HR, 30-05-2006, nr. 00641/05

Medeplegen. In de uitoefening van een beroep of bedrijf medeplegen van opzettelijk handelen i.s.m. art. 3.B Opiumwet. Aanduiden bewijsmiddel waaraan omstandigheden in bewijsoverweging zijn ontleend. Uit de gebezigde bewijsmiddelen - waarin sprake is van 2 transacties van soft drugs op 31-10-02 in de coffeeshop van verdachte - kan niet volgen dat verdachte wat de bewezenverklaarde gedragingen betreft (telkens) zo bewust en nauw met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen. De enkele - uit het bewijs blijkende - omstandigheden dat verdachte eigenaar van de desbetreffende coffeeshop was en de verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die coffeeshop gebeurde zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging geoordeeld dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden, maar voor dat oordeel is in de gebezigde bewijsmiddelen geen steun te vinden. Dat oordeel kan ook niet zonder meer volgen uit de daartoe door het hof in die bewijsoverweging van belang geachte omstandigheden, te weten dat verdachte het personeel instrueerde, de inkomsten genereerde en de uiteindelijke kascontrole uitvoerde, nog daargelaten dat die omstandigheden niet uit die bewijsmiddelen blijken en evenmin is aangeduid aan welk wettig bewijsmiddel het hof die omstandigheden heeft ontleend. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 00641/05

Mr. Vellinga

Zitting: 14 februari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf (werkstraf) voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand.

2. Namens verdachte heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Druten, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 31 oktober 2002 in de gemeente Enschede, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander heeft verkocht en afgeleverd aan: [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish) en telkens een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een materiaal (marihuana) bevattende hennep, zijnde hashish en hennep telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;"

5. De bewijsmiddelen houden het volgende in. Op 31 oktober 2002 gaan drie personen soft drugs kopen in coffeeshop [B] te Enschede. Eén van hen, [betrokkene 1], vraagt aan de verkoper om 20 gram marihuana en 10 gram hasjiesj. De koper ontvangt vervolgens tegen betaling van € 190,-- drie zakjes met in totaal 8,9 gram hasjiesj en 19,9 gram marihuana. Diezelfde dag koopt ook een andere persoon, [betrokkene 2], in de coffeeshop [B] marihuana, en wel 23,9 gram, verpakt in vijf zakjes. Over de gang van zaken in de coffeeshop verklaart de verdachte in zijn voor het bewijs gebezigde, ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring:

"Op 31 oktober 2002 was ik eigenaar van coffeeshop [B], gevestigd aan de Lage Bothofstraat in de gemeente Enschede. Vanuit mijn coffeeshop werd onder meer marihuana verkocht. Ik draag de verantwoordelijkheid voor hetgeen in mijn coffeeshop gebeurt. Op 31 oktober 2002 heeft [betrokkene 5] de verkoop gedaan. Hij was in die tijd fulltime werkzaam voor mij. De drugs werden uitsluitend door [betrokkene 5], door [betrokkene 6] of door mij verkocht."

6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte het volgende verklaard:

"Het kan zijn dat de aangehouden mensen in mijn coffeeshop zijn geweest. Ik zelf heb ze niets afgeleverd.

Ik was inderdaad de huurder en de bedrijfsleider van coffeeshop [B]. Wij verkochten marihuana. Naar mijn beste weten werd er in mijn zaak nooit meer dan 5 gram per persoon verkocht. Ik kan het echter niet bewijzen. Ik had vier personeelsleden. Ik herinnerde mijn personeel iedere dag aan de regels. Er waren ook tijden dat ik niet in de zaak was.

Ik ben buiten mijn schuld in deze situatie verzeild geraakt."

7. Kennelijk naar aanleiding van deze verklaring overweegt het Hof ten aanzien van het bewijs:

"Naar het oordeel van het hof vermocht verdachte beschikken en had hij de leiding over hetgeen in de coffeeshop plaatsvond. Hij was immers belast met de bedrijfsvoering. Zo instrueerde hij het personeel, genereerde de inkomsten en voerde de uiteindelijke kascontrole uit. Door deze handelingen kan worden bewezen dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden. Aan dit alles doet niet af dat verdachte, zoals ter zitting betoogd, niet bij voortduring in de coffeeshop aanwezig was."

8. De toelichting op het middel is in hoofdzaak toegesneden op de in de onderhavige zaak niet aan de orde zijnde vraag in hoeverre de gedragingen van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon kunnen worden toegerekend. In zoverre kan daarom aan hetgeen in die toelichting te berde wordt gebracht voorbij worden gegaan.

9. Gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, begrijp ik de toelichting op het middel aldus dat verdachtes bezwaar zich er tegen richt dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor de verkoop van soft drugs voor zover deze een hoeveelheid van 5 gram per transactie te boven gaat. Wordt per transactie meer verkocht dan 5 gram, dan is immers niet voldaan aan de AHJOG-criteria en wordt een coffeeshophouder niet gevrijwaard van strafrechtelijk optreden. Zie daarvoor de ten tijde van het bewezenverklaarde feit toepasselijke Aanwijzing opiumwet(1):

"2.2.2. Coffeeshops

AHOJG -criteria

Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering: onder strikte voorwaarden wordt de verkoop van softdrugs in coffeeshops gedoogd. De achtergrond daarvan is dat de overheid het bezit voor eigen gebruik van cannabis, vanwege de gezondheidsrisico's, wil ontmoedigen en wil voorkomen dat gebruikers bij de aanschaf van cannabis in aanraking komen met een criminele omgeving.

Bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden, gelden de volgende criteria:

A: geen affichering: dit betekent geen reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit;

H.: geen harddrugs: dit betekent dat geen harddrugs voorhanden mogen zijn en/of verkocht worden;

O.: geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten;

J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang aan jeugdigen tot een coffeeshop: gelet op de toename van het cannabisgebruik onder jongeren is gekozen voor een strikte handhaving van de leeftijdsgrens van 18 jaar;

G.: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: dat wil zeggen hoeveelheden groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 5 gram).

Onder "transactie" wordt begrepen alle koop en verkoop in één coffeeshop op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.

Strakker gedoogbeleid

Onder bovenstaande voorwaarden zal in beginsel tegen coffeeshops die op grond van het lokale driehoeksoverleg worden gedoogd, niet strafrechtelijk worden opgetreden."

10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard het medeplegen van opzettelijk verkopen en afleveren van hoeveelheden soft drugs aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], en wel blijkens de gebezigde bewijsmiddelen hoeveelheden van meer dan 5 en minder dan 30 gram. Volgens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte de drugs niet zelf verkocht maar is dat geschied door een derde die bij hem in dienst was.

11. Wil van het bewezenverklaarde medeplegen sprake zijn dat moet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat verdachte en zijn mededader zo bewust en nauw hebben samengewerkt dat van medeplegen van het verkopen en afleveren van de onderhavige hoeveelheden soft drugs van - kort gezegd - meer dan 5 gram kan worden gesproken.

12. De enkele omstandigheid dat een verdachte heeft aanvaard dan wel pleegt te aanvaarden(2) dat wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 3 Opiumwet kan slechts onder bijzondere omstandigheden de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zo bewust en nauw met de pleger heeft samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken.(3) Dat zal het geval kunnen zijn als de verdachte van de verboden handelingen op de hoogte is doch ondanks zijn plicht tot ingrijpen de zaak op zijn beloop laat en zich aldus niet van de handelingen van de pleger distantieert. In het onderhavige geval zou die plicht tot ingrijpen opgesloten geacht kunnen zijn in de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat de verdachte de leiding had over hetgeen in de coffeeshop omging.

13. In het onderhavige geval is het bewezenverklaarde medeplegen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen toegesneden op hoeveelheden van meer dan 5 gram.(4) Dat is niet zonder betekenis omdat verhandelen in een coffeeshop zoals die van de verdachte van hoeveelheden soft drugs van niet meer dan 5 gram per transactie gelet op de AHJOG-criteria wordt gedoogd en bij die hoeveelheden dus niet van een plicht tot ingrijpen kan worden uitgegaan. Hoe het Hof dit heeft gezien laat het Hof in het midden. Het Hof spreekt slechts van het aanvaarden van de verboden handelingen zonder zich er rekenschap van te geven dat gelet op de AHJOG-criteria niet iedere door art. 3 Ow verboden handeling noopt tot ingrijpen. Reeds daarom kan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

14. In het onderhavige geval gaat het niet louter om het medeplegen van louter het verkopen en afleveren van soft drugs, maar in het bijzonder om het opzettelijk verkopen en afleveren daarvan, en dan wel volgens de bewijsmiddelen van - kort gezegd - hoeveelheden van meer dan 5 gram. Met het aanvaarden of het plegen te aanvaarden van de door art. 3 Ow verboden handelingen is dat opzet niet gegeven. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers uit de gebezigde bewijsmiddelen niet op te maken of de verdachte op de hoogte was van de bewezenverklaarde verkopen van meer dan 5 gram per transactie en evenmin of hij de aanmerkelijke kans op bedoelde verkopen bewust op de koop toe heeft genomen. Ook in die zin is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.(5)

15. Het middel slaagt.

16. Ik merk nog op dat de bewijsmiddelen niet inhouden dat de verdachte, zoals het Hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft overwogen, de kascontrole uitvoerde, terwijl het Hof heeft verzuimd te vermelden aan welk bewijsmiddel het deze vaststelling ontleent.(6) Nu hierover van de zijde van de verdachte niet wordt geklaagd, is die vaststelling van het Hof kennelijk niet onjuist. Daarom zie ik in genoemd verzuim geen reden ambtshalve te concluderen tot vernietiging. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Aanwijzing in de zin van art. 130 lid 4 Wet RO d.d. 2 november 2000, Stcrt 2000, 250, gewijzigd Stcrt 2002, 46, zoals deze geldt tot 1 januari 2005.

2 Het Hof lijkt gezien de gehanteerde bewoordingen gedacht te hebben aan functioneel daderschap. Voor die figuur heeft de steller van de tenlastelegging niet gekozen. Dan zou hij immers de tenlastelegging niet hebben toegesneden op medeplegen maar op plegen.

3 Vgl. HR 12 april 2005, NJ 2005, 577, m. nt. PMe.

4 Daardoor rijst niet de vraag of de tenlastelegging in het licht van de AHJOG-criteria in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aldus zou moeten worden verstaan dat deze betrekking heeft op hoeveelheden van meer dan vijf gram.

5 Naast samenwerkingsopzet wordt voor deelneming- zoals in de bewezenverklaring besloten ligt - opzet op het grondfeit geëist. Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, p. 437. Zie over het opzet van de deelnemer voorts G. Knigge, Het opzet van de deelnemer, in Glijdende schalen (liber amicorum J. de Hullu), Wolf Legal Publishers 2003, p. 291-321, die zich richt tegen het verkapte toerekenen dat plaats vindt onder de vlag van het voorwaardelijk opzet.

6 Vgl. HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165, m. nt. JR.

Uitspraak 30‑05‑2006

Inhoudsindicatie

30 mei 2006

Strafkamer

nr. 00641/05

AGJ/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 november 2004, nummer 21/000236-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Almelo van 8 januari 2004 - de verdachte ter zake van "het medeplegen van: (de Hoge Raad leest:) in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van éénhonderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Druten, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijziging dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, meer in het bijzonder voor wat het medeplegen betreft, ontoereikend is gemotiveerd.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 31 oktober 2002, in de gemeente Enschede, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander heeft verkocht en afgeleverd aan:

[betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish) en telkens een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een materiaal (marihuana) bevattende hennep, zijnde hashish en hennep telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

3.3. De bewezenverklaring steunt, voorzover hier van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3):

"Vandaag, 31 oktober 2002, ging ik met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met een leenauto naar Nederland. Ik besloot in Nederland soft drugs te kopen. Wij zijn naar Enschede gereden en ik heb de auto geparkeerd bij een winkel, genaamd Edah. Ik weet de naam van de straat niet. Als u zegt dat het de Lage Bothofstraat is, dan zal dat wel kloppen. Ik ben naar de coffeeshop gelopen. In de kamer achter een luik zat een man met een donkere huid. De man vroeg mij wat ik wilde hebben. Ik vroeg of hij mij 20 gram marihuana en 10 gram hasjiesj wilde verkopen. De man zei dat het goed was. Ik zag dat de man marihuana op een schaal gooide en dat vervolgens inpakte en aan mij overhandigde. Vervolgens pakte die man verschillende zakjes, ik dacht drie, en gaf die aan mij. Volgens mij zat in die ene zak de marihuana en in die drie zakjes de hasjiesj. Nadat die man mij verteld had dat ik 190 euro moest betalen, heb ik dat geld aan die man gegeven. Vervolgens heb ik op [betrokkene 3] en [betrokkene 4] gewacht en zijn wij weggereden richting Duitsland. Plotseling zag ik een bordje oplichten waarop stond "Stop politie". Ik heb toen snel de softdrugs op de achterzitting van de auto gegooid. Eén zakje viel naast mijn stoelzitting. Ik hoor nu van u dat er 8,9 gram hasjiesj en 19,9 gram marihuana in de auto is aangetroffen. Ik heb de hasjiesj en marihuana gekocht van de man die ik u beschreven heb."

b. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 5):

"Ik ben vanavond, 31 oktober 2002, in Enschede geweest. Ik ben naar Nederland gegaan om softdrugs te kopen. Ik ben naar Nederland gegaan met mijn eigen auto, met het kenteken [AA-BB-00]. Vanaf coffeeshop [A], alwaar ik 5 gram restskunk kocht, ben ik naar coffeeshop [B] gegaan om ook softdrugs te kopen. Ik kom daar wel vaker om drugs te kopen. Ik ben naar binnen gegaan en heb aan het verkoopvenster gevraagd of ik voor 140 Euro drugs kon kopen. Dat was mogelijk. Door de verkoper werden mij vijf zakjes met drugs gegeven. Ik zag dat de verkoper de drugs afwoog en in kleine zakjes deed en daarna aan mij overhandigde. Toen ik de drugs gekocht had ben ik het pand uitgegaan en in mijn auto gestapt. Even later werd ik door de politie aangehouden."

c. de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Almelo op 8 januari 2004, voorzover inhoudende (bewijsmiddel 9):

3.4. Het Hof heeft in zijn arrest omtrent de bewezenverklaring overwogen:

3.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen - waarin sprake is van twee transacties van soft drugs op 31 oktober 2002 in de coffeeshop van de verdachte - kan niet volgen dat de verdachte voor wat de bewezenverklaarde gedragingen betreft (telkens) zo bewust en nauw met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen. De enkele - uit het hiervoor onder 3.3 sub c weergegeven bewijsmiddel blijkende - omstandigheden dat de verdachte eigenaar van de desbetreffende coffeeshop was en de verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die coffeeshop gebeurde zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen.

Het Hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging geoordeeld dat de verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden, maar voor dat oordeel is in de gebezigde bewijsmiddelen geen steun te vinden. Dat oordeel kan ook niet zonder meer volgen uit de daartoe door het Hof in die bewijsoverweging van belang geachte omstandigheden, te weten dat de verdachte het personeel instrueerde, de inkomsten genereerde en de uiteindelijke kascontrole uitvoerde, nog daargelaten dat die omstandigheden niet uit die bewijsmiddelen blijken en evenmin is aangeduid aan welk wettig bewijsmiddel het Hof die omstandigheden heeft ontleend.

De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier M.T.E. van Huut, en uitgesproken op 30 mei 2006.

Beroepschrift 06‑06‑2005

Griffienummer: 00641/05

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kamer voor strafzaken

Postbus 20303

2500 EH Den Haag

Namens verzoeker, [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1960, wonende aan de [adres] te [woonplaats], draag ik het volgende cassatiemiddel voor tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem, uitgesproken op 23 november 2004 onder parketnummer 21-000236-04 waarbij verzoeker wegens het opzettelijk handelen in de strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B Opiumwet is veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf voor de duur van honderd uren alsmede een gevangenisstraf van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Middel:

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Dienaangaande het navolgende.

Bij arrest d.d. 23 november 2004 heeft het gerechtshof Arnhem onder meer het navolgende overwogen:

‘Bewezen verklaring

Naar het oordeel van het hof vermocht verdachte beschikken en had hij de leiding over hetgeen in de coffeeshop plaatsvond. Hij was immers belast met de bedrijfsvoering. Zo instrueerde hij het personeel, genereerde de inkomsten en voerde de uiteindelijke kascontrole uit. Door deze handelingen kan worden bewezen dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden. Aan dit alles doet niet af dat verdachte, zoals ter zitting betoogd, niet bij de voortduring in de coffeeshop aanwezig was.’

Verzoeker is van oordeel dat de hand van de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat hij de verboden handeling in kwestie (lees: de verkoop van 18,9 gram marihuana en 8,9 gram hash) heeft aanvaard dan wel dat hij deze placht te aanvaarden.

Ter terechtzitting d.d. 9 november 2004 van het hof verklaart verzoeker onder meer:

‘Het kan zijn dat de aangehouden mensen in mijn coffeeshop zijn geweest. Ik zelf heb ze niets afgeleverd. Ik was inderdaad de huurder en de bedrijfsleider van coffeeshop [naam coffeeshop]. Wij verkochten marihuana. Naar mijn beste weten werd er in mijn coffeeshop nooit meer dan 5 gram per persoon verkocht. Ik kan het echter niet bewijzen. Ik had vier personeelsleden. Ik herinnerde mijn personeel iedere dag aan de regels. Er waren ook tijden dat ik niet in de zaak was. Ik ben buiten mijn schuld in deze situatie verzeild geraakt.’

Het bewijsmiddel onder punt 9, te weten de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank te Almelo op 8 januari 2004 inhoudende —zakelijk weergeven—:

‘Op 31 oktober 2002 was ik de eigenaar van de coffeeshop [naam coffeeshop], gevestigd aan de [adres] in de gemeente [gemeente]. Vanuit mijn coffeeshop werd onder meer marihuana verkocht. Ik draag de verantwoordelijkheid voor hetgeen hetgeen in mijn coffeeshop gebeurt. Op 31 oktober 2002 heeft [naam 1] de verkoop gedaan. Hij was in die tijd fulltime werkzaam voor mij. De drugs werd uitsluitend door [naam 1], door [naam 2] of door mij verkocht.’

Bij arrest d.d. 13 november 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt indien de desbetreffende gedraging hem redelijkerwijs kan worden toegerekend, welke toerekening afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en waarvoor geen algemene regel is te geven. Ten aanzien van dit laatste noemt de Hoge Raad verschillende relevante vraagpunten: is de gedraging verricht door iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon, past de gedraging in de normale bedrijfsvoering, is de gedraging de rechtspersoon dienstig geweest in diens bedrijf.

Daarnaast kunnen de IJzerdraadcriteria worden toegepast, aldus de Hoge Raad. Te verdedigen valt dat die criteria nog steeds relevant zijn als het gaat om eenvoudige rechtspersonen die qua omvang en bedrijfsvoering niet veel verschillen van door natuurlijke personen gedreven ondernemingen. Uit het onderhavige arrest d.d. 23 november 2003 van het gerechtshof blijkt dat voor de bewezenverklaring onder meer de IJzerdraadcriteria heeft toegepast.

IJzerdraadcriteria:

beschikkingscriterium;

aanvaardingscriterium (de rechtspersoon moet de verboden gedraging hebben aanvaard of plachten te aanvaarden).

De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 oktober 1996, NJ 1997, 109 overwogen dat als een rechtspersoon zo is georganiseerd dat aan de natuurlijke persoon, die opzettelijk heeft gehandeld, een ruime verantwoordelijkheid is toebedeeld waarbinnen de door die persoon gepleegde handelingen ook vallen, dan zal diens opzet aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.

Zoals reeds gezegd staat onder het kopje bewezenverklaring van het hof vermeld dat verzoeker zijn personeel instrueerde. Verzoeker heeft ter zitting van het hof daarentegen verklaard dat hij zijn personeelsleden iedere dag aan de regels herinnerde (lees: confronteren met de lokale gedoogcriteria). Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar het oordeel van verzoeker niet worden afgeleid dat verzoeker zijn personeel aangaande de verkoop van softdrug een ruime verantwoordelijkheid zou hebben toebedeeld.

Gelet op het feit dat verzoeker zijn personeel herhaaldelijk confronteerde met de gedoogcriteria en, indien deze niet worden nageleefd, met de gevolgen daarvan, kan naar het oordeel van verzoeker niet worden gesteld dat verboden gedragingen pasten in de normale bedrijfsvoering. Laat staan dat deze gedragingen de rechtspersoon in kwestie dienstig zijn geweest.

Voorts staat onder de bewezenverklaring van het onderhavige arrest vermeld dat verzoeker degene was die de kascontrole uitvoerde. Verzoeker is van oordeel dat deze handeling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Verzoeker is derhalve van oordeel dat het aanvaardingscriterium niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr [naam advocaat], advocaat te [plaats], aan de [adres], die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

[plaats], 6 juni 2005

[naam advocaat]