Hof Amsterdam, 15-09-2020, nr. 200.169.440/01

Bij het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft het hof de incidentele vordering van Centre Hotel afgewezen en in de hoofdzaak de behandeling aanhouden totdat over de geldigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen (meer) duidelijkheid was verkregen door een uitspraak van de Hoge Raad in de verzoekschriftprocedure. [appellant] is in de gelegenheid gesteld de beschikking van de Hoge Raad in het geding te brengen en zich uit te laten over de betekenis daarvan voor de beoordeling van zijn derde grief, waarna Centre Hotel daarop zou mogen reageren.

In de hoofdzaak

Op de rol van 20 februari 2018 heeft Centre Hotel met instemming van [appellant] de beschikking van de Hoge Raad van 12 mei 2017 in het geding gebracht en verzocht arrest te wijzen. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zich uit te laten over de consequenties van de beslissing van de Hoge Raad voor het oordeel over grief 3 in principaal appel.

De genoemde beslissing van de Hoge Raad betreft een verwerping van het cassatieberoep van [appellant] tegen de beschikking van het hof Den Haag van 12 juli 2016, waarbij dat hof de door [appellant] verzochte goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen heeft geweigerd en de beschikking van de kantonrechter van 20 november 2012 tot benoeming van de BHAC tot deskundige op grond van artikel 7:303 BW, heeft bekrachtigd. Uit deze beslissing vloeit voort dat thans van de nietigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen en derhalve van de geldigheid van de benoeming van de BHAC moet worden uitgegaan. Dit betekent dat grief 3 in principaal appel faalt.

De grieven 1 en 2 in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling aangezien zij gezamenlijk de vraag aan de orde stellen of de BHAC de criteria van artikel 7:303 BW op de juiste manier heeft toegepast. [appellant] betoogt in dit kader het volgende.

Bij het kiezen van vergelijkingspanden is de hoogte van de huurprijs weliswaar geen selectiecriterium, maar een afwijkende huurprijs kan wel aanleiding geven tot een extra kritisch onderzoek of de desbetreffende huurprijs wel voldoende verband houdt met de duurzame huurprijsontwikkeling ter plaatse. De BHAC en de kantonrechter hebben de opmerkelijk lage huurprijzen van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 ten onrechte genegeerd. Doordat de panden 1, 2 en 3 elk voor 100% meetellen bij de bepaling van de gemiddelde huurprijs, pand 4 voor 92% en de panden 5 en 6 respectievelijk voor slechts 31% en 36%, heeft de keuze voor die drie panden een grote invloed op de uiteindelijk geadviseerde huurprijs. Genoemde drie panden zijn onttrokken geweest aan de normale marktwerking door de volgende omstandigheden:

a. De drie panden maken alle deel uit van hetzelfde bouwblok Marnixstraat/ Leidsekade/American Hotel, waar zich in de periode van 1990 tot 2011 een ‘rotte plek’ bevond, doordat het Nieuwe de la Mar Theater en de bioscopen Calypso en Cinerama in een zeer slechte bouwkundige staat verkeerden, evenals de daaromheen liggende panden. In de jaren 2007 tot 2011 heeft de sloop en nieuwbouw van het Nieuwe de la Mar Theater een rem gezet op de ontwikkelingen van de huurprijzen van de omringende panden. De kantonrechter heeft ten onrechte [appellant] opgedragen informatie te verschaffen waaruit de negatieve werking van de factor “verloedering en renovatie” blijkt.

b. De vergelijkingspanden 1, 2 en 3 hebben alle drie een zeer oude huurovereenkomst (of de voortzetting van een oude huurovereenkomst), waarvan de huurprijs lange tijd niet is geïndexeerd en ook anderszins niet is aangepast.

c. Bij pand 1 is de huurprijs niet op basis van zakelijke overwegingen tot stand gekomen, waardoor deze niet marktconform is.

d. De panden 2 en 3 verkeerden in de referentieperiode en ook daarvoor al in een slechte bouwkundige staat, die de huurwaarde van die panden negatief beïnvloedde.

De BHAC heeft miskend dat bij hotels niet zozeer het aantal m2, maar het aantal potentieel te realiseren aantal hotelkamers bepalend is voor de bepaling van de huurprijs. De aanvangshuurprijs is vrijwel altijd berekend op basis van een genormeerde omzet per kamer. In het gehuurde kunnen relatief veel kamers worden gerealiseerd en dat is ook gebeurd. Hiervoor had een correctiefactor moeten worden toegepast.

De BHAC heeft een te beperkte opvatting gehad van het begrip “ter plaatse” en dus van de omvang van het relevante zoekgebied rond het gehuurde. Als gevolg daarvan heeft de BHAC de verkeerde referentiepanden geselecteerd.

Met betrekking tot deze kritiekpunten wordt als volgt overwogen.

De huurprijs is door de BHAC bepaald per 13 september 2012. Dit betekent dat de referentieperiode loopt van 13 september 2007 tot 13 september 2012. De sloop en nieuwbouw van het Nieuwe de la Mar Theater beslaat dus nagenoeg de gehele referentieperiode. Het hof acht aannemelijk dat die sloop en nieuwbouw, die zeer ingrijpend waren, in de referentieperiode en de jaren daaraan voorafgaand een dempende werking hebben uitgeoefend op de huurprijs van de panden 1, 2 en 3, die vlak naast het Nieuwe de la Mar zijn gelegen. Hetzelfde geldt voor de algehele bouwvallige staat van het bouwblok, die renovatie noodzakelijk heeft gemaakt. Die eventuele dempende werking behoort echter in de geadviseerde huurprijs niet door te klinken, omdat die prijs nu eenmaal wordt bepaald per 13 september 2012, toen de bouwvallige gebouwen en de latere bouwput al waren vervangen door een modern theatercomplex.

Naar het oordeel van het hof heeft Centre Hotel de stellingen van [appellant] over de invloed van de factor “verloedering en renovatie” op de huurprijs van de panden 1 tot en met 3 onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het enkele feit dat huurder en verhuurder van pand 1 in 2011, dus ná de voltooiing van de verbouwing van het Nieuwe de la Mar Theater, slechts een beperkte huurverhoging hebben afgesproken, rechtvaardigt nog niet de slotsom dat de hoogte van de huur in 2007, bij aanvang van de huurovereenkomst, niet negatief is beïnvloed door het destijds in volle gang zijnde bouwproject naast de deur. Met het argument dat renovatieprojecten in een stad als Amsterdam normaal zijn, wordt miskend dat door de keuze (drie van de zes vergelijkingspanden in hetzelfde blok) en de weging van de referentiepanden (de panden 1, 2 en 3 wegen samen voor 3 en de drie overige panden wegen samen voor 1,59) deze renovatie onevenredig in de huurprijs kan doorwerken.

Daarbij komt nog het volgende. De huurovereenkomsten van de panden 2 en 3 zijn zeer oud (respectievelijk uit 1981 en 1989) en de desbetreffende huren zijn nooit aangepast, zo is onweersproken gesteld. De huurovereenkomst van pand 1 is weliswaar niet oud, maar over die overeenkomst heeft [appellant] onweersproken gesteld dat die het uitvloeisel is van een overneming van het hotel door een derde. Deze situatie had dus trekken van een indeplaatsstelling, wat de praktische mogelijkheid voor de verhuurder om de huur te verhogen beperkt. De derde heeft, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, gecontracteerd op nagenoeg dezelfde voorwaarden als die in de twintig jaar voorafgaand aan de overneming hadden gegolden.

Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat het begin van een nieuwe huurovereenkomst bij uitstek de gelegenheid is om de huur te verhogen tot het peil van de markthuur. Op basis van oude contracten worden doorgaans dan ook lagere huurprijzen betaald. Omdat ook die prijzen deel uitmaken van de “huurprijs (…) van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” mogen ook dergelijke contracten figureren in een onderzoek op grond van 7:303 BW. De onderhavige drie zeer oude contracten vormen echter, door hun gewicht in de vergelijking, 65% van de onderzochte contracten en hebben dientengevolge naar het oordeel van het hof een onevenredig grote invloed op het uiteindelijke resultaat.

Hetgeen hiervoor werd overwogen maakt dat het hof ernstig twijfelt of het meenemen in de vergelijking van de huurprijzen van de panden 1, 2 en 3 wel een reëel beeld geeft van de duurzame huurontwikkeling ter plaatse op 13 september 2012. In het rapport van de BHAC heeft het hof over deze kwesties niet een voldoende steekhoudende redenering aangetroffen. Er bestaat ook geen mogelijkheid de BHAC hierover nadere vragen te stellen, aangezien de BHAC inmiddels is opgeheven.

Het hof heeft geen andere mogelijkheid dan het gelasten van een nieuw deskundigenonderzoek naar de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Aan de te benoemen deskundige(n) zal worden gevraagd ook aandacht te besteden aan de onder 2.4.2 en 2.4.3 beschreven kwesties (de vergelijkbaarheid van hotels bezien vanuit het aantal te realiseren kamers en het relevante zoekgebied).

Nu een of meer nieuwe deskundigen zullen worden benoemd, heeft [appellant] geen belang meer bij de beoordeling van zijn overige kritiekpunten met betrekking tot de referentiepanden 1, 2 en 3 of bij de beoordeling van grief 4 in principaal appel, die gaat over de (on)partijdigheid van de BHAC.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een verschijning van partijen te gelasten om met partijen te overleggen over de wijze van uitvoering van het deskundigenonderzoek. Deze comparitie zal gelijktijdig plaatsvinden met de comparitie in de zaak met zaaknummer 200.199.389/01 tussen deze zelfde partijen, die betrekking heeft op hetzelfde gehuurde. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking in beide zaken.

In dit geding vordert Centre Hotel nadere vaststelling van de huurprijs van het gehuurde overeenkomstig het rapport van de BHAC. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter de kritiek van [appellant] op het rapport van de BHAC verworpen, met uitzondering van de door [appellant] met betrekking tot de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 genoemde bijzondere factor “verloedering en renovatie”, waarover [appellant] nadere informatie diende te verstrekken bij gelegenheid van een comparitie. Na de comparitie heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis ook dit laatste kritiekpunt verworpen en de conclusies van de BHAC tot de hare gemaakt. De kantonrechter is in zoverre aan de wensen van [appellant] tegemoetgekomen dat zij de huurprijs niet ineens, maar in vijf jaarlijkse stappen heeft verlaagd tot het uiteindelijke niveau per 13 september 2016 van € 84.200,= per jaar.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven geformuleerd. Grief 1 betreft de wijze waarop de BHAC in haar rapport de selectiepanden heeft geselecteerd en de wettelijke criteria heeft toegepast. Grief 2 behelst de klacht dat de kantonrechter [appellant] in het tussenvonnis ten onrechte met het bewijs heeft belast dat de huur van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 negatief is beïnvloed door de verloedering van de omgeving en de renovatie die heeft plaatsgehad. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter niet had mogen uitgaan van de hiervoor onder 2 sub v. genoemde beschikking van 20 november 2012, waarbij de BHAC als deskundige is benoemd.

Grief 4 strekt ten betoge dat de BHAC niet als onpartijdig kan worden beschouwd, omdat zij enige tijd vóór het onderhavige rapport reeds een advies had uitgebracht over het buurpand van het gehuurde. In haar incidentele grief maakt Centre Hotel bezwaar tegen de toegepaste stapsgewijze huurverlaging.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 in principaal appel te behandelen.

De achtergrond van deze grief is het volgende.

Artikel 9.2 van de op de huurovereenkomst van partijen van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen luidt als volgt:

Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om, afgezien van de overeengekomen huurprijsaanpassing als bedoeld in 9.1, nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs hanteren de drie deskundigen dezelfde criteria als die de rechter daarbij moet hanteren. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend als er tussen de deskundigen geen overeenstemming wordt bereikt over de vast te stellen huurprijs. De deskundigen brengen hun rapport uit binnen zes weken nadat zij hun benoeming hebben aanvaard. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door ieder der partijen voor de helft gedragen. De uitkomst van het deskundigenadvies is bindend, met dien verstande dat het zowel huurder als verhuurder niet kan weerhouden om vervolgens nadere vaststelling van de huurprijs door de kantonrechter te vorderen. Een dergelijke vordering kan uitsluitend vergezeld gaan van het hierboven weergegeven deskundigenadvies, welk advies wordt geacht te zijn opgesteld door ter zake deskundigen die door partijen gezamenlijk zijn benoemd. Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.

In de beschikking van 20 november 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen ten nadele van de huurder afwijkt van artikel 7:303 BW, zodat Centre Hotel met succes de nietigheid van dat beding heeft ingeroepen en kan worden ontvangen in haar op artikel 7:304 lid 2 BW gebaseerde verzoek tot benoeming van een deskundige. [appellant] is van die beschikking in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij beschikking van 16 juli 2013 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, waarbij het hof heeft overwogen dat [appellant] niet meer op grond van artikel 7:291 lid 3 BW de goedkeuring van artikel 9.2 kon verzoeken, nu Centre Hotel reeds de nietigheid had ingeroepen. De door [appellant] tegen laatstgenoemde overweging gerichte cassatieklacht is door de Hoge Raad gegrond verklaard. De beschikking van dit hof is vernietigd en de zaak is verwezen naar het hof Den Haag voor verdere behandeling.

Met zijn derde grief betoogt [appellant] dat niet is uitgesloten dat het hof Den Haag artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen alsnog zal goedkeuren en op grond daarvan de benoeming van de BHAC bij de beschikking van 20 november 2012 zal vernietigen. Als gevolg van die vernietiging moet Centre Hotel dan volgens hem niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot huurprijswijziging, omdat zij niet beschikt over het in artikel 7:303 BW voorgeschreven advies. [appellant] meent dat dit hof in de onderhavige zaak geen einduitspraak kan doen, voordat het hof Den Haag in de verzoekschriftzaak een einduitspraak heeft gedaan.

Bij de door haar na het vragen van arrest nog genomen akte heeft Centre Hotel de beschikking overgelegd die het hof Den Haag op 12 juli 2016 heeft gegeven in de verzoekschriftzaak. Het hof heeft de door [appellant] verzochte goedkeuring afgewezen en de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. Als gevolg van dat cassatieberoep is op dit moment nog steeds niet zeker of artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen tussen partijen gelding heeft.

In haar memorie in hoger beroep, onder meer in haar reactie op grief 3 in principaal appel, heeft Centre Hotel voor het eerst aangevoerd dat haar verzoek aan de kantonrechter tot benoeming van een deskundige in overeenstemming was met het bepaalde in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, zodat de vraag of Centre Hotel met succes de nietigheid heeft ingeroepen van dat artikel niet van betekenis is voor de beoordeling van haar ontvankelijkheid in het verzoek tot benoeming van een deskundige en dus ook niet voor haar ontvankelijkheid in de onderhavige procedure. [appellant] heeft zich over dit gewijzigde standpunt nog niet inhoudelijk uitgelaten. Het hof zal hem op dit moment (nog) niet in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen, maar de behandeling van de hoofdzaak aanhouden totdat over de geldigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen (meer) duidelijkheid is verkregen door een uitspraak van de Hoge Raad in de verzoekschriftprocedure. Op de door het hof hierna te noemen roldatum zal [appellant] de beschikking van de Hoge Raad kunnen overleggen en zich kunnen uitlaten over de betekenis van de inhoud van die beschikking voor de beoordeling van zijn derde grief, zo nodig mede in het licht van de stelling van Centre Hotel dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen. Centre Hotel mag daarop reageren. Als op die roldatum door de Hoge Raad nog geen uitspraak is gedaan, kan [appellant] uitstel verzoeken.

in het incident

Bij het tussenarrest van 22 december 2015 in de onderhavige procedure heeft het hof op een incidentele vordering daartoe van [appellant] de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis geschorst voor de duur van de bij dit hof aanhangige appelprocedure. Het hof heeft daartoe overwogen dat door de vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van het hof van 16 juli 2013 moet worden vastgesteld dat het bestreden eindvonnis klaarblijkelijk op een juridische misslag berust.

Centre Hotel verzoekt thans dat, hetzij onmiddellijk, hetzij op voorwaarde van een vernietiging van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen door het hof Den Haag, wederom het bestreden eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Deze vorderingen worden afgewezen, omdat door het ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van het hof Den Haag de situatie waar het betreft de gelding van artikel 9.2, niet wezenlijk is veranderd ten opzichte van de stand van zaken op 22 december 2015.

De kosten van het incident worden gereserveerd tot het eindarrest.

Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende.

Centre Hotel huurt sinds april 2009 het pand aan de Leidsegracht 111 te Amsterdam (hierna: het gehuurde) van [appellant] en exploiteert daarin een hotel. In artikel 9.2 van de bij de huurovereenkomst tussen partijen horende Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen) is onder meer bepaald dat, indien een partij nadere vaststelling van de huurprijs verlangt en partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, die huurprijs wordt vastgesteld door drie deskundigen: iedere partij benoemt een deskundige en beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige.

Op 13 september 2012 heeft Centre Hotel bij de kantonrechter een verzoek ex artikel 7:304 lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend tot benoeming van een deskundige voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Centre Hotel heeft in dat verband de nietigheid van artikel 9 van de Algemene Bepalingen ingeroepen. [appellant] heeft verweer gevoerd en heeft een op artikel 7:291 lid 3 BW gebaseerd tegenverzoek tot goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen gedaan. Bij beschikking van 20 november 2012 heeft de kantonrechter de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel (BHAC) tot deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. De kantonrechter oordeelde dat artikel 9 van de Algemene Bepalingen kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van de wettelijke regeling wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. Het tegenverzoek van [appellant] is bij genoemde beschikking door de kantonrechter afgewezen op grond van het oordeel dat het beding onder artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. Tegen deze beschikking heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 juli 2013 heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter van 20 november 2012 bekrachtigd en die beschikking - conform de daartoe strekkende incidentele vordering van Centre Hotel - alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van artikel 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van [appellant] heeft het hof overwogen dat, nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, Centre Hotel terecht de nietigheid (bedoeld is: vernietigbaarheid) van het beding heeft ingeroepen en dat onder die omstandigheden [appellant] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen. Tegen deze beschikking heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld.

Tijdens de cassatieprocedure is Centre Hotel een procedure ex artikel 7:303 lid 1 BW tot verlaging van de huurprijs gestart. Bij het bestreden eindvonnis is de vordering van Centre Hotel in zoverre toegewezen dat de huurprijs van het gehuurde door de kantonrechter is vastgesteld per 13 september 2012 op € 212.865,18 per jaar, per 13 september 2013 op € 180.698,88 per jaar, per 13 september 2014 op € 148.532,58 per jaar, per 13 september 2015 op € 116.366,28 per jaar en per 13 september 2016 op € 84.200,00 per jaar, telkens exclusief btw. De kantonrechter heeft bij deze vaststelling het op 20 december 2013 door de BHAC uitgebrachte rapport gevolgd. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld aan Centre Hotel te voldoen de huurpenningen die Centre Hotel ingevolge de hiervoor weergegeven huurprijsvaststelling teveel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten, de kosten van het conservatoir beslag, de kosten van het rapport van de BHAC en de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij beschikking van 3 april 2015, derhalve kort na het bestreden eindvonnis, heeft de Hoge Raad de beschikking van dit hof van 16 juli 2013 vernietigd en het geding naar het gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft overwogen dat, ook indien het van de wettelijke regeling afwijkende beding - hier: artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen - door de huurder is vernietigd, nog goedkeuring daarvoor kan worden verkregen en dat door die goedkeuring het beding alsnog rechtsgeldig wordt. Het hof had het tegenverzoek van [appellant] om goedkeuring van het beding dan ook moeten behandelen, ongeacht of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Ten aanzien van de klacht van [appellant] dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren oordeelt de Hoge Raad dat die klacht faalt, omdat het door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht een beslissing is die vatbaar is voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] - samengevat - het volgende aangevoerd. [appellant] loopt een groot restitutierisico met betrekking tot het bedrag van circa € 155.000,-, vermeerderd met handelsrente, dat hij op basis van het bestreden eindvonnis aan Centre Hotel moet betalen, omdat Centre Hotel, gezien haar slechte financiële situatie, onvoldoende verhaal zal bieden. Bovendien berusten de vonnissen waarvan beroep op meerdere juridische misslagen, waarvan er een bij voorbaat vaststaat. Ten gevolge van de vernietiging van de beschikking van het hof van 16 juli 2013 door de Hoge Raad beschikt Centre Hotel (met terugwerkende kracht) immers niet meer over een advies van een deskundige als bedoeld in artikel 7:304 lid 1 BW, terwijl een in de onderhavige procedure aan de orde zijnde vordering tot nadere huurprijsvaststelling ingevolge die wetsbepaling slechts ontvankelijk is, indien deze vergezeld gaat van een dergelijk advies. De kantonrechter heeft bij het wijzen van de vonnissen waarvan beroep hiermee geen rekening kunnen houden. Het in weerwil van deze ontwikkeling ten uitvoer leggen van het eindvonnis levert volgens [appellant] misbruik van bevoegdheid door Centre Hotel op, zeker met het oog op het restitutierisico en de onzekere uitkomst van de procedure bij het gerechtshof Den Haag. In ieder geval wegen in dergelijke omstandigheden de belangen van [appellant] bij handhaving van de status quo zwaarder dan die van Centre Hotel bij spoedige tenuitvoerlegging, althans dient daaraan de voorwaarde te worden verbonden dat Centre Hotel zekerheid stelt.

Centre Hotel heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis waarvan beroep slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter in de onderhavige procedure is uitgegaan van een juridisch uitgangspunt dat, gezien de nadien gegeven beschikking van de Hoge Raad in de procedure tot benoeming van een huurprijsdeskundige, niet juist blijkt te zijn. De kantonrechter is immers uitgegaan van de beschikking van dit hof van 16 juli 2013 in de benoemingsprocedure, terwijl die beschikking in cassatie door de Hoge Raad, oordelende dat het hof het tegenverzoek tot goedkeuring van [appellant] had moeten behandelen, is vernietigd. Door deze beschikking van de Hoge Raad staat, anders dan door de kantonrechter op basis van voornoemde beschikking van het hof is aangenomen, niet meer vast dat hier een, voor ontvankelijkheid van een vordering tot huurprijsverlaging vereist rapport van een deskundige in de zin van artikel 7:304 lid 1 BW voorhanden is. Het rapport van de BHAC van 20 december 2013 kan - ongeacht of de beschikking van de kantonrechter waarbij die deskundige is benoemd (nog) uitvoerbaar bij voorraad is - vooralsnog niet als zodanig worden aangemerkt, nu het gerechtshof Den Haag zich in de verwijzingsprocedure eerst moet buigen over het tegenverzoek van [appellant] tot goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen waarin een afwijkende regeling voor de benoeming van deskundigen is opgenomen. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het eindvonnis klaarblijkelijk berust op een, weliswaar verschoonbare, juridische misslag. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis voordat het hof, met inachtneming van de uitkomst van de verwijzingsprocedure, bij eindarrest heeft geoordeeld over de vordering tot huurprijsverlaging, misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Om die reden zal de (primaire) incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging worden toegewezen.

Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen partijen verder ten aanzien van de (primaire en subsidiaire) incidentele vordering naar voren hebben gebracht geen bespreking meer.

Het oordeel over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant].