13.4.3 Toetsing door de voorzieningenrechter aan subsidiariteit enproportionaliteit

Volgens de richtlijn bestond pas aanspraak op voorlopige bewijsmaatregelen, indien de verzoeker redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overgelegd dat voldoende is om zijn vorderingen te onderbouwen. Voor het treffen van voorlopige maatregelen ter bewaring van bewijs heeft de Nederlandse wetgever het criterium voor toepassing anders willen verwoorden dan de Europese regelgever: vereist is dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is gemaakt of dreigt te worden gemaakt. Volgens de minister wordt dit criterium in de praktijk bij kort gedingen toegepast en wijkt het nauwelijks af van de richtlijn.1

Voor bewijsbeslag in niet IE-zaken is in de beslagsyllabus aangegeven dat bewijsbeslag wordt gelegd op de grondslag van art. 843a lid 2jo. art. 731 Rv. Over het verzoek om verlof voor beslaglegging tot afgifte bepaalt de wet, dat vrees voor verduistering niet gesteld behoeft te worden.2 Waarom dat niet nodig is, wordt uit de parlementaire geschiedenis bij beslag tot afgifte niet duidelijk: daar valt slechts te lezen dat het stellen van de eis dat sprake is van gevaar voor verduistering voor beslag tot afgifte niet op zijn plaats is.3 Dit gevaar voor verduistering behoeft bij de in de beslagsyllabus gekozen grondslag voor het bewijsbeslag naar de letter derhalve ook niet gesteld te worden.

Desondanks menen Barendrecht en Van den Reek dat vrees voor verduistering moet worden gesteld,4 meent het Hof Amsterdam dat gevaar voor verduistering gesteld moet worden,5 is ook Sijmonsma6 dat oordeel toegedaan en verlangt de standaardtekst in het model beslagrekest in de Modellen voor de Rechtspraktijk evenzeer dat gevaar voor verduistering bestaat. Wanneer aansluiting wordt gezocht bij hetgeen voor andere conservatoire beslagen geldt, heeft dat vereiste dat gevaar voor verduistering bestaat, niet veel om het lijf. Voor het aannemen van gevaar voor verduistering zijn immers voldoende handelingen die bij eventuele toewijzing in de bodemzaak het slagen van de executie in gevaar kunnen brengen.7 Dat gevaar voor verduistering valt dan ook tamelijk eenvoudig te stellen en houdt volgens het model niet meer in dan de mededeling dat bescheiden desgevraagd niet worden verstrekt. Sijmonsma meent dan ook dat aan de te stellen vrees voor verduistering heel lichte eisen gesteld zouden moeten worden.8

Ondertussen staan de lichte eisen, waaraan bij conservatoir beslag moet worden voldaan, in toenemende mate bloot aan kritiek: bij de fundamentele herbezinning zijn deze bekritiseerd,9 Huydecoper10 heeft een strengere toetsing bepleit en Van der Meer,11 eindredacteur van de beslagsyllabus, heeft zich in gelijke zin uitgelaten.

Striktere toetsing wordt inmiddels ook bepleit in een door Jongbloed en Meijsen op verzoek van de Raad voor de Rechtspraak opgesteld onderzoeksrapport.12 Daarin wordt benadrukt dat de aan gevaar voor verduistering gestelde eisen zo licht zijn13 én het succesvol vragen van opheffing van beslag zo lastig is,14 dat meer tegenwicht vereist is. Geopperd wordt de mogelijkheid om strengere eisen aan verlening van verlof voor beslaglegging te stellen, waartoe ook verlangd zou kunnen worden dat in het verzoek tot beslaglegging ingegaan moet worden op reeds door de beoogd beslagene gevoerd verweer.15Aandacht wordt gevraagd voor concept Europese regelgeving over conservatoire beslaglegging, waarin onder meer benadrukt wordt dat beslagmaatregelen proportioneel dienen te zijn.16

Voor bewijsbeslag hebben Barendrecht en Van den Reek al veel eerder bepleit, dat bewijsbeslag slechts mogelijk zou moeten zijn, wanneer er concrete feiten en omstandigheden worden aangevoerd die het aannemelijk maken dat bewijsmateriaal zal verdwijnen, zodat een onderbouwing in slechts algemene bewoordingen niet volstaat.17 In overeenstemming daarmee is bij IE-bewijsbeslag geëxpliciteerd dat de eisen zwaarder zijn. Voor het treffen van maatregelen is vereist dat de aanvrager voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat er inbreuk op zijn rechten is gemaakt of dreigt,18 terwijl deze maatregelen met name getroffen kunnen worden indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker zal benadelen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat.19 De toelichting benadrukt in de volgende bewoordingen de betekenis van die eisen:

zodat rechtspraak ook van die strengere eisen blijk geeft.22

Het ligt voor de hand dat die toetsing aan subsidiariteit en proportionaliteit niet slechts bij IE-beslagen, maar bij alle beslagen op zijn plaats is. De bij het IE-bewijsbeslag gepropageerde afweging aan overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit sluit immers aan op de vereisten die art. 8 EVRM stelt wil inbreuk op privacy van woning of bedrijfsruimte toelaatbaar zijn. Wil een huiszoeking ter inbeslagname geoorloofd zijn, dan is immers vereist, dat de inbreuk op het recht op privacy voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit,23 terwijl de stelplicht en bewijslast dat aan die vereisten is voldaan rust op degene die de inbreuk maakt en derhalve op de beslaglegger.24 Wil de rechter een verzoek tot leggen van bewijsbeslag deugdelijk kunnen toetsen, dan zal de verzoeker derhalve in zijn verzoekschrift duidelijk moeten maken, waarom beslaglegging én de gekozen wijze van beslaglegging is geboden. Dat vereiste geldt voor alle bewijsbeslagen en derhalve niet slechts voor IE-bewijsbeslagen, nu art. 8 EVRM immers toepasselijk is op elke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Voor IE-zaken zaken moet ambtshalve worden getoetst, of de bescherming van vertrouwelijke gegevens is gewaarborgd.25 Volgens de wetgever is daarvoor gekozen, omdat beslag formeel procesrecht is en een weigeringsgrond van de rechter daar beter bij zou passen dan een bevoegdheid van de rechter.26 De gedachte dat formeel procesrecht slechts zou moeten voorzien in verplichtingen in plaats van bevoegdheden doet niet direct overtuigend aan. De wetgever had beter kunnen zeggen dat van de rechter verlangd mag worden, dat hij bij een beslissing tot het leggen van bewijsbeslag waarbij de wederpartij niet wordt gehoord waakt voor diens belangen en derhalve ook voor het in afwachting van een rechterlijke beslissing op tegenspraak waarborgen van de vertrouwelijkheid van alle in beslag te nemen gegevens. Gelukkig is dat ook de praktijk bij alle bewijsbeslagen zowel in IE-zaken als in niet IE-zaken. Bescherming van vertrouwelijke gegevens is immers voldoende gewaarborgd, wanneer de beslagen bescheiden, zoals pleegt te gebeuren, in bewaring worden gegeven zonder dat de beslaglegger daarvan kennis kan nemen.27

De toetsing, of aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit wordt voldaan, is in de praktijk bij gelegenheid evenwel ten onrechte soepel, waarover ook kritisch Van der Wal en Van Schaik.28 Zo vond de rechter bij een verzoek tot inbeslagname van een volledige bedrijfsadministratie toereikend de stelling dat de beslagene zich bediend had van de handelsnamen van de beslaglegger en samenstellingen waarin de lettercombinatie uit de naam van de beslaglegger voor-komt.29 Souplesse betrachtte evenzeer een voorzieningenrechter die slechts overwoog, dat niet vereist is dat de vordering ten gronde aannemelijk is, aangezien het nu juist de bedoeling is om met conservatoire maatregelen zoals bewijsbeslag uiteindelijk een feitelijke onderbouwing te kunnen geven aan een in te stellen vordering.30