Hof Amsterdam, 16-07-2013, nr. 200.121.381/01

Partijen worden hierna [appellant] en Centre Hotel genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 4 februari 2013, onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder zaaknummer EA-12-633 op 20 november 20102 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog Centre Hotel niet ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek zal afwijzen, met veroordeling van Centre Hotel in de kosten van de procedure.

Op 20 maart 2013 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Centre Hotel ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Het verweerschrift bevat tevens het incidentele verzoek om de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Op 24 mei 2013 is ter griffie van het hof een verweerschrift in het incident van [appellant] ingekomen, dat ertoe strekt het incidentele verzoek van Centre Hotel af te wijzen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 28 mei 2013. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Nillesen het woord gevoerd en namens Centre Hotel mr. C.G.M. Oosterwijk. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

[appellant] is eigenaar van het pand aan de[adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). [appellant] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd.

Op 20 maart 2006 heeft [appellant] het hotel in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidskade BV (hierna: De Lantaerne), van wie de heer[X] directeur/enig aandeelhouder is voor een bedrag van € 400.000,--. Per 1 maart 2006 is De Lantaerne de bedrijfsruimte gelegen aan de[adres] van [appellant] gaan huren. De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huur € 216.000,-- per jaar.

Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,-- en exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de[adres 2]een hotelbedrijf genaamd Hotel De Lantaerne.

Verhuurder van het pand aan de[adres 2] te Amsterdam is[Y]. Feitelijk gebruiker van het pand tot 1 december 2012 is Hsu, directeur/enig aandeelhouder van Centre Hotel. Tussen [Y], Centre Hotel, [X] en [appellant] spelen en speelden verschillende gerechtelijke procedures.

Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden middels indeplaatsstelling van De Lantaerne. Punt 5 van de driepartijenovereenkomst tussen [appellant], De Lantaerne en Centre Hotel luidt:

“Een eventueel door [Y] afgedwongen huurprijsverhoging zal geen gevolgen hebben voor [appellant] en De Lantaerne.”

Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:

"3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar."

Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen). Artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:

"Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (...) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (...) Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit."

De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: de BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van het pand aan de[adres 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt. De oppervlakte van het gehuurde is volgens het advies 438 m2.

Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [appellant] ingeschakelde deskundige gestuurd.

Het verzoek van Centre Hotel strekt ertoe op de voet van art. 7:304 lid 1 en lid 2 BW een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen en de BHAC benoemd tot deskundige teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van de bedrijfsruimte aan de [adres] te Amsterdam per 13 september 2012.Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is het hoger beroep van [appellant] gericht.

Bij grief II voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Centre Hotel haar recht om een verzoekschrift ex art. 7:303 BW in te dienen, niet heeft verwerkt.

Ter toelichting stelt [appellant] dat de toenmalige gemachtigde van Centre Hotel, mr. Van den Heuvel, op 8 mei 2012, een verzoek tot benoeming van een deskundige bij de rechtbank Amsterdam heeft ingediend. De gemachtigde van [appellant] heeft de gemachtigde van Centre Hotel daarop geïnformeerd dat de procedure van art. 9 Algemene Bepalingen dient te worden gevolgd. Daarop is het verzoekschrift door de gemachtigde van Centre Hotel ingetrokken en is de procedure van art. 9 Algemene Bepalingen aangevangen. Vervolgens heeft de opvolgende gemachtigde van Centre Hotel, mr. Oosterwijk, op 31 augustus 2012 een verzoek ex art. 7:304 lid 2BW ingediend. Ook dit verzoek is ingetrokken. Hierna is het onderhavige verzoek ingediend. Aldus heeft Centre Hotel bij monde van haar toenmalige advocaat in mei 2012 ingestemd met de toepasselijkheid van de regeling van art. 9 van de Algemene Bepalingen en hebben partijen daaraan ook al uitvoering gegeven. [appellant] heeft daarvoor ook al kosten gemaakt, door ook van zijn kant een deskundige te benoemen. Gelet op deze gang van zaken heeft Centre Hotel haar recht verwerkt om zich te beroepen op vernietiging van de regeling van art. 9, aldus [appellant].

Het hof verwerpt het betoog van [appellant]. Het enkele feit dat de voormalige gemachtigde van Centre Hotel aanvankelijk heeft ingestemd met toepasselijkheid van de regeling van art. 9 van de Algemene Bepalingen, brengt niet mee dat sprake is van rechtsverwerking, en dat Centre Hotel het recht zou hebben verspeeld zich op de wettelijke regeling te beroepen.

De grief faalt.

Grief III is gericht tegen r.o. 18 van de beschikking van de kantonrechter, waarin het verweer van [appellant] dat feitelijk sprake is van een huurovereenkomst die is aangegaan voor 10 jaar, is verworpen.

[appellant] voert aan dat de overeenkomst op 1 maart 2006 feitelijk voor de bepaalde tijd van 10 jaar is aangegaan. In art. 3.2 is immers al bepaald dat de overeenkomst zal worden voortgezet tot en met 28 februari 2016 tenzij opzegging plaatsvindt conform art. 3.3. Deze situatie is vergelijkbaar met een 'breekoptie'. Een vordering ex art. 7:303 BW kan op de voet van het bepaalde in lid 1 sub a van dat artikel dan ook niet eerder dan na 28 februari 2016 plaatsvinden.

Het hof verwerpt het verweer van [appellant], nu uit art. 3.1 van de huurovereenkomst blijkt dat de huur oorspronkelijk is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011. Het hof onderschrijft niet de stelling dat feitelijk sprake is van een huurovereenkomst tot en met 28 februari 2016.

De grief faalt.

Bij grief IV voert [appellant] aan dat punt 5 van de overeenkomst van 21 april 2009, aangegaan tussen [appellant], De Lantaerne en Centre Hotel, dient te worden gekwalificeerd als een consolidatie van de huurprijs. [appellant] voert hierbij aan dat partijen er destijds vanuit gingen dat de procedure met [Y] zou kunnen leiden tot een hogere huur.

Het betoog van [appellant] gaat niet op. In het betreffende punt 5 is slechts vermeld dat een eventuele huurverhoging die door [Y] wordt afgedwongen, geen gevolgen zal hebben voor Centre Hotel. Niet te lezen is wat [appellant] thans betoogt. [appellant] heeft onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat het door hem betoogde is wat partijen destijds (mede) beoogd hebben overeen te komen.

De grief faalt.

Bij grief V komt [appellant] op tegen de verwerping van het verweer van [appellant] dat het door Centre Hotel ingediende verzoek misbruik van recht oplevert.

[appellant] stelt destijds onverplicht zijn medewerking te hebben verleend aan de indeplaatsstelling van Centre Hotel voor De Lantaerne. Hsu is een ervaren hotelier en de huurprijs was in 2009 ook in de ogen van Hsu marktconform. Dat Centre Hotel nu om huurverlaging vraagt, ervaart [appellant] als een dolkstoot in de rug. Het eigenlijke doel van Centre Hotel is om het hotel tegen een lagere prijs te kunnen verwerven van [appellant].

Nu Centre Hotel het wettelijke recht heeft om een verzoek tot huuraanpassing te doen, kan in beginsel niet worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht. De door [appellant] aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat Centre Hotel misbruik van recht maakt.

Thans zal het hof ingaan op grief I, waarin aan de orde wordt gesteld of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de regeling van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen behorende bij de huurovereenkomst ten nadele van Centre Hotel afwijkt van art. 7:303 BW, als gevolg waarvan het beding kan worden vernietigd.

Naar 's hofs oordeel is zulks het geval. Het hof acht daartoe van belang dat wanneer partijen niet tot overeenstemming komen over de nieuwe huurprijs, art. 9.2 van de Algemene Bepalingen de huurder voor meer kosten stelt, de huurder minder invloed geeft op de benoeming van in ieder geval twee van de drie deskundigen en daardoor minder waarborgen bevat voor de onafhankelijkheid van het deskundigenbericht dan de wettelijke regeling.

Art. 9.2 bepaalt immers dat eerst een eigen deskundige moet worden ingeschakeld en dat die deskundige tezamen met de deskundige van de verhuurder tot de benoeming van een derde deskundige overgaat, zodat de kosten van én de eigen deskundige én de helft van de derde deskundige moeten worden voldaan. Dat de huurder die kosten mogelijk weer terug kan vorderen, doet daaraan onvoldoende af. Op grond van de wettelijke regeling kan volstaan worden met het advies van één deskundige.Bovendien stelt de constructie van de benoeming van de derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige. Wie de derde deskundige is, wordt immers bepaalde door de beide partijdeskundigen. Dit in tegenstelling tot de wettelijke regeling, waarbij of partijen gezamenlijk of, indien zij geen overeenstemming bereiken, de rechter - na het horen van partijen - een of meerdere deskundigen benoemt.

Ten slotte is de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen omkleed doordat één of meerdere deskundigen door de rechter worden benoemd, hetgeen als een waarborg voor hun onpartijdigheid kan worden beschouwd, terwijl toepassing van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen ertoe leidt dat er twee 'partijdeskundigen' zijn, tezamen met de derde, door beide 'partijdeskundigen' benoemde deskundige.

Bij het voorgaande komt nog dat de regeling van art. 9.2 omslachtiger - en daarmee tijdrovender en kostbaarder - is voor de huurder, omdat ná het volgen van de regeling van art. 9.2, alsnog de wettelijke regeling gevolgd kan worden. Ook in dit opzicht is de regeling nadeliger dan de wettelijke regeling.

Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve.

Onder die omstandigheden kan [appellant] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.

Bij grief VI betwist [appellant] de juistheid van het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de helft van het voorschot voor de BHAC dient te voldoen. Volgens [appellant] dient het voorschot voor rekening van Centre Hotel te komen.

De grief faalt. Art. 195 Rv geeft de rechter de mogelijkheid in verband met de omstandigheden van het geval de kosten over beide partijen te verdelen. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat zulks in het onderhavige geval dient te geschieden. Het hof overweegt in dit verband nog dat ter zitting is besproken dat de BHAC zal worden opgeheven per 1 januari 2014, maar dat zij zich bereid heeft verklaard nog een advies uit te brengen in de onderhavige zaak, op voorwaarde dat het voorschot tijdig betaald zou worden, hetgeen Centre Hotel – naar zij onweersproken heeft gesteld - vervolgens heeft gedaan.

De slotsom is dat de grieven van [appellant] falen, waarmee ook slotgrief VII faalt. De kantonrechter heeft terecht Centre Hotel ontvankelijk verklaard in haar verzoek en het verzoek toegewezen. De bestreden beschikking zal derhalve worden bekrachtigd.

De incidentele grief van Centre Hotel strekt ertoe dat de beslissing van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Deze grief slaagt. Centre Hotel heeft een evident belang bij een beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is, zodat het hof zulks alsnog zal doen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, alsmede in de kosten van het incident.

Het hof:

in de hoofdzaak:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 20 november 2012;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Centre Hotel gevallen, op € 683,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris;

in het incident:

verklaart de beschikking van de kantonrechter van 20 november 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Centre Hotel gevallen, op € 894,-- aan salaris;

in de hoofdzaak en in het incident:

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.H. de Bock, E.M. Polak en

M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

16 juli 2013.