HR, 05-07-2011, nr. 09/04911

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2009 wegens 1. ‘schuldheling’ en 2. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 11 dagen en een taakstraf van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis. Voorts bevat het arrest beslissingen omtrent het beslag, een en ander zoals beschreven in het bestreden arrest.

Mr. I. Klein, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's‑Hertogenbosch, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een namens de verdachte gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de verklaringen van [betrokkene 1] dan wel medewerkers van [A] niet kunnen gelden als verklaringen van een deskundige in de zin van art. 343 Sv1., heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen houden het volgende in:

Het Hof heeft dit verweer kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, en heeft het als volgt samengevat en verworpen:

Alvorens ik overga tot bespreking van het middel merk ik op dat de verdachte niet is veroordeeld wegens —kort gezegd— het voorhanden hebben van nagemaakte artikelen, hetgeen onder meer strafbaar is gesteld in art. 337 Sr, maar wegens schuldheling.4. De bewezenverklaring luidt immers dat:

Uit de bewijsmiddelen zal mitsdien moeten kunnen volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring genoemde kleding had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Het Hof heeft dat kennelijk afgeleid uit een samenstel van omstandigheden: de verdachte heeft de kleding niet gekocht bij de producenten ervan, hun dochterondernemingen of reguliere afzetkanalen (maar volgens haar eigen verklaring ‘in Amsterdam’ en op de zwarte markt in Beverwijk), terwijl er allerlei objectief waarneembare criteria waren aan de hand waarvan de verdachte —die sinds 2003 een florerend bedrijfje in de kledinghandel voerde en op die grond meer dan de gemiddelde burger over alles wat met kleding te maken heeft beschikte— zelf had moeten kunnen zien dat die kleding namaak betrof. Dat had alarmbellen bij de verdachte moeten doen rinkelen. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk.

Van welk misdrijf de kleding afkomstig is, behoeft in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet nader te worden aangeduid. Er kan worden volstaan met de vermelding van het feit dát de goederen van misdrijf afkomstig zijn. De rechter zal echter wel moeten nagaan van welk misdrijf het goed afkomstig is.5. In een geval als het onderhavige kan gevoeglijk worden aangenomen dat het niet anders kan dan dat de namaakkleding van misdrijf afkomstig is.6. Het is niet goed voorstelbaar dat iemand bevoegd zou zijn valse merkkleding te vervaardigen en in omloop te brengen. Voor de geldigheid van deze aanname is wel nodig dat vaststaat dát de kleding vals is. Die valsheid is in het onderhavige geval aan de hand van een aantal criteria vastgesteld door de coördinator opsporing van [A], een coöperatieve vereniging van bedrijven die in grote mate worden gedupeerd door de handel in namaak.

In feitelijke aanleg is door de verdediging aangevoerd dat de medewerkers van [A] niet gekwalificeerd waren om te concluderen dat de bij de verdachte aangetroffen kleding vals was. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van dat verweer. Dat plaatst ons in de enigszins vreemde situatie dat enerzijds van de verdachte verwacht wordt dat zij ten tijde van het voorhanden krijgen van de kleding al had moeten vermoeden dat die kleding namaak was (althans, van misdrijf afkomstig was), terwijl anderszijds gediscussieerd wordt over de vraag of de coördinator opsporing van een vereniging van bedrijven die in grote mate worden gedupeerd door de handel in namaak gekwalificeerd genoeg is om vast te stellen dát de kleding namaak is. Aan de ene kant roept dat de vraag op of van de verdachte dan wel kan worden verwacht dat zij ten tijde van het voorhanden krijgen van de kleding al had moeten vermoeden dat de kleding vals was. Maar aan de andere kant relativeert het de deskundigheid die nodig is om dat vast te stellen. Hoe deskundig moet de coördinator opsporing van [A] zijn als de verdachte zelf al had kunnen zien dat de kleding namaak was?

De valsheid van de kleding is, zoals het Hof bij de verwerping van het verweer onder c heeft overwogen, vastgesteld aan de hand van een aantal objectieve waarneembare criteria: de wasvoorschriften zijn te klein en niet voorzien van de juiste merkindicaties, er ontbreken coderingen of deze zijn foutief weergegeven, de kwaliteit van de gebruikte materialen is slecht en de afwerking laat te wensen over en geen enkel kledingstuk zat in een originele verpakking. Dit was zoals gezegd objectief waarneembaar. Dat doet de vraag rijzen of iemand wel deskundig moet zijn om, aan de hand van een dergelijk lijstje, vast te stellen dat kleding namaak is. Een deskundige verklaart immers over wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen (art. 343 Sv). Een getuige daarentegen doet mededeling van feiten en omstandigheden welke hij zelf heeft waargenomen of ondervonden (art. 342 Sv).

In de kern genomen heeft de raadsman in hoger beroep drie vragen opgeworpen: 1. Was er sprake van een onderzoek naar de valsheid van (alle) bij de verdachte aangetroffen kleding?; 2. Door welke personen is dat onderzoek gedaan? 3. Waren die personen tot onderzoek bevoegd in de zin dat zij deskundig waren? Op alle drie vragen is het Hof ingegaan. Op de vragen of er onderzoek is gedaan en door wie is door het Hof een niet onbegrijpelijk antwoord gegeven; de onderzochte kleding betreft —gelet op de registratienummers— de bij de verdachte aangetroffen kleding en aan deze kleding is onderzoek gedaan door een coördinator opsporing van [A] en een verbalisant. Het cassatiemiddel richt zich daar ook niet primair op, al wordt nog wel gesteld dat niet een instituut maar een persoon gekwalificeerd moet zijn om onderzoek te doen. Dat is op zichzelf juist7., maar niet vereist is zonder meer dat de naam van die kennelijk deskundige coördinator opsporing ook wordt vermeld. Het middel bestrijdt vooral de vaststelling van het Hof dat het onderzoek door (de coördinator opsporing van) [A] als deskundige is gedaan. In de toelichting op het middel wordt het standpunt ingenomen dat het Hof eerst had dienen vast te stellen welke persoon als deskundige is opgetreden en vervolgens of hij de vereiste deskundigheid bezit, volgens welke methode hij tewerk is gegaan, of die methode betrouwbaar is en of de deskundige in staat is de methode vakkundig toe te passen. Welke persoon is opgetreden lijkt mij als gezegd wel voldoende in de overweging van het Hof tot uitdrukking te komen: de coördinator opsporing.

De deskundigheid van (de coördinator opsporing van) [A] heeft het Hof in zeer algemene zin onderbouwd: er zijn geen feiten en omstandigheden die nopen tot een ander oordeel en door de raadsman is onvoldoende gesteld om te twijfelen aan de bevoegdheid. Enige positieve onderbouwing van de deskundigheid ontbreekt. Het Hof had zich op het standpunt kunnen stellen dat voor het vaststellen van valsheid geen specifieke deskundigheid noodzakelijk was.8. Het gaat immers om betrekkelijk eenvoudig onderzoek. Aan de hand van een aantal in het proces-verbaal van aangifte genoemde objectieve criteria hebben de coördinator opsporing en een verbalisant vastgesteld dat de kleding namaak is. Ze hebben, zoals reeds opgemerkt, onder meer vastgesteld dat de wasvoorschriften te klein zijn, dat deze niet zijn voorzien van de juiste merkindicaties, dat er coderingen ontbreken of dat deze foutief zijn weergegeven, dat de kwaliteit van de gebruikte materialen slecht is, de afwerking te wensen over laat en dat geen enkel kledingstuk in een originele verpakking zat. Deze eenvoudige criteria zijn niet betwist. Er is dus wel helderheid over de gevolgde methode en geen sprake van betwisting van de betrouwbaarheid van de methode.

Het Hof heeft er echter op een voorzet van de raadsman ter terechtzitting voor gekozen om (de coördinator opsporing van) [A] aan te merken als deskundige met als argument slechts dat niet anders is gebleken. Mij lijkt dat met de steller van het middel inderdaad te mager. Van bijzondere scholing, kennis of opleiding is niet gebleken. Deskundigheid op basis van ervaring is niet uitgesloten9., maar daaromtrent is niets bekend. Aan te nemen valt weliswaar dat in het algemeen ervaringsdeskundigheid bij de coördinator opsporing aanwezig is, maar het kan ook anders zijn. Daarmee is de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onvoldoende gemotiveerd.

Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie en verwijzing moet leiden of dat de Hoge Raad hier zelf kan voorzien in een oplossing door de overweging van het Hof verbeterd, althans op een bepaalde wijze te lezen. Kan de verwerping van het uitdrukkelijke onderbouwde standpunt door het Hof niet zo gelezen worden dat het Hof in minder gelukkig gekozen bewoordingen heeft gepoogd tot uitdrukking te brengen dat mede in het licht van de gememoreerde eenvoud van het onderzoek de coördinator opsporing voldoende ter zake kundig was? Het woord deskundig is dan door het Hof hier kennelijk niet gebruikt in de betekenis die er in de artikelen 343 en 344 Sv aan is toegekend. Het Hof heeft met het woord deskundig dan kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bevindingen van de coördinator opsporingen van de belangenbehartiger [A], die zijn neergelegd in de aangifte van [A], moeten worden gezien als de waarnemingen van een deskundige getuige, dat wil zeggen een getuige die uit de aard van zijn functie aan de hand van de in de aangifte genoemde objectief waarneembare criteria heeft kunnen vaststellen dat de bij de verdachte in beslag genomen kleding namaakkleding betreft.10. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van de (summiere) onderbouwing van het verweer geen nadere motivering.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt met diverse klachten op tegen de bewezenverklaring van feit 2. Ik lees het middel zo dat geklaagd wordt over de motivering van de bewezenverklaring van opzettelijk aanwezig hebben van de verdovende middelen, omdat het arrest de bewijsmiddelen niet bevat waaruit zulks voortvloeit, en over de verwerping van het verweer dat de verdachte niet wist dat er verdovende middelen in de schuur lagen dat volgens de steller van het middel steunt op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat:

Uit de in het bestreden (Promis-)arrest onder het hoofd ‘vaststaande feiten’ weergegeven overwegingen volgt dat het Hof ten aanzien van feit 2 het volgende heeft vastgesteld:

Mede naar aanleiding van een daaromtrent gevoerd verweer heeft het Hof ten aanzien van het bewijs voorts het volgende overwogen:

Het middel klaagt in de eerste plaats dat 's Hofs overweging dat de plastic zakken met merkkleding die in een schuur worden aangetroffen niet anders dan afkomstig kunnen zijn van de kledinghandel van de verdachte, onbegrijpelijk is. Voor zover daarbij een beroep wordt gedaan op een tweetal aan de schriftuur gehechte stukken, geldt dat deze geen deel uitmaken van de stukken van het geding. Voor het inbrengen van nieuwe stukken is in cassatie geen plaats. De stukken moeten mitsdien buiten beschouwing worden gelaten.11. Voor het overige geldt dat die aanname gelet op de omstandigheid dat de verdachte onder 1 is veroordeeld wegens schuldheling van die kleding, niet onbegrijpelijk is.

Het middel klaagt voorts dat het enkele feit dat de verdachte vrijelijk toegang had tot de schuur niet met zich meebrengt dat zij ook wist dat zich daarin een hennepkwekerij bevond, te meer niet nu de verdachte heeft gesteld dat zij nimmer in de schuur kwam.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte tezamen en in vereniging met [betrokkene 3], als medebewoner, de bewezenverklaarde verdovende middelen aanwezig heeft gehad steunt kennelijk op het volgende:

Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met [betrokkene 3] heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen. Voor een veroordeling daarvoor is noodzakelijk dat de verdachte voldoende wetenschap heeft van de aanwezigheid van die verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop.12. De enkele omstandigheid dat de verdachte die wetenschap had kúnnen hebben, is niet voldoende.13.

Het middel slaagt.

Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof 's‑Hertogenbosch teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG