussen partijen. Omtrent het hier bedoelde verzoek dat partijen ook gezamenlijk kunnen doen, bestaat dus geen verschil van mening tussen de huurder en de verhuurder, zodat men niet kan spreken van een geschil, en derhalve evenmin van een contentieuze huurzaak. Daarom dient hier de algemene regeling betreffende de verzoekschriftprocedures van toepassing te blijven."

2.9.2

Ook Ktr. Alkmaar 8 april 1975, ECLI:NL:KTGALK:1975:AI6485, Prg 1975/1015 m.nt. R.S. Meijer lijkt zich daartegen te verzetten. De kantonrechter oordeelde over een overeenkomst met een looptijd van de zeven jaar en twee maanden. De kantonrechter zag daarin niet tevens een overeenkomst tot afwijking van de wettelijke regel dat daarop een tweede termijn (van twee jaar en 10 maanden) zou volgen om in totaal een periode van tien jaar vol te maken en achtte de verhuurder daarom niet-ontvankelijk in zijn goedkeuringsverzoek. Ten overvloede overwoog de kantonrechter:

“O. ten overvloede voor het geval dat al aangenomen zou moeten worden, dat partijen een overeenkomst hebben willen aangaan afwijkend van het bepaalde bij de artikelen 1625–1628a van het Burgerlijk Wetboek, niettemin een overeenkomst overeenkomstig het bepaalde bij die artikelen tot stand is gekomen, nu tevoren geen toestemming van de Kantonrechter was verkregen met betrekking tot een afwijkend beding;

O., dat het niet mogelijk geacht moet worden, nu gerekwestreerden inmiddels aan de gesloten overeenkomst een huurrecht ontlenen overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 1625–1628a van het Burgerlijk Wetboek, alsnog op verzoek van een der partijen een daarvan afwijkende huurovereenkomst goed te keuren;”

Deze overwegingen zijn kritisch besproken door Meijer in zijn noot sub 3:

“Dit lijkt mij met de tekst en strekking van bepaling en regeling volstrekt onverenigbaar. Met de strekking omdat het dwingend recht geen nietigheid of verbod over afwijkingen uitspreekt, omdat de bovengenoemde schrapping van het oorspronkelijke lid 3 vergezeld ging van de mededeling dat ieder nog altijd goedkeuring van de afspraak kan vragen tegen een onwillig geworden wederpartij,21.omdat ook wijzigingsovereenkomsten nog goedgekeurd kunnen worden, en partijen in het gehele systeem van de wet vrij worden gelaten naar wederzijds goeddunken te handelen (zie o.a. lid 3).

Met de tekst lijkt het mij onverenigbaar omdat dit artikel geen enkele termijn aangeeft, noch ook ‘tevoren’ op enige andere wijze uitdrukt (tussen ovk en ingaan van huur??). Nogmaals: verstandig lijkt het mij ook dat men de goedkeuring van tevoren aanvraagt, maar de wet dwingt er niet toe, integendeel. Concludente taal spreekt hier het gelijktijdig ingevoerde artikel 125x Rv. dat naast elkaar stelt een verzoek tot goedkeuring ‘van bedingen in een huurovereenkomst, in een overeenkomst tot wijziging van een huurovereenkomst of in een ontwerp huurovereenkomst’ ex 1629, 2 BW.

Het is dus wel degelijk mogelijk goedkeuring achteraf te verzoeken.”

2.9.3

Kerpestein stelt, onder verwijzing naar een niet gepubliceerd vonnis van de kantonrechter Utrecht van 6 december 2006, dat de wet strikt genomen niet verbiedt dat goedkeuring wordt verzocht nadat de huurovereenkomst is aangegaan, maar dat het verzoeken van goedkeuring zes jaar na aanvang van de huur gedoemd is te mislukken, zeker indien er verweer wordt gevoerd (hetgeen niet in de aard van deze procedure besloten ligt).22.Kerpestein heeft ook verdedigd dat bij geschillen achteraf of een beding in het nadeel van de huurder is, de rechter alleen aan lid 1 van art. 7:291 BW mag toetsen, niet aan leden 2-3.23.

2.10.1

Over de mogelijkheid om de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties te hanteren, wordt dus verschillend gedacht. Zij is door de rechter wel eens gehanteerd in dergelijke situaties. Zo oordeelde Ktr. Alkmaar 25 september 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB7337, WR 2008/36, dat een aanvankelijk door beide partijen ingediend verzoek kan worden gehandhaafd ook nadat de huurder in de loop van de procedure kenbaar had gemaakt zich niet meer in het verzoek te kunnen vinden. Het betrof overigens een verzoek als bedoeld in art. 7:301 lid 3 BW, zodat toewijzing ervan de huurder de gelegenheid bood het gehuurde nog iets langer te blijven gebruiken dan de aanvankelijk overeengekomen termijn van 22 maanden.

2.10.2

Hof Amsterdam (nevenzittingplaats Arnhem) 14 februari 2012, ECLI:NL:GRARL:2012:3857 en 28 juni 2013 ECLI:NL:GHARL:2013:4995,TvHB 2013/18 (p. 308) (Insinger c.s. / Tankstation Biltseweg) betrof een geval waarin in 2011 goedkeuring plaatsvond van een in 1999 overeengekomen beding, volgens welke de huurovereenkomst was aangegaan voor 15 jaar en na ommekomst van die termijn van rechtswege zou eindigen. De verhuurder verzocht op 9 november 2010 alsnog goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 BW. De huurder, die het niet met het verzoek eens is, vernietigde het beding buitengerechtelijk bij brief van 25 januari 2011. Het hof overwoog in zijn tussenbeschikking:

“4.8 Insinger c.s. hebben het in artikel 1.2 van de huurovereenkomst bedoelde verzoek ingediend op 9 november 2010. De wet verbiedt niet dat goedkeuring wordt verzocht nadat de huurovereenkomst is aangegaan en stelt aan de indiening ervan geen termijn. Enkel tijdsverloop maakt een beroep op de tussen patijen gemaakte afspraak niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Artikel 3:307 BW is, anders dan TBB aanvoert, ter zake niet van toepassing, nu het hier niet gaat om een rechtsvordering tot nakoming.

4.9

De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in een geval als het onderhavige verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen aan degene aan wie de bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan (vgl. artikel 3:52 lid sub d BW). Met haar buitengerechtelijke vernietiging was TBB, zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, dus te laat.”

In zijn eindbeschikking concludeert het hof, na bewijslevering, dat Insinger c.s. zijn geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de maatschappelijke positie van TBB in vergelijking met die van Insinger c.s. bij het aangaan van de overeenkomst zodanig was, dat zij de wettelijke huurbescherming in redelijkheid niet behoeft. Het beding wordt daarom alsnog goedgekeurd.

Voor zover de literatuur deze recente uitspraak al behandeld, wordt zij niet ter principale bekritiseerd. Vrolijk vermeldt de uitspraak.24.Volgens TvHB-annotator Schelhaas oordeelt het hof met juistheid dat de indiening van het verzoek mogelijk is nu de wet geen termijn stelt.

2.11

De vraag of de goedkeuringsfaciliteit ook nog bij conflictsituaties kan worden gehanteerd, lijkt in de rechtspraktijk dus niet in overwegende mate principieel ontkennend te worden beantwoord. Aan de ene kant zou men kunnen zeggen dat dit een vorm van oneigenlijk gebruik van de goedkeuringsfaciliteit is; zij is daarvoor immers niet door de wetgever is het leven geroepen. Aan de andere kant kan men echter ook niet zeggen dat de toepassing van deze faciliteit in de gevallen van conflict die zijn vermeld in de gepubliceerde rechtspraak, heeft geleid tot onbillijke uitkomsten; de rechter bewaakt immers of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:291 lid 3 BW. Ik aarzel dus ook over een principieel ontkennend antwoord.

2.12.1

Daarbij zij bedacht, dat wordt aangenomen dat in conflictsituaties de huurder de verhuurder diens beroep op de goedkeuringsfaciliteit (daargelaten of de rechter het verzoek tot goedkeuring zou honoreren) uit handen kan slaan door het beding, waarvan goedkeuring wordt verzocht, tijdig te vernietigen.

2.12.2

In dit verband vermeld ik Ktr. Gorinchem 12 maart 2009, ECLI:NL:RBDOR:2009:BH6437, WR 2009/68. De kantonrechter verwierp een verzoek om goedkeuring van een afwijkend beding in een in 1999/2000 gesloten overeenkomst met het argument dat het beding, met terugwerkende kracht, al buitengerechtelijk was vernietigd door de huurder. De verhuurder verzocht goedkeuring bij verzoekschrift van 14 januari 2009, de huurder vernietigde het beding buitengerechtelijk bij brief van 30 januari 2009.

In de literatuur wordt naar aanleiding van deze uitspraak opgemerkt, dat een verzoek tot goedkeuring niet meer ontvankelijk is nadat de huurder zich op vernietigbaarheid heeft beroepen.25.Na vernietiging met terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW) van het beding, valt er immers niets meer goed te keuren.

2.12.3

Ook in de bij 2.10.2 besproken zaak van het Hof Amsterdam (nevenzittingplaats Arnhem) speelde een dergelijke vernietiging. Volgens het hof was de vernietigingsbevoegdheid echter op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW al verjaard, zodat het geen doel trof en het verzoek tot goedkeuring inhoudelijk moest worden behandeld. Annotator Schelhaas merkt daar nog over op dat de uitspraak niet ingaat op de mogelijkheid om een afwerend beroep te doen op de vernietigbaarheid van het beding (art. 3:51 lid 3 BW).

2.13

Zo lijkt de mogelijkheid voor de verhuurder om ook in een conflictsituatie nog gebruik te maken van de goedkeuringsfaciliteit, niet zozeer als een principiële kwestie te worden behandeld, als wel als een praktische: heeft de huurder het beding tijdig vernietigd?

Door een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het beding kan de huurder zich dus beschermen tegen ‘late’, dat wil zeggen eenzijdige verzoeken tot goedkeuring van de zijde van de verhuurder wanneer een conflict is ontstaan over het beding. Een ‘perfecte’ bescherming tegen goedkeuringsverzoeken in conflictsituaties wordt daarmee niet geboden, maar, als gezegd (bij 2.11), ik aarzel of daarvoor gekozen zou moeten worden.

Het gaat wel om een reële beschermingsmogelijkheid, aangenomen dat de verjaringsproblematiek de huurder niet snel parten zal spelen. Ik denk dat dit inderdaad niet het geval is. Weliswaar sluit Uw uitspraak in de zaak [F]/[G] niet uit, dat de bevoegdheid tot vernietiging van een van de wet afwijkend beding kan zijn verjaard reeds voordat de in dat beding geregelde kwestie tussen partijen in de praktijk gaat spelen, maar die uitspraak betrof uitsluitend de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub d BW. Het afwerende beroep op vernietiging van art. 3:51 lid 3 BW was in die zaak niet aan de orde. Ik moge verwijzen naar hetgeen oud-AG Huydecoper daaromtrent heeft opgemerkt in zijn NJ-noot onder deze uitspraak.

Bovendien ontleent de huurder altijd nog bescherming, voor zover hij deze behoeft, aan de maatstaf van art. 7:291 lid 3 BW waaraan de rechter toetst indien zijn beroep op vernietiging van het beding zou falen.

2.14.1

Met alles wat totnutoe is besproken, kom ik aan het punt van waaraf het middel vertrekt. Het middel stelt ook de tijdigheid van het beroep vam de huurder op de vernietigbaarheid van het beding aan de orde, echter niet in het licht van de verjaringsproblematiek, maar in verband met het onderscheid tussen een beroep op vernietiging buiten rechte dan wel in rechte.

2.14.2

Het middel gaat ervan uit dat een goedkeuringsverzoek geen soelaas zal bieden indien het beding al buitengerechtelijk is vernietigd.

2.14.3

Het middel betoogt dat dit anders ligt bij een beroep op vernietiging in rechte.

Ten eerste, omdat een gerechtelijke vernietiging pas werkt wanneer de daartoe strekkende uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen, zodat de rechter het verzoek niet kan afwijzen (zoals bij buitengerechtelijke vernietiging) omdat het beding al nietig is.

Ten tweede, omdat de rechter een afwijkend beding niet kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voorligt.

Zie hiervoor in het bijzonder het verzoekschrift tot cassatie nrs. 2.5-2.6 (p. 4-5) en de kernklachten van het middel onder I.3 sub iv ad ‘Ten tweede’ en onder I.3 sub v (op p. 8-9). Die laatste klacht wordt herhaald in de klacht onder II.4.

2.15

Alvorens dit standpunt te bespreken, is het nuttig aan te geven wat het hof heeft overwogen. De klachten gaan immers uit van verschillende mogelijke lezingen van de bestreden uitspraak. Het hof heeft in rov. 3.12:

- geoordeeld dat het beding ten nadele van de huurder afwijkt van de wet (alinea 1-5);

- dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd (alinea 6);

- dat huurder Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen (alinea 6); en

- dat onder die omstandigheden verhuurder [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen (alinea 7).

Met de zesde alinea heeft het hof naar mijn mening simpelweg tot uitdrukking gebracht dat de huurder zich kan beroepen op de vernietigbaarheid van het beding dat in zijn nadeel van de wet afwijkt (art. 7:291 lid 1 BW) en dat zich niet de situatie voordoet dat het beding reeds was goedgekeurd zodat de huurder het beding niet meer kan (doen) vernietigen (art. 7:291 lid 2 BW).

Met de zevende alinea brengt het hof tot uitdrukking dat, nu de huurder zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het beding, het goedkeuringsverzoek niet meer aan bod komt. In deze lezing zijn dus de bij 2.14.3 bedoelde kwesties aan de orde.

2.16.1

Nu berust het middel erop dat in het onderhavige geval sprake is van een vernietiging in rechte. Dat is voor het middel een cruciaal punt. Het middel wil hierover ook een uitspraak ontlokken, want het betoogt − onder I.3 sub iv ad ‘Ten eerste’ (p. 8) – dat de overweging in alinea 6 moet worden aangemerkt als een vernietiging in rechte nu van een buitengerechtelijke vernietiging in casu geen sprake is. Het middel bouwt daar t.a.p. op voort met de klacht dat het hof heeft miskend dat zijn oordeel als een buitengerechtelijke vernietiging moet worden gekwalificeerd. Ik begrijp die klacht aldus dat het hof aan de kwalificatie de door het middel bepleite gevolgen (zie bij 2.14) had moeten verbinden.

2.16.2

De bestreden beschikking dwingt echter niet tot de conclusie dat het hof is uitgegaan van een gerechtelijke vernietiging. Het hof specificeert immers niet of het gaat om een vernietiging in of buiten rechte. In het licht van de processtukken kan evenzeer worden aangenomen dat het hof het oog heeft gehad op een buitengerechtelijke vernietiging.

Een als prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde brief van 3 september 2012 van de advocaat van Centre Hotel aan [eiser] vermeldt “Mijn cliënt heeft inmiddels de nietigheid van de contractuele procedure ingeroepen.”

In de namens Centre Hotel in hoger beroep overgelegde pleitnotities van mr. Oosterwijk is in nr. 8 opgemerkt: “Aangezien Centre Hotel van mening is dat de regeling in het huurcontract nadelig is voor haar als huurder in vergelijking met de wettelijke regeling, heeft zij de nietigheid ervan ingeroepen op grond van artikel 7:291 lid 1 BW en heeft [lees: zij] [eiser] gevraagd om in te stemmen met de bedrijfshuuradviescommissie als deskundige. [eiser] heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft Centre Hotel op grond van artikel 7:304 de kantonrechter gevraagd om de bedrijfshuuradviescommissie als deskundige aan te wijzen. (…)”

2.16.3

Er zijn dus goede gronden om aan te nemen dat het middel voor wat betreft de kernklachten in I.3 sub iv ad ‘Ten tweede’ en onder I.3 sub v (herhaald onder II.4) berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. In dat geval moeten die klachten op deze grond falen.

2.17

Ik bespreek – ten overvloede – deze klachten. Zij dienen naar mijn mening te falen. Ik meen dat het voor de bescherming die de huurder kan ontlenen aan het bij 2.13 geschetste ‘systeem’ geen verschil zou mogen uitmaken of hij het van de wet afwijkende beding in dan wel buiten rechte vernietigd.

In de praktijk kan het nog wel eens lastig zijn om te bepalen of een ten processe gedaan beroep op vernietigbaarheid heeft te gelden als een buitengerechtelijke vernietiging (die is medegedeeld door middel van bijvoorbeeld de CvA van de vernietigingsbevoegde) dan wel een beroep op vernietiging in rechte.26.Dat pleit er m.i. ook tegen om in het onderhavige kader al te veel gewicht toe te kennen aan het technische onderscheid tussen vernietiging in en buiten rechte.

2.18

Het middel beroept zich in de eerste plaats op een technisch verschil tussen vernietiging in en buiten rechte: de vernietiging in rechte komt pas tot stand wanneer de uitspraak van de rechter kracht van gewijsde heeft verkregen.

Op zichzelf is juist dat een beschikking waarin een beroep in rechte op vernietiging op de voet van art. 7:291 lid 1 en 2 is aanvaard constitutief van karakter is,27.en dat dit met zich brengt dat de nieuwe rechtstoestand (nietigheid van het afwijkend beding) pas intreedt bij het in kracht van gewijsde gaan.28.Dat de rechter een constitutieve uitspraak doet, impliceert naar mijn mening echter niet dat de rechter die het beroep in rechte op vernietiging van een beding als bedoeld in art. 7:291 lid 1 BW in zijn uitspraak heeft aanvaard, vervolgens genoodzaakt zou zijn om een goedkeuringsverzoek te gaan behandelen. De rechter heeft het beroep op vernietiging aanvaard en komt daarom niet toe aan behandeling van het goedkeuringsverzoek. Zijn (constitutieve) uitspraak heeft op dat moment per definitie nog geen kracht van gewijsde. Maar het valt niet in te zien waarom dat enkele gegeven de rechter zou noodzaken tot een onderzoek naar een goedkeuringsmogelijkheid. Het lijkt mij logisch dat een rechter die, hetzij (declaratoir) oordeelt dat een partij terecht buiten rechte de vernietigbaarheid van een beding heeft ingeroepen, hetzij (constitutief) oordeelt dat een partij terecht in rechte de vernietigbaarheid van een beding heeft ingeroepen, daaraan de gevolgtrekking verbindt dat er verder geen goedkeuringsvraagstuk meer voorligt.

Overigens heeft het hof zijn beschikking (zoals hierna blijkt: tevergeefs door klacht IV bestreden) uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en ook daarom kon het zijn oordeel baseren op een onmiddellijk werkende gerechtelijke vernietiging. Ik wijs hier ten overvloede op, omdat naar mijn mening de uitkomst van de voorliggende vraag evenmin zou mogen afhangen van de technische ‘toevalligheid’ of de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

2.19

In wezen komt het daarom aan op het tweede argument dat het middel aanvoert: de rechter kan een afwijkend beding niet vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voorligt. Voor deze stelling heeft het middel, als ik het goed zie, geen nadere argumenten. Het tweede lid van art. 7:291 BW bepaalt dat “bedingen die ten nadele van de huurder afwijken (…) niet op die grond kunnen worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter”.29.Die status had art. 9.2 van de Algemene bepalingen in deze zaak nog niet verkregen. De wet geeft aldus geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat, wanneer partijen (alsnog) van mening verschillen over (de wenselijkheid van goedkeuring van) het beding en de huurder vernietiging ervan wenst en de verhuurder goedkeuring, de rechter genoodzaakt zou zijn om eerst het goedkeuringsverzoek te behandelen alvorens zich over de vernietiging uit te kunnen spreken. Ik denk dat het in lijn is met de bescherming die art. 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen (voor zover verjaring of andere perikelen daaraan niet in de weg staan)30.en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. Daarmee ontstaat een prikkel voor partijen (in het bijzonder de verhuurder) om, in overeenstemming met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan omtrent het gebruik dat partijen zullen maken van de goedkeuringsfaciliteit, een goedkeuringsverzoek aan de rechter te richten in het stadium dat de verhouding tussen partijen nog goed is.

2.20

Uit het voorgaande volgt verder dat de overige klachten van de onderdelen I en II, die uitgaan van diverse andere lezingen van de bestreden uitspraak, berusten op een onjuiste lezing ervan en bij gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen.

De klachten onder I.1/I.1.1 van het middel veronderstellen ten onrechte dat het hof in alinea 7 heeft miskend dat een van de wet afwijkend beding kan worden goedgekeurd.

De klacht onder I.2 van het middel veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 7 het verzoek om goedkeuring heeft verworpen op inhoudelijke, aan alinea 1-5 ontleende, gronden.

De klacht onder I.3 sub i veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring eerder − voorafgaande aan de procedure dan wel tijdens de onderhandelingen − had moeten worden gedaan.

De klacht onder I.3 sub ii veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring gezamenlijk moet worden gedaan. Met de formulering in deze alinea dat partijen geen goedkeuring hebben gevraagd heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat die mogelijkheid voor ieder van hen open heeft gestaan.

De klacht onder I.3 sub iii veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft miskend dat een beding op grond van art. 7:291 BW vernietigbaar is en niet van rechtswege nietig. Dat het hof niet de nietigheid van rechtswege maar vernietigbaarheid voor ogen heeft gehad blijkt reeds uit de laatste zinsnede van rov. 3.10.

De klacht onder II.1 veronderstelt ten onrechte dat het oordeel in alinea 7 niet voortbouwt op het oordeel in alinea 6, dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding inroept (en faalt overigens op dezelfde gronden als de klachten sub I.1-I.2 waarnaar wordt verwezen).

De klacht onder II.2/II.2.1 veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring gezamenlijk moet worden gedaan.

De klacht onder II.3 faalt om dezelfde reden als de klacht onder I.3 sub i.

2.21

De klacht onder III behelst, in de woorden van de cassatiedagvaarding, een veegklacht zonder zelfstandige betekenis met betrekking tot de rov. 3.13 t/m 3.17 en het dictum, en deelt daarom in het lot van de voorafgaande klachten.

2.22

Onder IV.1 richt het middel een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om zowel zijn eigen beschikking als die van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 3.16 en het dictum). Betoogd wordt dat een constitutieve uitspraak, zoals in dit geval een gerechtelijke vernietiging, pas werking heeft indien deze in kracht van gewijsde is gegaan en dat dit betekent dat de uitspraak en de daarop gebaseerde benoeming van een deskundige niet uitvoerbaar bij voorraad kúnnen worden verklaard. De klacht onder IV.2 bouwt hierop voort,

2.23

Al aangenomen dat sprake is van een gerechtelijke vernietiging en dus een constitutieve uitspraak (zie bij 2.16.2), meen ik dat de klacht faalt omdat ook een constitutieve uitspraak uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard voor zover de wet of de aard van de beslissing zich niet daartegen verzetten. De klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.

De aard van deze beslissing is mijns inziens niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.31.Daarbij acht ik relevant dat de vernietiging van het beding in dit geval met zich brengt dat de nadere vaststelling van de huurprijs (meer specifiek: de totstandkoming van het deskundigenadvies) geschiedt volgens de regeling van Boek 7 BW in plaats van die van art. 9.2 van de Algemene bepalingen, en in zoverre vatbaar is voor tenuitvoerlegging bij voorraad. Het gevolg van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring is dat de nieuwe rechtstoestand direct ontstaat, maar een voorlopige gelding heeft.32.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 15‑10‑2013

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [verzoeker], verzoeker tot cassatie, hierna: ‘[verzoeker]’, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228,2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door hem tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift indient.

Gerequestreerde is:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTRE HOTEL B.V, hierna: ‘Centre Hotel’, gevestigd en kantoorhoudende te ([postcode]) Amsterdam aan de [adres], voor wie als advocaat is opgetreden mr. C.G.M. Oosterwijk (Weilers Advocaten) kantoorhoudende te (1071 ND) aan Johannes Verhulststraat 22 hs.

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juli 2013 met het zaaknummer: 200.121.381/01. Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

[verzoeker] kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen het navolgende middel van cassatie aan.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had [verzoeker] nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof op 28 mei 2013. Dit proces-verbaal is met spoed opgevraagd. [verzoeker] behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen, en/of te wijzigen, en/of nieuwe klachten te formuleren, indien en voor zover dit proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

Middel van cassatie

Het hof heeft in deze beschikking het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. De vaststaande feiten, procesverloop en de kern van het geschil

1.0

In de onderhavige — niet alledaagse — zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of het hof het verzoek van de verhuurder van de bedrijfsruimte, [verzoeker], om een afwijkend beding ex art. 7:291 lid 2 en 3 BW goed te keuren, zonder inhoudelijke beoordeling mocht passeren. In het bijzonder gaat het om de overwegingen die het hof daaraan heeft gewijd, welke in strijd zijn met de wet, wetsystematiek en de strekking daarvan, alsmede met de regels omtrent de werking van constitutieve uitspraken, zoals in casu: de gerechtelijke vernietiging van het afwijkend beding.

De vaststaande feiten
1.1

Partijen worden hierna [verzoeker] enerzijds en Centre Hotel anderzijds genoemd.

1.2

[verzoeker] is eigenaar van het pand aan [a-straat] [01] te Amsterdam.

1.3

Het pand wordt al jaren als een bedrijfsruimte gebruikt. Een aantal jaren heeft [verzoeker] daarin een hotel geëxploiteerd. Op 20 maart 2006 heeft [verzoeker] het hotel in huurkoop overgedragen aan ‘Hotel de Lantaerne Leidskade B.V.’ (hierna ‘De Lantaerne’) voor een bedrag van € 400.000,-. De directeur/enig aandeelhouder van dit hotel is de heer [directeur de Lantaerne].

1.4

De Lantaerne heeft de bedrijfsruimte aan [a-straat] [01] per 1 maart 2006 gehuurd voor een bedrag van € 216.000,- per jaar.

1.5

In 2009 heeft Centre Hotel het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,-. Zij exploiteerde destijds zowel in dat pand als in het nabij gelegen pand aan de [a-straat] [02] (sous en beletage) een hotelbedrijf genaamd ‘Hotel De Lantaerne’.1.

1.6

De verhuurder van het pand aan de [a-straat] [02] is de heer [naam 2].

1.7

Tot 1 december 2012 was de heer [naam 3] de directeur/enige aandeelhouder van Centre Hotel en daarmee de feitelijke gebruiker van dit pand.

1.8

Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden middels indeplaatsstelling van De Lantaerne.

1.9

Bij de huurovereenkomst behoren de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna ‘de Algemene Bepalingen’).

1.10

De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: ‘de BHAC’) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van het pand aan de [a-straat] [02]-sous en beletage te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt.

1.11

Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaar heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [verzoeker] ingeschakelde deskundige gestuurd.

Het procesverloop in het kort
1.12

Centre Hotel heeft bij inleidend verzoek van 13 september 2012 de rechtbank verzocht om een deskundige te benoemen teneinde een advies uit te brengen omtrent de hoogte van de huurprijs van het gehuurde als omschreven in art. 7:304 lid 2. Daaraan heeft zij — kort gezegd — ten grondslag gelegd dat de huurprijs niet overeenstemt met het geldende huurprijspeil, en heeft zij een beroep gedaan op het voornoemde advies van BHAC. Ook heeft zij de nietigheid ingeroepen van art. 9 van de Algemene bepalingen ex art. 7:291 BW, stellende dat dit artikel voor haar als huurder nadelig is ten opzichte van de wettelijke regeling.

1.13

[verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij heeft, voor zover in cassatie van belang, onder meer aangevoerd dat geen sprake is van een nadelige afwijking met de wettelijke regeling nu de genoemde regeling veeleer gunstiger is voor huurder omdat het vaker gaat om een verhoging van de huurprijs. Ook heeft hij gesteld dat het verzoek van Centre Hotel te prematuur is omdat partijen nog bezig waren met het bereiken van een overeenstemming over de te benoemen deskundige.

In zijn zelfstandig verzoek heeft [verzoeker] verzocht om het beding zoals opgenomen in art. 9.2 van de Algemene bepalingen ex art. 7:291 lid 2 BW goed te keuren aangezien het beding de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk aantast, en aangezien de maatschappelijke positie van Centre Hotel c.q. haar directeur de heer [naam 3] (als ervaren zakenman en hotelier) in vergelijking met [verzoeker] zodanig is dat hij de bescherming van de betreffende afdeling in redelijkheid niet behoeft. Daaraan heeft [verzoeker] onder meer toegevoegd dat de kosten van de procedure ex art. 9 van de Algemene bepalingen naar verwachting niet hoger zullen zijn dan de wettelijke regeling.

1.14

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 november 2012 conform het verzoek van Centre Hotel tot deskundige benoemd de bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs per 13 september 2012 van de bedrijfsruimte aan de [a-straat] [01] te Amsterdam.

Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat art. 9.2 van de Algemene Bepalingen op twee belangrijke punten afwijkt van de wettelijke regeling en dat als gevolg daarvan de rechten van Centre Hotel wezenlijk worden aangetast (in de zin van art. 7:291 lid 3 BW). Op die grond heeft de rechtbank het tegenverzoek van [verzoeker] op die grond heeft afgewezen.

1.15

[verzoeker] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Hij heeft daarbij acht grieven ontwikkeld. Achter grief I en VIII heeft hij — voor zover in cassatie van belang — het oordeel van de rechtbank dat art. 9.2 van de Algemene bepalingen ten nadele van Centre Hotel afwijkt van de wettelijke regeling en de afwijzing van zijn zelfstandig verzoek tot goedkeuring van art 9,2 van de Algemene Bepalingen, ter discussie gesteld.

1.16

Hiertegen heeft Centre Hotel verweer gevoerd. Ook heeft zij een incidenteel verzoek ingediend tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het dictum van de rechtbank.

1.17

Het hof heeft het beroep van [verzoeker] verworpen en heeft het tevens het incidenteel verzoek van Centre Hotel tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis van de kantonrechter toegewezen.

2. De inleiding op de klachten en de kern van het geschil

Het juridische kader in hoofdlijnen
2.1

Art. 7:291 BW behandelt in vier leden het dwingendrechtelijke karakter van afdeling 6 en de uitzondering daarop. Uitgangspunt is dat van de bepaling uit die afdeling niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken, op straffe van vernietiging van dat afwijkend beding. De uitzondering op dit uitgangspunt is dat indien die afwijking door de rechter is goedgekeurd, geen vernietiging zal volgen.

2.2

Deze uitzondering is gebaseerd op de gedachte dat per specifiek geval zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen waardoor de strikte handhaving van het semi-dwingend recht aan de situatie geen recht doet. Die bijzondere omstandigheden op grond waarvan de rechter de goedkeuring kan verlenen zijn op 1 augustus 2003 in de wet opgenomen. De rechter geeft de goedkeuring af:

i.)

indien het afwijkend beding de rechten die de huurder aan de afdeling 6 van titel 7.4 BW aangaande het huurrecht van bedrijfsruimte ontleent, niet wezenlijk aantast, of

ii.)

indien de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij die bescherming van de afdeling in redelijkheid niet behoeft.

2.3

De wet schrijft geen termijn voor waarbinnen de goedkeuring, op straffe van niet-ontvankelijkheid, bij de rechter dient te worden verzocht.

2.4

Uit het feit dat een afwijkend beding vernietigbaar is en niet van rechtswege nietig is2., volgt evenwel dat niet is vereist dat de goedkeuring vooraf is afgegeven, oftewel: voorafgaand aan het moment waarop dat beding deel uit gaat maken van de overeenkomst van partijen.

2.5

De keerzijde hiervan is wel dat indien het afwijkende beding (op de rechtens juiste wijze) buitengerechtelijk is vernietigd (ex art. 3:50 BW), een goedkeuringsverzoek geen soelaas zal bieden. Bij een buitengerechtelijke vernietiging komt de vernietiging immers tot stand op het moment waarop de verklaring degene aan wie zij is gericht heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW).3.

2.6

Het voorgaande ligt anders bij een gerechtelijke vernietiging ex art. 3:51 BW. Indien de huurder (pas) in rechte een beroep op vernietiging van het afwijkend beding doet,4. kan de rechter een goedkeuringsverzoek niet afwijzen op de grond dat dit beding al nietig is en dat dus niet eerder daarom is verzocht. Een gerechtelijke vernietiging werkt namelijk pas indien de daartoe strekkende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Daarbij komt dat de rechter een afwijkend beding zelfs niet eens kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voor hem ligt.

De onderhavige zaak
2.7

In de kern genomen gaat het in cassatie om de vraag of het hof het voorgaande juridisch kader heeft miskend door het goedkeuringsverzoek van [verzoeker] niet te behandelen.

3. De klachten

I

In rov. 3.11 respondeert het hof op grief I én grief VIII van [verzoeker], waarin hij achtereenvolgens de nietigheid van art. 9.2 van de Algemene bepalingen ter discussie heeft gesteld en tevens heeft geklaagd over de afwijzing van zijn zelfstandig verzoek tot het verlenen van een goedkeuring ex art. 7:291 lid 3 BW.

Het hof oordeelt in de 1e t/m 5e alinea van rov. 3.11 (waarvan de laatste van pagina 5 overloopt naar pagina zes) dat art. 9.2 van de Algemene Bepalingen ten nadele van Centre Hotel afwijkt van de wettelijke regeling, omdat deze contractuele regeling heel kort gezegd,:

1e.

tijdrovender en kostbaarder is; en

2e.

de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundigen minder waarborgt dan de wettelijke regeling.

In de zesde alinea van diezelfde rov. oordeelt het hof dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen, en dat grief I faalt, omdat vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd.

In de zevende alinea (laatste volzin van rov. 3.11) oordeelt het hof dat [verzoeker] ‘onder die omstandigheden’ niet ‘alsnog’ een goedkeuring van het beding kan vragen, zodat grief VIII faalt.

De hierna volgende middelonderdelen zijn voornamelijk gericht tegen deze zesde en zevende alinea uit rov. 3.11. Nu deze overwegingen voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zullen deze vanuit verschillende invalshoeken worden benaderd.

Voor zover de verwerping van grief VIII is gebaseerd op het oordeel ex art 7:291 lid 1 BW: de afwijking ten nadele van huurder
I.1

Voor zover het hof zijn oordeel in de zevende alinea van rov. 3.11, inhoudende dat [verzoeker] ‘onder die omstandigheden’ niet ‘alsnog’ een goedkeuring van het beding kan vragen zodat zijn grief VIII faalt, (mede) heeft gebaseerd op zijn overwegingen in de eerste t/m vijfde alinea van diezelfde rov. waarin het (kort gezegd) concludeert dat art. 9.2 ten nadele van Centre Hotel afwijkt van de wettelijke regeling, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over art. 7:291 lid 2 en 3 BW. Ter nadere toelichting diene het volgende.

I.1.1

Het derde lid van art. 7:291 BW biedt juist de mogelijkheid om af te wijken van de semi-dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 6, titel 4 van boek 7 BW. Dit betekent dat een verzoek tot goedkeuring ex art. 7:291 lid 3 niet kan worden afgewezen op de grond dát die regeling ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regelingen uit die zesde afdeling.

I.2

Indien in het oordeel van het hof in de eerste t/m vijfde alinea van rov. 3.11 — inhoudende dat sprake is van een afwijking ten nadele van de huurder -impliciet ligt besloten dat de goedkeuring op grond van art. 7:291 lid 3 BW niet kan worden verleend, heeft het hof dat oordeel noch in deze eerste t/m vijfde alinea van rov. 3.11 noch in de zevende alinea van rov. 3.11, met redenen omkleed. Als gevolg hiervan is zijn oordeel voor partijen, voor derden en Uw Raad niet controleerbaar en daarmee zonder nadere toelichting, die dus hier ontbreekt, onbegrijpelijk.

Voor zover de verwerping van grief VIII ook is gebaseerd op het oordeel in de zesde alinea van rov. 3.11
I.3

Het hof lijkt zijn oordeel in de zevende alinea van rov. 3.11 dat [verzoeker] niet alsnog een goedkeuring van het beding kan vragen zodat grief VIII faalt, ook te hebben gebaseerd5. op zijn oordeel in de zesde alinea in dezelfde rov. 3.11, inhoudende dat grief I faalt nu Centre Hotel terecht de nietigheid van art. 9.2 Algemene Bepalingen heeft ingeroepen, omdat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd.

Voor zover het hof in die zesde alinea en de (kennelijk) daarop voortbouwende zevende alinea van rov. 3.11 heeft bedoeld te oordelen dat [verzoeker] niet meer bevoegd is om goedkeuring van de afwijkende regeling te verzoeken omdat Centre Hotel terecht de nietigheid heeft ingeroepen, en wel nu partijen niet eerder daarom (dus voorafgaand aan deze procedure) hebben verzocht, heeft het hof achtereenvolgens het volgende miskend:

Ad. ‘eerder’
i.

Met de hiervoor weergegeven kennelijke overweging dat een goedkeuringsverzoek eerder (dus voorafgaand aan de procedure) had moeten zijn ingediend, en dat nu dat achterwege is gelaten de nietigheid terecht is ingeroepen en [verzoeker] daarom niet bevoegd is alsnog goedkeuringsverzoek te doen, heeft het hof miskend dat de wet geen termijnen stelt voor de indiening van een goedkeuringsverzoek. Ook miskent het hof dat uit het feit dat een afwijkend beding ex art. 7:292 lid 2 BW vernietigbaar is, en niet van rechtswege nietig is, volgt dat niet is vereist dat de goedkeuring vooraf, oftewel: bij de onderhandelingen door partijen, is gegeven. Het oordeel van het hof vindt dan ook geen steun in de wetsystematiek.

Tot slot miskent het hof dat alleen de wijze waarop de vernietiging is ingeroepen (buitengerechtelijk of gerechtelijk) van belang is voor de vraag of een goedkeuringsverzoek al of geen soelaas biedt. Voor een nadere toelichting zij verwezen naar de inleiding op de klachten achter de punten 2.4 t/m 2.6. Dit aspect komt aan de orde achter middelonderdeel I.3 iii.

Ad. ‘gezamenlijk verzoek’
ii.

Met de hiervoor (achter I.3 tweede woordblok) weergegeven overweging dat partijen een gezamenlijk goedkeuringsverzoek hadden moeten indienen, en dat nu dit ontbreekt de nietigheid terecht is ingeroepen en [verzoeker] daarom niet bevoegd is alsnog goedkeuringsverzoek te doen, heeft het hof miskend dat arty. 7:291 BW geen gezamenlijk verzoek vereist. Dit oordeel getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting over dit artikel.

Ad. ‘nietigheidsoordeel sec’
iii.

Voor zover het hof met de hiervoor (achter I.3 tweede woordblok) weergegeven overweging dat Center Hotel terecht de nietigheid heeft ingeroepen en dat [verzoeker] daarom niet bevoegd is alsnog goedkeuringsverzoek te doen, heeft bedoeld te oordelen dat dat beding inmiddels nietig is en het daarmee heeft gedoeld op nietigheid van rechtswege (in de zin van art. 3:40 lid 1 BW), heeft het miskend dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken, ex art. 7:291 lid 1 en 2 BW vernietigbaar zijn.6. Dat betekent dat de nietigheid niet van rechtswege intreedt, en dat op die vernietigbaarheid een beroep dient te worden gedaan, hetzij buitengerechtelijk (art. 3:50 BW), hetzij in rechte (art. 3:51 BW).

iv.

Indien het hof het voorgaande achter onderdeel iii. niet heeft miskend, geldt het volgende.

Met de hiervoor (achter 1.3 tweede woordblok) weergegeven overweging dat Center Hotel terecht de nietigheid heeft ingeroepen en dat [verzoeker] daarom niet bevoegd is alsnog een goedkeuringsverzoek te doen, heeft het ten eerste miskend dat het eerstgenoemde oordeel als een gerechtelijke vernietiging ex art. 3:51 BW moet worden aangemerkt, en is het hof ten tweede van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan ter zake de werking daarvan. Ter nadere toelichting diene het volgende.

Ad. ‘Ten eerste’

De beslissing van het hof in de zesde alinea van rov. 3.11 dat de nietigheid van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen terecht is ingeroepen, dient te worden aangemerkt als een gerechtelijke vernietiging van dat beding (ex art 3:51 BW), nu van een buitengerechtelijke vernietiging in casu geen sprake is. In deze procedure heeft Centre Hotel uitsluitend in rechte de nietigheid van het beding ingeroepen, nu zij geen (vermeende) buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft overgelegd noch heeft zij een verklaring voor recht gevorderd.7.

Dat die gerechtelijke vernietiging niet in het dictum is terechtgekomen, maakt dit niet anders. De rechter behoeft de vernietiging niet uitdrukkelijk in het dictum uit te spreken.8.

Uit het voorgaande volgt dat het hof ten eerste heeft miskend dat het voornoemde oordeel als een gerechtelijke vernietiging moet worden gekwalificeerd.

Die kwalificatie is vervolgens van belang voor het moment waarop die vernietiging in werking treedt.

Ad. ‘Ten tweede’

Daar waar een buitengerechtelijke vernietiging reeds van kracht is op het moment waarop die verklaring de ontvanger heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), ligt dit bij een gerechtelijk vernietiging volledig anders. Zie hiervoor ook punt 2.5 van de inleiding op de klachten.

De beslissing tot de gerechtelijke vernietiging ex art. 3:51 BW is constitutief. Daarbij wordt immers hetzij een nieuwe materiële rechtstoestand geschapen hetzij een bestaande rechtsbetrekking juist teniet gedaan. Van dit laatste is sprake bij een gerechtelijke vernietiging van een bepaald contractueel beding tussen partijen.

In tegenstelling tot een declaratoire of een condemnatoire uitspraak, is een constitutieve uitspraak pas van kracht indien deze in kracht van gewijsde is gegaan. Anders gezegd: de nieuwe rechtsverhouding wordt pas geschapen of de bestaande rechtsbetrekking gaat pas teniet, indien tegen die uitspraak geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat.

Uit het voorgaande volgt dat het (kennelijke) oordeel van het hof dat [verzoeker] niet meer bevoegd is om alsnog goedkeuring van het beding te vragen en dat daarom grief VIII faalt, nu Centre Hotel terecht de nietigheid daarvan heeft ingeroepen, van een onjuiste rechtsopvatting over de werking van de gerechtelijke vernietiging getuigt.

v.

Los van het voorgaande geldt dat het hof met de hiervoor (achter I.3 tweede woordblok) weergegeven overweging dat Center Hotel terecht de nietigheid heeft ingeroepen en dat [verzoeker] daarom niet bevoegd is alsnog een goedkeuringsverzoek te doen, in elk geval heeft miskend dat uit art. 7:291 leden 1, 2 en 3 BW alsmede uit de bedoeling van de wetgever, volgt dat indien een goedkeuringsverzoek voor de rechter ligt, er nóg geen gerechtelijke vernietiging in de zin van art. 7:291 BW mag worden uitgesproken. Ter nadere toelichting diene het volgende.

Zoals dit in de inleiding op de klachten, in het bijzonder in de punten 2.1, 2.2 en 2.6, is uiteengezet, volgt uit art. 7:291 leden 1, 2 en 3 BW dat een beding dat ten nadele van de huurder van afdeling zes van boek 7 BW afwijkt slechts vernietigbaar, en dat dit beding kan worden vernietigd, tenzij de rechter dit heeft goedgekeurd.

Indien de huurder het beding niet buitengerechtelijk heeft vernietigd, maar pas in rechte een beroep op de nietigheid heeft gedaan, zoals in casu,9. en in diezelfde procedure een goedkeuringsverzoek voorligt, dient de rechter op dit laatste verzoek inhoudelijk in te gaan alvorens hij tot de vernietiging concludeert. Dit volgt zowel uit de wetsystematiek als uit de gedachte van de wetgever bij art. 7:291 leden 2 en 3 BW dat voor ieder afwijkend beding een ruimte dient te zijn voor een uitzondering, omdat er zich altijd bijzondere omstandigheden kunnen voordoen als gevolg waarvan de strikte handhaving van het semi-dwingend recht aan de situatie geen recht (meer) doet.

Het voorgaande heeft het hof dan ook hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang met geen enkele reden omkleed.

Het oordeel omtrent de nietigheid sec
II

Voor zover de zesde alinea van rov. 3.11 ‘op zichzelf staat’ en geen motivering vormt voor het oordeel in de zevende alinea van die rov. 3.11, geldt het volgende.

II.1.

Ten eerste geldt dan dat het oordeel van het hof in de zevende alinea dat [verzoeker] ‘onder die omstandigheden’ niet ‘alsnog’ een goedkeuring kan vragen en dat grief VIII faalt, zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk is. Voor zover het hof aan dit oordeel evenwel zijn overwegingen in de eerste t/m vijfde alinea van rov. 3.11 ten grondslag heeft gelegd, is daarover reeds achter middelonderdelen I.1 en I.2 geklaagd, waarnaar hier wordt verwezen.

II.2

Met zijn oordeel in de zesde alinea van rov. 3.11 dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd en dat grief I daarom faalt, miskent het hof dat niet uitsluitend een gezamenlijk goedkeuringsverzoek aan het uitspreken van nietigheid van het afwijkend beding in de weg staat. Ook een verzoek tot goedkeuring van het beding door één van de partijen, zoals in casu, kan een belemmering opleveren voor het uitspreken van de nietigheid. Ter toelichting diene het volgende.

II.2.1

Uit art. 7:291 lid 3 BW volgt immers uitdrukkelijk dat ‘ieder van de partijen’ een ‘zodanige’ goedkeuring kunnen verzoeken. Met ‘zodanige’ goedkeuring wordt geduid op de goedkeuring genoemd in het tweede lid van dit artikel. In dit tweede lid is bepaald dat een beding dat ten nadele van de huurder afwijkt van de bepalingen van afdeling 6, titel 4 van boek 7 BW, nochtans niet op die grond kan worden vernietigd, indien dit is goedgekeurd door de rechter.

II.3

Voor zover het hof met zijn voornoemde oordeel in deze zesde alinea van rov. 3.11 (mede) heeft gemeend te oordelen dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen nu vaststaat dat niet eerder (dus voorafgaand aan deze procedure) om een goedkeuring van het afwijkende beding is verzocht, heeft het hof miskend dat de wet niet een bepaald moment voor indiening van dat verzoek, op straffe van verwerping, vereist. Zie voor een nadere toelichting middelonderdeel I.3 onder i.

II.4

Daarnaast geldt ook dat het hof heeft miskend dat uit art. 7:291 leden 1, 2 en 3 BW en de bedoeling van de wetgever, volgt dat indien een goedkeuringsverzoek voor de rechter ligt, er nóg geen gerechtelijke vernietiging in de zin van art. 7:291 BW mag worden uitgesproken. Ter nadere toelichting zij verwezen naar middelonderdeel I.3 v. waarin deze klacht ook is geformuleerd en nader is toegelicht.

Veegklacht
III

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorgaande middelonderdelen raakt ook de daarop voortbouwende rovv. 3.13 en 3.14, alsmede 3.15, 3.16, 3.17, en het dictum waarin het hof, kort gezegd, concludeert dat grief VI van [verzoeker] dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot de helft van het voorschot voor de benoemde deskundige faalt, en dat nu alle grieven van [verzoeker] falen de beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd, dat de incidentele grief van Centre Hotel tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van beslissing slaagt, en dat [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de kosten van het incident.

Het incident: uitvoerbaar bij voorraadverklaring
IV

In rov. 3.16 oordeelt het hof dat de incidentele grief van Centre Hotel dat de beslissing van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, slaagt omdat zij een evident belang heeft bij een beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is. Daarop voortbouwend verklaart het hof, blijkens zijn dictum, niet alleen de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad, maar ook zijn beschikking in de hoofdzaak en in het incident. Hiertegen richt het volgende middelonderdeel.

IV.1

Het hof miskent hier dat de uitspraak van de kantonrechter tot benoeming van de deskundige, welke het hof bekrachtigt, voortbouwt op een consitutieve beslissing10., en dat de laatstgenoemde beslissing dus niet als een condemnatoire beslissing kan worden aangemerkt, dit omdat niemand tot een bepaalde prestatie wordt veroordeeld.

Dat betekent dat, nu de consitutieve uitspraak (in casu: gerechtelijke vernietiging) pas werking heeft indien deze in kracht van gewijsde is gegaan, die uitspraak en de daarop voortbouwende benoeming van de deskundige, welke het hof bekrachtigt, niet uitvoerbaar bij voorraad kúnnen worden verklaard. Daarop voortbouwend kan ook de beschikking van het hof waarin het de vernietiging van art. 9.2 van de Algemene bepalingen in de zesde alinea van rov. 3.11 bevestigd, en vervolgens de beschikking van de kantonrechter bekrachtigt, op diezelfde grond niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu deze uitspraak niet condemnatoir is. Zie voor een nadere toelichting op de werking van de constitutieve uitspraak naar de inleiding op de klachten in punt 2.6, alsmede middelonderdeel I.3 iv achter ‘ten tweede’.

Door te oordelen dat de incidentele grief van Centre Hotel slaagt, door de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en door zijn beschikking (in hoofdzaak en in incident) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft het hof dan ook een onjuiste rechtsopvatting gegeven ter zake de werking van constitutieve uitspraken en de daarop voortbouwende beslissingen (in casu: de benoeming van een deskundige).

IV.2

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van het voorgaande middelonderdeel raakt ook de daarop voortbouwende rov. 3.17 en het dictum in het incident en in de hoofdzaak en incident waarin het hof [verzoeker] ook veroordeelt in de proceskosten in het incident en de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaart, en tevens in hoofdzaak en incident zijn beschikking eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juli 2013, gewezen onder zaaknummer 200.121.381/01, waartegen dit cassatiemiddel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 15 oktober 2013

S. Kousedghi

Advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.