Ktr. 's-Hertogenbosch, 19-10-2012, nr. 12-3783, nr. 850865

In het op 17 september 2012 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, ingekomen verzoekschrift verzoekt Bestseller om benoeming van een deskundige ex artikel 7:304 lid 2 BW.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2012. Reaal heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling op voorhand een verweerschrift ingezonden. Beide partijen zijn bij de mondelinge behandeling verschenen. De gemachtigden van beide partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht. De gemachtigde van Bestseller heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota, welke zij heeft overhandigd aan de kantonrechter. Tot besluit van de mondelinge behandeling is de beschikking bepaald op heden.

Reaal verhuurt aan Bestseller de onroerende zaak, gelegen te Oss aan de Heuvel 15. De huur is ingegaan per 1 november 2005, voor de duur van 5 jaar. De huurovereenkomst is nadien steeds verlengd met perioden van 5 jaar.

De huurprijs bedraagt thans € 74.838,84 per jaar, exclusief btw.

Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als ‘detailhandel ten behoeve van de verkoop van mode conform de landelijk gevoerde “Vero Moda”-formule en/of andere Bestseller formules’. Het gehuurde wordt als zodanig gebruikt. De huurovereenkomst heeft derhalve betrekking op een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW.

Bestseller stelt dat de huurprijs van het gehuurde niet overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, zodat zij aanpassing daarvan wenst op de voet van art. 7:303 BW. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de benoeming van een deskundige als bedoeld in artikel 7:304 BW en Bestseller verzoekt daarom om, op de voet van het bepaalde in artikel 7:304 lid 2 BW, de heer [X], werkzaam bij Brickstone Retail B.V. te Amsterdam, althans een aan dat kantoor verbonden persoon, te benoemen tot deskundige om een adviesrapport uit te brengen betreffende de nadere huurprijs van het gehuurde per 15 september 2012.

Reaal heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Bestseller is niet ontvankelijk in het verzoek, omdat zij niet de in artikel 9.2 van de toepasselijke algemene bepalingen voorgeschreven route heeft bewandeld om tot toetsing van de huurprijs te komen. Nog voordat Reaal, conform dat artikel, een deskundige kon voordragen heeft Bestseller reeds het onderhavige verzoek ingediend.

Indien deze contractuele regeling niet geldt is Bestseller ook niet ontvankelijk in haar verzoek, omdat er geen serieuze onderhandelingen tussen partijen hebben plaats gevonden en het verzoek slechts is ingediend teneinde de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs vast te leggen. Als artikel 9.2 wordt gevolgd bestaat er wel overeenstemming tussen partijen over de te benoemen deskundigen, daar Bestseller een deskundige heeft voorgedragen en Reaal inmiddels ook een deskundige heeft voorgedragen; deze beide deskundigen moeten op de voet van artikel 9.2 een derde deskundige aanwijzen.

Indien Bestseller ontvankelijk is in haar verzoek en de contractuele regeling tussen partijen niet zou gelden, maakt Reaal bezwaar tegen de door Bestseller voorgedragen deskundige, aangezien de voormalige en de huidige werkgever van de heer [X] werkzaamheden voor Bestseller heeft verricht en Reaal derhalve twijfelt aan de onafhankelijkheid van Brickstone. Reaal verzoekt de BHAC of een medewerker van LMBS Retail B.V. te benoemen.

Voorts verzoekt Reaal om aan de deskundige een instructie mee te geven, namelijk te bepalen dat de deskundige de vergelijking met de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse baseert op verhuurbaar vloeroppervlakte (VVO) conform NEN 2580. Tevens verzoekt zij de deskundige op te dragen te adviseren over de huurprijs per 31 december 2012, zijnde zes maanden na de brief van 6 juni 2012 van Bestseller, aangezien in de branche een termijn van zes maanden redelijk wordt geacht voor het bereiken van overeenstemming en Bestseller geen serieus overleg over de aanpassing van de huurprijs heeft gevoerd.

Bestseller heeft, ter zitting, onder meer de vernietigbaarheid van artikel 9.2 van de algemene bepalingen ingeroepen en verzocht de BHAC te benoemen tot deskundige.

Artikel 9.2 van de op de onderhavige overeenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (model ROZ, juli 2003) houdt – geparafraseerd - in dat, als een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, hij de wederpartij daarvan in kennis dient te stellen uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan, en dat, als partijen geen overeenstemming bereiken over de nieuwe huurprijs, die nieuwe huurprijs door drie deskundigen wordt vastgesteld, waarvan beide partijen ieder één benoemen en de aldus benoemde deskundigen tezamen de derde benoemen. Volgens het artikel is de uitkomst van het deskundigenadvies bindend, zij het dat het de huurder en verhuurder niet kan weerhouden om vervolgens nadere vaststelling van de huurprijs door de kantonrechter te vorderen.

Ingevolge artikel 7:291 BW is artikel 7:304 BW van semi-dwingend recht. Afwijking van het bepaalde in artikel 7:304 BW ten nadele van de huurder kan slechts met goedkeuring van de rechter.

Bestseller heeft betoogd dat voormeld artikel 9.2 ten nadele van de huurder afwijkt van het bepaalde in artikel 7:304 BW. Reaal heeft dat betwist, betogende dat dat eerst achteraf, doch slechts in het geval de deskundigen een hogere huur hebben geadviseerd, kan worden vastgesteld.

De kantonrechter is met Bestseller van oordeel dat artikel 9.2 ten nadele van de huurder afwijkt van het bepaalde in artikel 7:304 BW. Artikel 7:304 BW bepaalt dat een vordering tot nadere huurprijsvaststelling slechts ontvankelijk is indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen (onderstreping ktr.). Artikel 9.2 sluit uit dat partijen slechts één deskundige benoemen. Voorts bepaalt artikel 9.2 dat de huurder een deskundige benoemt en dat de verhuurder een deskundige benoemt, waarna deze deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benoemen. Dat betreft derhalve geen gezamenlijke benoeming van de deskundige(n) door de huurder en de verhuurder. Een en ander is in het nadeel van de huurder, waar de regeling haar verplicht ten minste de kosten van de door haar benoemde deskundige en de helft van de kosten van de derde deskundige te dragen (in plaats van de helft van de kosten van één deskundige), en waar de regeling ertoe verplicht dat het advies mede is gebaseerd op een partijdig advies van de kant van de verhuurder, in plaats van op een objectief deskundigenadvies.

Vaststaat dat geen van partijen op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW goedkeuring aan de kantonrechter heeft verzocht voor de toepasselijkheid van het beding van artikel 9.2 van de algemene voorwaarden. Aan Bestseller komt derhalve een beroep toe op de vernietigbaarheid van dit artikel. Het artikel geldt derhalve niet in de relatie tussen partijen.

Voor de ontvankelijkheid van het verzoek is niet vereist dat partijen tevoren serieuze onderhandelingen hebben gevoerd. Het vereiste van het voeren van serieuze onderhandelingen betreft, blijkens de parlementaire geschiedenis, de procedure op de voet van artikel 7:303 BW. Als partijen het na een eerste aftasting niet eens zijn over een aanpassing van de huurprijs, is serieus overleg over de aanpassing van de huurprijs vrijwel onmogelijk zonder dat een deskundigenadvies voorhanden is. Zonder een objectief c.q. onafhankelijk advies van een deskundige zal immers geen van beide partijen geneigd zijn zich neer te leggen bij een standpunt of argument van de wederpartij. Om die reden is juist in artikel 7:304 BW bepaald dat een vordering ex artikel 7:303 BW slechts ontvankelijk is indien deze vergezeld gaat van een deskundigenadvies omtrent de nadere huurprijs. Voor een verzoek op de voet van artikel 7:304 BW is slechts vereist dat partijen met elkaar hebben afgestemd of zij overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Indien (al snel) blijkt dat dat niet mogelijk is, hebben beide partijen de bevoegdheid om op de voet van artikel 7:304 BW benoeming van een deskundige door de rechter te verzoeken.

Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt dat tussen hen geen overeenstemming bestaat over een te benoemen deskundige. Nadat Bestseller bij brief van 6 september 2012 had voorgesteld de heer [X] tot deskundige te benoemen en verzocht had om een reactie op dat voorstel binnen één week, heeft Reaal eerst na het indienen van het onderhavige verzoek, bij brief van 17 september 2012, voorgesteld mr. [Y] tot deskundige te benoemen. Tussen partijen bestaat derhalve geen overeenstemming over de te benoemen deskundige.

Er is onvoldoende grond om Bestseller niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek omdat het haar louter zou gaan om het vastleggen van de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. Uit het voorgaande blijkt dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de te benoemen deskundige. Bestseller is derhalve ontvankelijk in het verzoek.

Ter zitting heeft Bestseller, gelet op de bezwaren van Reaal tegen benoeming van de heer [X] tot deskundige, verzocht de BHAC Noord Oost Brabant tot deskundige te benoemen. Reaal heeft verzocht om benoeming van de BHAC dan wel een medewerker van LMBS Retail BV.

In aanmerking genomen de verzoeken van partijen zal de kantonrechter de BHAC Noord Oost Brabant benoemen tot deskundige.

Het verzoek van Reaal om te bepalen dat de deskundige de vergelijking met de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse baseert op verhuurbaar vloeroppervlakte (VVO) conform NEN 2580, zal niet worden ingewilligd. Daargelaten dat Bestseller ter zitting te kennen heeft gegeven dat wat haar betreft de vergelijking op basis van deze normen zal worden gedaan, is het, behoudens bijzondere omstandigheden, niet aan de kantonrechter om in het kader van de onderhavige procedure instructies te geven aan de deskundige over de wijze waarop hij het onderzoek dient uit te voeren. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld is in dit geval echter geen sprake.

Ook het verzoek van Reaal om de deskundige op te dragen te adviseren over de huurprijs per 31 december 2012 is niet voor inwilliging vatbaar.

Artikel 7:304 lid 2, tweede volzin, BW, houdt in dat de dag van het verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW geldt als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld als bedoeld in artikel 7:303 leden 1, 2 en 4 BW. Indien Reaal van mening is dat er gegronde redenen bestaan om af te wijken van het aldus bepaalde, staat het haar vrij zich daarop te beroepen in de procedure ex artikel 7:303 BW, waar de beslissing over de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs thuis hoort. Hetgeen Reaal daaromtrent in de onderhavige procedure heeft aangevoerd – ‘in de branche wordt een termijn van zes maanden redelijk geacht voor het bereiken van overeenstemming over een huurprijsaanpassing althans voor het voeren van serieus overleg over een zodanige aanpassing, en omdat Bestseller geen serieus overleg heeft gevoerd dient dat te worden gesanctioneerd met een latere ingangsdatum’ – levert in ieder geval geen bijzondere omstandigheden op die ertoe nopen in de onderhavige procedure te bepalen dat de deskundige in het advies (mede) uitgaat van een andere ingangsdatum. Gelijk hiervoor overwogen is het voeren van serieus overleg geen ontvankelijkheidsvereiste voor het onderhavige verzoek.

Bestseller heeft verzocht om, op de voet van artikel 7:304 lid 3 BW jo. de artikelen 195 en 196 Rv., te bepalen dat iedere partij de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen aan de BHAC, met bepaling van de termijn voor de voldoening op twee weken na de factuurdatum. Reaal heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Ingevolge artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten. Het betreft evenwel geen kosten die in deze procedure worden gemaakt. In de onderhavige procedure dient slechts de deskundige te worden benoemd. Daarmee is deze procedure geëindigd. De exacte omvang van de kosten staat, ondanks een indicatie die de BHAC heeft gegeven, thans ook nog niet vast. Die omvang is mede afhankelijk van de vragen die partijen aan de deskundige voorleggen. Als partijen geen overeenstemming in der minne kunnen bereiken over een toedeling of verdeling van de kosten van de deskundige, dient een beslissing daarover te worden gevorderd en genomen in een procedure ex artikel 7:303 BW. In die procedure kan op alle aspecten van de nadere huurprijsvaststelling, inclusief de daarmee gemoeide kosten, worden ingegaan.

Als partijen geen overeenstemming bereiken over het dragen van de kosten van de deskundige, is het uitgangspunt dat de verzoekende partij die kosten voorlopig, namelijk in afwachting van een latere beslissing dienaangaande, draagt.

Aangenomen wordt dat de meest gerede partij contact zal opnemen met de deskundige en deze opdracht zal geven tot het uitbrengen van een advies over de huurprijs naar de maatstaven van artikel 7:303 BW, en daarbij tevens zal bedingen dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen (zoveel mogelijk gespecificeerde) voorstellen voor vergelijkingspanden te doen, en van die voorstellen en zijn bevindingen naar aanleiding daarvan verslag zal doen in het uit te brengen schriftelijk advies.

Tevens wordt aangenomen dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken over zijn bevindingen, en dat de deskundige deze opmerkingen in het eindrapport vermeldt en daarin eveneens zijn gemotiveerde reacties daarop verwerkt.

Er zijn gronden om de kosten van de procedure te compenseren als na te melden.

De kantonrechter:

benoemt tot deskundige de Bedrijfshuuradviescommissie Noord Oost Brabant teneinde onderzoek te doen en een advies uit te brengen over de huurprijs per 17 september 2012 van de bedrijfsruimte, gelegen te Oss aan de Heuvel 15, een en ander met inachtneming van de bepalingen van artikel 7:303 BW;

compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Aldus gegeven op 19 oktober 2012 door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter te ’s-Hertogenbosch.

Zaaknummer: 850865 blad 5

beschikking