HR, 03-11-2009, nr. 08/01348

HR, 03-11-2009, nr. 08/01348

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑11‑2009

Inhoudsindicatie

Bewijsklacht (voorwaardelijk) opzet hennepteelt.

3 november 2009

Strafkamer

nr. 08/01348

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 17 september 2007, nummer 21/004110-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 13 juni 2006 te Vianen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van 8064 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2. hij in of omstreeks de periode van 28 januari 2006 tot en met 13 juni 2006 te Vianen tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, toebehorende aan Eneco, waarbij verdachte en/of zijn mededaders(s) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking van de verzegeling van de hoofdaansluitkast van de elektriciteitsvoorziening."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik heb het pand gehuurd van [betrokkene 1]. Vervolgens heb ik een gedeelte van het pand, de loods, onderverhuurd. De hennepkwekerij zat in het gedeelte van het pand dat ik heb onderverhuurd. Ik had de sleutel van het gedeelte van het pand waar de hennepkwekerij was. Ik heb geen contract opgesteld met de onderhuurder. Ik kreeg gewoon elke maand een envelop met vierduizend euro in contanten in de brievenbus.

Om in het achterste gedeelte van het pand, waar de hennepkwekerij was, te kunnen komen, moest je door een roldeur en dan door de zeecontainer. Nadat ik het pand heb gehuurd, is er een extra muur in het pand gezet."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van een of meer van hen:

"Op 9 juni 2006 roken wij, [verbalisant 2 en 3], ter hoogte van de [a-straat/b-straat] een sterke henneplucht. [A-straat 1] te [plaats] ligt op ongeveer 100 meter afstand van de plaats waar door ons een henneplucht werd geroken.

Onderzoek bedrijfspand

Op 13 juni 2006 waren wij ter plaatse bij het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats].

Ik, [verbalisant 1], liep naar de ingang van het pand en zag direct een voor mij onbekende man de deur van dit pand openen. Nadat ik, [verbalisant 1], deze man had gevraagd of wij binnen mochten komen, hoorden wij van deze man dat dit mocht. Wij zagen dat deze man een paspoort aan mij overhandigde, waaruit bleek dat de man was genaamd:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats].

Hierna hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], met genoemde [verdachte] en zijn toestemming het bedrijfspand bekeken op de aanwezigheid van een hennepkwekerij.

Vervolg onderzoek

Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], troffen op de begane grond meerdere deuren aan die waren afgesloten. Ik, [verbalisant 1], zag door een kiertje van een van de afgesloten deuren dat er achter deze deur zich een loodsruimte bevond. Ik, [verbalisant 3], heb vervolgens bij een van deze deuren de houten plaat verwijderd. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen dat er in deze loodsruimte een grote groene container, zeven grote blauwe vaten en een aanhangwagen stonden. Ik, [verbalisant 1], liep vervolgens naar genoemde aanhangwagen en zag dat aan de achterzijde van deze aanhangwagen een kentekenplaat was bevestigd. Ik, [verbalisant 1], zag dat dit kenteken was [AA-00-BB]. Uit nader onderzoek bleek dat het kenteken bevestigd aan deze aanhanger was afgegeven aan:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1943 en

wonende [c-straat 1] te [woonplaats].

Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen vervolgens in deze loods een apart kamertje. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen een grijze vuilniszak liggen. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen dat er in deze vuilniszak vervuilde kleding zat. Wij roken, na het openen van deze vuilniszak, een sterke henneplucht, kennelijk afkomstig van de aangetroffen kleding.

Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen dat er in de loods 2 grijze roldeuren zaten. Wij zagen dat deze roldeuren via de buitenzijde niet te openen waren, omdat er aan de binnenzijde, op de rolgeleiding van elke deur, een hangslot was bevestigd.

Ik, [verbalisant 1], heb hierna de eerdergenoemde 7 grote blauwe vaten geopend. Ik, [verbalisant 1], rook na het openen van elk vat een sterke henneplucht. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen tevens op de bodem van sommige vaten plantenresten, kennelijk afkomstig van hennepplanten.

Sleutels

Nadat de verdachte [verdachte] was aangehouden, werd een rode sleutelbos, voorzien van drie sleutels, bij [verdachte] aangetroffen. Via een van deze sleutels aan deze sleutelbos kon in de hal van de entree van het bedrijf een bruine deur worden geopend welke vervolgens, vanuit het kantoorgedeelte van [verdachte], direct toegang gaf tot de loodsruimte van het bedrijf. Gezien het feit dat de roldeuren van binnenuit waren afgesloten met hangsloten kon de loodsruimte alleen worden betreden via de kantoorruimte van [verdachte]. Beide aangetroffen roldeuren waren de enige deuren die direct van buiten toegang gaven tot de loods.

Vervolg onderzoek

Ik, [verbalisant 1], ben vervolgens terug naar de groene container gelopen, alwaar het hangslot middels een breekijzer werd verwijderd. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen dat er aan de rechterachterzijde van de groene container een camouflagedeur zat. Nadat ik, [verbalisant 3], deze deur had geopend, zagen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], een grote verlichte ruimte met daarin een kennelijk zeer professioneel opgezette, in werking zijnde hennepkwekerij.

Tevens zagen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], dat in deze ruimte een tweede deur aanwezig was, welke gesloten was. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 3], zagen, na opening van de deur van deze tweede ruimte, aldaar eveneens een kennelijk zeer professioneel opgezette, in werking zijnde hennepkwekerij.

Monsterneming

Door collega [verbalisant 4] werd uit iedere ruimte afzonderlijk een aantal representatieve planten als monster veilig gesteld. Deze werden direct door collega [verbalisant 4] geanalyseerd.

Inbeslagneming/ontmanteling

Naar aanleiding van het bovenstaande werden de navolgende goederen op 13 juni 2006 in beslag genomen:

- 8064 hennepplanten."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 13 juni 2006 heb ik een onderzoek ingesteld in verband met een aantal inbeslaggenomen planten uit een hennepkwekerij, bij de verdachte:

Naam: [verdachte]

Voornamen: [voornamen verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats]

In elke kweekruimte werden in totaal 3 monsters genomen van de aanwezige planten.

Ik zag aan de kleur, de vorm en de stand van de bladeren op de stengel van de geselecteerde planten dat deze de uiterlijke kenmerken hadden van hennepplanten. Tevens rook ik dat de geur die de planten verspreidden overeenkwam met de kenmerkende geur van hennepplanten.

Ten behoeve van de drugsidentificatie werd tevens gebruik gemaakt van een door de Politie Utrecht voorgeschreven drugstestkit van de fabrikant [A] BV.

Ik gebruikte daarbij een ampul van de drugsidentificatietest 'Cannabis' waarmee hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis dan wel gebruikelijke vaste mengsels van hennephars en plantaardige elementen van hennep, kan worden aangetoond.

Ik zag dat tijdens het testen een duidelijke kleurreactie optrad. Deze reactie gaf een positieve indicatie op de aanwezigheid van hennep.

Uit de determinatie en de drugstest mag gesteld worden, dat de inbeslaggenomen planten hennepplanten waren van het geslacht Cannabis."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2], namens Eneco Netbeheer BV:

"Op 13 juni 2006 werd ik door de meldkamer van de politie Utrecht verzocht te komen naar het pand [a-straat 1] te [plaats].

Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van Eneco Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken was.

Naar aanleiding van de berekening gemaakt met de aangetroffen apparatuur in de hennepkwekerijen zit er een verschil tussen het verbruik op de elektriciteitsmeter en de berekening.

Aan de hand van de aangetroffen gegevens heb ik geconstateerd dat er minimaal nog een eerdere hennepoogst is geweest.

Daarom wordt door Eneco Netbeheer BV een periode van inwerking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van 136 dagen, te weten de periode vanaf 28 januari 2006 tot en met 13 juni 2006. Dit betreft een periode van een volledige hennepoogst van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 66 dagen."

e. een verhuisformulier voor Eneco Energie, voor zover inhoudende:

"Gegevens leveringsadres

Leveringsadres: [a-straat 1]

Plaats: [plaats]

Datum opname (geldt als ingangsdatum voor de aanvraag) 01/10/2005

Gegevens contractant voor het nieuwe adres

Naam contractant: [verdachte].

Geboortedatum: [geboortedatum]-'43

Producten die u wilt aanvragen van Eneco energie

Elektriciteit ja."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de door verdediging bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof heeft hierbij in het bijzondere de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

• verdachte, hoofdhuurder van het pand, had een kantoor in het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen;

• de verbalisanten roken in de omgeving van het pand - op ongeveer 100 meter afstand - al een sterke henneplucht;

• nadat verdachte het pand heeft gehuurd, is er een extra muur in het pand gezet, die de hennepkwekerij aan het zicht onttrok;

• verdachte heeft geen contract van onderhuur opgesteld;

• verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij maandelijks een envelop met vierduizend euro in contanten in de brievenbus kreeg, en

• uit het Uittreksel justitiële documentatie betreffende verdachte volgt dat verdachte reeds tweemaal eerder in verband is gebracht met het aanwezig hebben van een hennepkwekerij, kennelijk ook met diefstal van elektriciteit. Van die zaken is verdachte vrijgesproken. Op basis van die eerdere ervaringen met aangetroffen hennepkwekerijen in een pand van verdachte, kan naar het oordeel van het hof van verdachte meer onderzoek worden verwacht dan hij in casu heeft verricht en kan in ieder geval worden verwacht dat hij voldoende zicht houdt op hetgeen zich afspeelt in een door hem gehuurd pand. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte tenminste voorwaardelijk opzet gehad op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit."

2.3. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat op grond van de in de gebezigde bewijsmiddelen en in die nadere bewijsoverweging vastgestelde omstandigheden de verdachte ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit. Uit die omstandigheden kan dit evenwel niet zonder meer volgen. De bewezenverklaring van feit 1 en feit 2 is derhalve niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

2.4. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 november 2009.

Conclusie 01‑09‑2009

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ en 2. ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking’ veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

2.

Namens verdachte heeft mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4.

Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging uiteengezet dat en waarom het (door de raadsman ter terechtzitting gevoerde) betoog dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat er geen sprake zou zijn van opzet dan wel voorwaardelijk kopzet, als volgt verworpen:

Het hof is van oordeel dat de door verdediging bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof heeft hierbij in het bijzondere de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

*

verdachte, hoofdhuurder van het pand, had een kantoor in het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen;

*

de verbalisanten roken in de omgeving van het pand — op ongeveer 100 meter afstand — al een sterke henneplucht;

*

nadat verdachte het pand heeft gehuurd, is er een extra muur in het pand gezet, die de hennepkwekerij aan het zicht onttrok;

*

verdachte heeft geen contract van onderhuur opgesteld;

*

verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij maandelijks een envelop met vierduizend euro in contanten in de brievenbus kreeg, en

*
•

uit het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte volgt dat verdachte reeds tweemaal eerder in verband is gebracht met het aanwezig hebben van een hennepkwekerij, kennelijk ook met diefstal van elektriciteit. Van die zaken is verdachte vrijgesproken. Op basis van die eerdere ervaringen met aangetroffen hennepkwekerijen in een pand van verdachte, kan naar het oordeel van het hof van verdachte meer onderzoek worden verwacht dan hij in casu heeft verricht en kan in ieder geval worden verwacht dat hij voldoende zicht houdt op hetgeen zich afspeelt in een door hem gehuurd pand. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte tenminste voorwaardelijk opzet gehad op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit.

5.

Van voorwaardelijk opzet op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit is sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij in de door hem gehuurde loods een hennepkwekerij aanwezig had en deze gepaard ging met de diefstal van elektriciteit. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat genoemde omstandigheden zich voordeden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).1. Zonder toelichting, die ontbreekt, vloeit noch uit genoemde feiten noch uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voort dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan bedoelde aanmerkelijke kans.

6.

Kennelijk heeft het Hof gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de verbalisanten in de omgeving van het pand — op ongeveer 100 meter afstand —al een sterke henneplucht roken. Daarmee is nog niet gezegd dat de verdachte deze lucht ook heeft geroken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij dat uitdrukkelijk ontkend. Bovendien, als de henneplucht in zo ruime omgeving van het pand viel te ruiken, waarom zou het dan zo moeten zijn dat die lucht kwam uit de door de verdachte gehuurde loods en niet uit enig ander gebouw2. in die ruime omgeving en dat de verdachte dat moet hebben begrepen? Daarmee komt aan het kantoor houden in bedoeld pand ook betekenis te ontvallen.

7.

Noch uit de contante betaling van onderhuurpenningen, noch uit de hoogte van het bedrag aan onderhuur, mede in het licht van hetgeen te dier zake bij pleidooi is aangevoerd noch uit het ontbreken van schriftelijke vastlegging van het contract van onderverhuur, noch uit die omstandigheden tezamen valt zonder nadere motivering op te maken waarom daaraan een aanwijzing voor het willens en wetens aanvaarden van bedoelde kans door de verdachte valt te ontlenen. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat een muur in het pand is gezet die de hennepkwekerij aan het zicht onttrok. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, vloeit uit die omstandigheid, al vooropgesteld dat de verdachte mede de hand heeft gehad in het optrekken van die muur, immers niet voort dat verdachte daarmee bewust de aanmerkelijke kans schiep dat achter in de loods een hennepkwekerij werd geïnstalleerd.

8.

Het oordeel dat van de verdachte kon worden verwacht dat hij voldoende toezicht houdt op hetgeen zich afspeelt in een door hem gehuurd pand kan niet bijdragen aan bedoeld willen en weten omdat daarin niet het aanvaarden van bedoelde kans maar onzorgvuldigheid ten aanzien van hetgeen zich in het door hem gehuurde pand afspeelde besloten ligt. Daar komt nog bij dat dit oordeel is gebaseerd op de inhoud van het uittreksel uit het Justitieel documentatieregister dat niet voor het bewijs is gebezigd en waaruit bovendien niet kan worden opgemaakt dat in een pand van de verdachte hennepkwekerijen zijn aangetroffen. Kennelijk heeft het Hof die omstandigheid ontleend aan het pleidooi van verdachtes raadsman (pleitnota in hoger beroep, p. 1 en slot) doch het pleidooi van verdachtes raadsman is geen wettig bewijsmiddel.3.

9.

Volgens verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring moest je door een roldeur en een zeecontainer om het gedeelte van het pand te bereiken waar de hennepkwekerij is aangetroffen en had de verdachte de sleutel van het gedeelte van het pand waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Daarover is bij pleidooi aan de hand van een daarbij overgelegde situatietekening aangevoerd dat de verdachte die sleutel nodig had om toegang te hebben tot de ruimte waar zich de verwarmingsinstallatie bevond en dat hij geen toegang had tot de ruimte waarin zich de hennepkwekerij bevond. De juistheid van dit betoog heeft het Hof in het midden gelaten. Daarom kan genoemde omstandigheid niet bijdragen aan het bewijs van het voorwaardelijk opzet. Bovendien roept dit betoog twijfel op aan het aanwezig hebben van de hennepkwekerij door de verdachte.

10.

Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de hennepkwekerij gepaard ging met de diefstal van elektriciteit heeft het Hof niet genoemd en zijn in de gebezigde bewijsmiddelen ook niet te vinden.

11.

Ook anderszins kan het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

12.

Het middel slaagt.

13.

Voor het geval de Hoge Raad geen reden ziet tot de door mij voorgestane vernietiging van het bestreden arrest4. vraag ik ambtshalve aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal waarschijnlijk uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat zou moeten leiden tot strafvermindering.

14.

Andere gronden waarop de Hoge Raad (eventueel) gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.