HR, 05-02-2016, nr. 15/00203

[eiser] heeft de gemeente op 28 juni 2004 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en (kort gezegd) gevorderd:

a) de gemeente te veroordelen om mee te werken aan de levering van kavel 11 onder gehoudenheid van [eiser] om de koopsom aan de gemeente te betalen op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag;

b) de gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.

[eiser] heeft na een comparitie van partijen zijn vordering gewijzigd. Hij heeft bij conclusie van repliek zijn vordering in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat hij een huurder had die door een ambtenaar van de gemeente is “weggekaapt”, zodat de voorwaarde dat minstens 50% van het te bouwen kantoorpand moet zijn verhuurd, op grond van artikel 6:23 lid 1 BW moet worden geacht te zijn vervuld. Dit leidt tot de conclusie dat een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, aldus [eiser] . Voorts heeft [eiser] gesteld dat hij ten tijde van het nemen van de conclusie van repliek huurders had die voor ten minste 50% van het kantoorpand gaan huren, zodat door aanvaarding van de - stilzwijgend verlengde - optie alsnog een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. In dit verband heeft [eiser] verwezen naar een brief van [B] Makelaars van 11 januari 2005. Verder heeft [eiser] bij repliek gesteld dat hij schade heeft geleden doordat de gemeente zich “niet erg behoorlijk” jegens [eiser] heeft gedragen voor welke schade de gemeente aansprakelijk zou zijn.3.

In haar vonnis van 29 juni 2005 heeft de Rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen, kort gezegd omdat [eiser] “op geen enkele wijze” heeft gesteld dat hij bereid of in staat was om aan de onder 1.11 genoemde voorwaarde te voldoen.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Het Hof oordeelde, voor zover in cassatie nog van belang, in zijn tussenarrest van 16 oktober 2007 (’s Hofs eerste tussenarrest):

“4.3.1. Het hof stelt het volgende vast. Partijen zijn het er over eens dat als voorwaarden voor de optie in elk geval twee voorwaarden golden, namelijk ten eerste dat de bouw binnen 18 maanden na levering moest zijn begonnen en binnen een jaar nadien moest zijn voltooid, en ten tweede dat minstens de helft van het te bouwen kantoorpand moest zijn verhuurd. (…)

Voordat het hof toekomt aan de vraag of en in hoeverre [eiser] geacht kan worden aan de voorwaarden te hebben voldaan, dient onderzocht te worden of op het moment waarop [eiser] de optie inriep – welk moment nauwkeurig bepaald kan worden op 9 april 2004 (zie rov. 4.1.16.) – deze optie nog gold. (…)

De gemeente stelt zich op het standpunt dat bij gelegenheid van een bespreking op 14 mei 2003 aan [eiser] kenbaar is gemaakt dat de optie een looptijd had tot uiterlijk 1 januari 2004. (…)

Gelet op de betwisting door [eiser] , dient de gemeente dit aan te tonen. Op de gemeente rust immers de bewijslast van die stelling.

Indien de gemeente niet in deze bewijsopdracht zou slagen, komt aan de orde of [eiser] de voorwaarden had nageleefd dan wel of zich een situatie voordeed waarin bij voorbaat vast stond dat hij die voorwaarden niet zou kunnen naleven. Om redenen van proceseconomie gaat het hof daar reeds thans op in (…).

Wat de 18-maanden voorwaarde betreft: [eiser] heeft meermalen verzocht om verlenging van deze termijn, die - als gezegd - reeds verlengd was. De gemeente heeft even zovele malen te kennen gegeven daar niet mee in te stemmen. [eiser] heeft er echter op gewezen dat hij desgewenst bereid en in staat geweest zou zijn die termijn na te leven. Het hof vindt in geen van de van [eiser] afkomstige stukken een uitlating waaruit blijkt dat [eiser] van tevoren reeds kenbaar [lees:] heeft gemaakt die termijn onmogelijk in acht te kunnen of te zullen nemen. Evenmin heeft het hof in stukken van de gemeente een sommatie of vergelijkbare uitlating gevonden met de strekking dat [eiser] zich eenduidig diende uit te laten of hij al dan niet aan die 18-maanden voorwaarde kon voldoen. Dat [eiser] dit niet gekund zou hebben, ligt ook niet bij voorbaat voor de hand, temeer niet nu er reeds een goedgekeurd bouwplan voorhanden was. Er zijn mitsdien geen aanwijzingen voorhanden dat deze voorwaarde niet zou zijn nageleefd zodat daarvan niet op voorhand kan worden uitgegaan.

Wat de 50%-verhuurd eis betreft: afgezien van het gegeven dat op enig moment er een aantal huurders genoemd is dat wel heel nauwe banden met [eiser] of door hem gecontroleerde vennootschappen leek te hebben, zodat het realiteitsgehalte van de desbetreffende huurovereenkomsten ter discussie zou kunnen worden gesteld, heeft [eiser] zich gemotiveerd er op beroepen dat de gemeente heeft weten te bewerkstelligen dat een toekomstige huurder die reeds te kennen had gegeven een deel van het kantoorpand te willen huren, zich terug trok en op een andere locatie een pand heeft betrokken. Op die wijze, aldus [eiser] , heeft de gemeente de vervulling van de voorwaarde belet en dient deze daarom als vervuld te worden beschouwd. De gemeente heeft dit een en ander betwist zodat [eiser] daarvan het bewijs dient bij te brengen.

Het hof overweegt reeds thans dat, indien en voor zover de uitkomst van de getuigenverhoren mocht zijn dat de optie nog steeds gold en dat beide voorwaarden waren of geacht moesten worden te zijn vervuld, zodat [eiser] met succes de optie kon inroepen, dat nog niet kan leiden tot toewijzing van het primair en subsidiair gevorderde. Immers, de overeenkomst waarbij een optie werd verleend verplicht slechts tot het sluiten van een koopovereenkomst. De huidige tussen partijen gesloten overeenkomst vormt geen zelfstandige titel tot levering. Dit betekent dat enkel eventueel de meest subsidiaire vordering aan de orde kan zijn.”

In zijn tussenarrest van 22 september 2009 (het tweede tussenarrest) oordeelde het Hof:

“7.4.1. Naar het oordeel van het hof is de gemeente niet geslaagd in haar bewijsopdracht. (…) Daarmee is komen vast te staan dat de koopoptie niet was geëindigd op het moment dat [eiser] deze bij brief van 9 april 2004 inriep.

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of [eiser] aan de aan de optie gestelde voorwaarden heeft voldaan. Eén van de voorwaarden was, dat levering van de kavel alleen kon geschieden als [eiser] kon bewijzen dat 50% van het te bouwen pand verhuurd was. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij aan die voorwaarde had kunnen voldoen omdat hij in 2002 met Thuiszorg als huurder overeenstemming had bereikt, maar dat deze huurder hem door de gemeente ontfutseld is, zodat deze voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd omdat de gemeente de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Op dit punt is aan [eiser] bewijs opgedragen.

De verklaring van [eiser] dat Thuiszorg aanvankelijk zeer geïnteresseerd was, maar uiteindelijk toch heeft afgehaakt nadat in november 2002 contact met haar was opgenomen door de gemeente, wordt onderschreven door de verklaring van Bollen - die zijn wetenschap daaromtrent overigens grotendeels van [eiser] heeft - en van [betrokkene] , van wie het hof geen enkele concrete aanwijzing heeft dat zijn familierelatie tot [eiser] zijn verklaring minder geloofwaardig zou maken.

Over de vraag welke overwegingen nu precies een rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces van Thuiszorg hebben de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verklaard. Uit de verklaring van [getuige 2] blijkt dat de gemeente er bij [eiser] flink op heeft aangedrongen dat hij de naam van zijn potentiële huurder zou noemen, en dat nadat [eiser] dat gedaan had de gemeente deze potentiële huurder - Thuiszorg dus - heeft benaderd om deze voor te houden dat er nog een andere optie voor nieuwe kantoorruimte was, nl de door de gemeente zeer gewenste zorgboulevard.

Uit de verklaring van [getuige 1] kan worden afgeleid dat voor de raad van toezicht van Thuiszorg uiteindelijk de doorslag gaf dat het zelfstandig voortbestaan van Thuiszorg, waarop [getuige 1] én de raad van toezicht aanvankelijk hadden ingezet en in welk kader de plannen met [eiser] waren ontwikkeld, niet mogelijk of niet verstandig leek, gelet op de plannen van Orbis en van de gemeente om alle zorginstellingen fysiek bij elkaar te plaatsen, waarbij de gemeenteambtenaren steeds sterk benadrukten dat het logisch was dat Thuiszorg zich daar ook bij aansloot. [getuige 1] heeft zich daar in verband met zijn vertrek bij Thuiszorg uiteindelijk niet langer tegen willen verzetten.

Uit deze verklaringen leidt het hof af dat (mede) als gevolg van het optreden van de gemeente jegens Thuiszorg, deze laatste er uiteindelijk voor heeft gekozen niet langer te koersen op een voortgezette zelfstandigheid en in het verlengde daarvan niet te gaan huren in het door [eiser] te ontwikkelen kantoorpand, maar mee te gaan met de door de gemeente gewenste zorgboulevard, in samenwerking met (en kort nadien overgenomen door) Orbis. Het hof hecht in dit verband wat minder belang aan de (ook minder stellige) verklaring van [getuige 3] , waar deze verklaart dat de plannen met [eiser] voor hem nooit meer zijn geweest dan een optie en dat al begin 2003 een directiebesluit is genomen om met alle andere opties dan huren in de zorgboulevard van Orbis te kappen. [getuige 3] is immers in 2003 in een arbeidsconflict met Thuiszorg komen te verkeren en vanaf augustus 2003 met ziekteverlof gegaan, als gevolg waarvan het goed mogelijk is dat hij feitelijk minder goed op de hoogte was en een wat andere visie had dan de uiteindelijke directeur [getuige 1] .

Uit de verklaringen van de getuigen Bollen, [betrokkene] en met name [getuige 1] kan worden afgeleid dat Thuiszorg in de aanvankelijke plannen het te ontwikkelen huurpand voor tenminste 50% zou gaan huren.

[eiser] heeft dus naar het oordeel van het hof - naar de letter van de bewijsopdracht genomen - het bewijs geleverd dat de gemeente een huurder die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft “weggekaapt”, waarmee echter nog niet is gezegd dat voor het wegvallen van die huurder niet ook andere oorzaken zijn aan te wijzen.

Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dat verlangen. Wat redelijkheid en billijkheid verlangen is afhankelijk van de [lees:] omstandigheden van het geval, met name van de aard en strekking van de voorwaarde en van de belettende handeling. Het beletten zelf hoeft niet in strijd met de goede trouw te zijn geschied; ook wanneer met het beletten een redelijk belang werd gediend kunnen de redelijkheid en billijkheid verlangen dat niet de wederpartij daarvan het nadeel draagt. Het gaat erom of de schuldenaar zich in verband met doel en strekking van de overeenkomst volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid van de belettende handeling had behoren te onthouden.

Ter beoordeling staat in dit geval dus nog, of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat op grond van het interveniërend optreden van de gemeente waardoor Thuiszorg op het spoor van een ander kantoorpand dan dat van [eiser] werd gezet, de voorwaarde van het tenminste voor 50% verhuurd zijn als vervuld moet worden beschouwd.

Vast is komen te staan dat de gemeente het beleidsvoornemen had om de zorginstellingen te concentreren in de zorgboulevard in de buurt van het nieuw te bouwen ziekenhuis. Uit de (niet bestreden) verklaring van de getuige [getuige 1] valt af te leiden dat voor Thuiszorg de belangstelling voor het door [eiser] te ontwikkelen kantoorpand sterk samenhing met de aanvankelijke wens om zelfstandig te blijven ten opzichte van Orbis. Uiteindelijk heeft de raad van toezicht van Thuiszorg daar om haar moverende redenen niet voor gekozen en is Thuiszorg toch opgenomen in Orbis, waarmee zij ook het huisvestingsbeleid van Orbis - waarin Orbis kennelijk op één lijn zat met de gemeente - volgde en dientengevolge haar belangstelling voor het pand van [eiser] verloor. Enerzijds is het dus naar het oordeel van het hof aan meer oorzaken dan alleen aan het “wegkapen” van Thuiszorg door de gemeente te wijten dat Thuiszorg heeft afgezien van het gaan huren in het pand van [eiser] . De tendens om zorginstellingen te centraliseren en om kleinere instellingen als Thuiszorg te laten opgaan in grotere eenheden heeft er immers ook toe geleid dat Thuiszorg geen belangstelling meer had voor het pand van [eiser] . Ook als de gemeente geen contact had opgenomen met Thuiszorg om haar te wijzen op de huurmogelijkheden van de zorgboulevard, zou Thuiszorg door haar uiteindelijke keuze voor Orbis toch mee hebben moeten gaan in diens huisvestingsbeleid. Anderzijds is het in dit geval ook het beleid van de gemeente geweest om alle zorginstellingen op één plaats te huisvesten, waardoor Thuiszorg ervan heeft afgezien ruimte in het pand van [eiser] te huren.

Artikel 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat in dit geval op grond van alle genoemde omstandigheden de redelijkheid en billijkheid verlangen dat [eiser] niet het gehele nadeel lijdt van het niet-vervuld zijn van de voorwaarde - het afhaken van Thuiszorg -, maar dat de gemeente van de daardoor ontstane schade de helft draagt.

[eiser] heeft bij memorie van grieven (d.d. 2 mei 2006) kopieën van huurovereenkomsten in het geding gebracht waaruit zou blijken dat hij inmiddels door middel van verhuur aan andere huurders wél aan de 50%-eis voldoet. De vraag rijst derhalve of het deel van de schade dat op grond van het hiervoor overwogene ten laste van [eiser] blijft, toch ook voor rekening van de gemeente komt omdat [eiser] door middel van andere huurders toch aan de 50%-eis kan voldoen.

(…)

Het hof heeft reeds overwogen (r.o. 4.3.8) dat de optieovereenkomst slechts verplicht tot het sluiten van een overeenkomst, maar geen titel tot levering verschaft (aangezien op grond van art. 3 van de algemene voorwaarden de gemeente na het sluiten van de koopovereenkomst daaraan nog goedkeuring moet geven en deze goedkeuring ook nog van voorwaarden kan voorzien). De primaire en subsidiaire vordering kunnen op deze grond niet worden toegewezen. Alleen de meest subsidiaire vordering tot schadevergoeding kan aan de orde zijn. Aangezien er geen aanleiding is de schade niet direct in de onderhavige procedure vast te stellen zal de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat worden afgewezen.”

In het (derde) tussenarrest van 9 november 2010 oordeelde het Hof:

“13.1. Kort weergegeven is de stand van zaken thans de volgende.

De koopoptie gold nog toen [eiser] deze op 9 april 2004 inriep. De voorwaarden die aan het tot stand komen van een optieovereenkomst waren gesteld (aanvang en oplevering bouw en tenminste 50% verhuurd) moeten geacht worden te zijn vervuld nu er, hypothetisch, van uit gegaan moet worden dat [eiser] tenminste 50% aan TWM [Thuiszorg Westelijke Mijnstreek] had kunnen verhuren en de gemeente met deze huurder had ingestemd. De gemeente heeft niet aangevoerd dat deze huurder, TWM, voor B&W of de raad aanleiding zou zijn geweest haar goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden (art. 3 Algemene Voorwaarden van de gemeente). De gemeente had mitsdien, ervan uitgaande dat [eiser] met TWM aan de huurvoorwaarde had kunnen voldoen, op basis van de bevoegd door [eiser] ingeroepen optie een koopovereenkomst met betrekking tot de bewuste kavel 11 met [eiser] moeten sluiten, waarop vervolgens (onder meer) de artikelen 2 en 3 van de Algemene Voorwaarden van de gemeente van toepassing waren. Aan [eiser] hadden dus twee koopovereenkomsten aangeboden moeten worden die hij binnen een maand ondertekend terug had moeten sturen, onder storting van een waarborgsom van 10% van de koopsom. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [eiser] dat niet had willen of kunnen doen. Daarna hadden B&W of de raad goedkeuring aan de koopovereenkomst moeten hechten, waaraan nadere voorwaarden konden worden verbonden. De gemeente heeft evenwel geen andere (dan het hierna nog te bespreken werkgelegenheidsargument) omstandigheden aangevoerd die voor B&W of de raad aanleiding zouden zijn geweest goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden, noch heeft zij gesteld dat en welke nadere voorwaarden zij nog aan de overeenkomst had willen of kunnen verbinden. Tot slot had de gemeente de overeenkomst moeten ondertekenen en had tot levering kunnen worden overgegaan.

Het hof heeft in het tussenarrest van 22 september 2009 beslist dat de helft van de schade van [eiser] door het afhaken van TWM - waardoor de in r.o. 13.1 beschreven gang van zaken niet heeft kunnen plaatsvinden - voor rekening van de gemeente komt.

Voor de beoordeling van de vraag of dat ook geldt voor de andere helft van de schade, of dat die ten laste van [eiser] blijft, dient, zoals overwogen in het tussenarrest, te worden beoordeeld wat het - door de gemeente ter discussie gestelde - realiteitsgehalte is van de door [eiser] genoemde andere huurders, en dient de vraag te worden beantwoord of de gemeente in verband met die huurders goedkeuring aan de koopovereenkomst zou hebben onthouden, zoals zij heeft gesteld. In dat geval zou de gemeente immers jegens [eiser] niet alleen onjuist gehandeld hebben met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan TWM, maar ook met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan andere huurders.

Het hof is van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat de door [eiser] genoemde andere huurders daadwerkelijk en voor meer dan 50% van het kantoorgebouw zouden huren, noch dat de gemeente de huur door deze huurders voldoende zou hebben gevonden om een koopovereenkomst met [eiser] te sluiten. (…) Het Hof concludeert mitsdien dat er niet van kan worden uitgegaan dat (50% van het) het kantoorgebouw alsnog succesvol met deze vier huurders had kunnen worden gevuld, zodat niet méér dan de helft van de schade door het afhaken van TWM voor rekening van de gemeente komt (vgl. r.o. 7.5.1 tussenarrest van 22 september 2009).

Thans komt het hof toe aan de hoogte van deze schade en de vraag of de opgevoerde schadeposten in causaal verband staan tot het aan de gemeente verweten handelen en of en in hoeverre deze kunnen worden toegerekend aan de gemeente.

Het hof stelt daarbij voorop dat deze schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter draagt, omdat uitgegaan moet worden van zeer onzekere factoren, waarbij een relatief kleine wijziging van uitgangspunt voor de berekeningen tot een relatief groot verschil in het uiteindelijke resultaat leidt. Dat brengt mee dat het hof, dat een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van de schade, deze ten dele ex aequo et bono zal moeten schatten.

[eiser] heeft de navolgende schadeposten opgevoerd:

Gemaakte kosten

Deze kosten zijn in beginsel (voor de helft) toewijsbaar, nu deze gemaakt zijn om het kantoorpand te realiseren, terwijl het pand niet is tot stand gekomen door het, voor de helft aan het optreden van de gemeente te wijten, afhaken van TWM. (…)

Huurderving TWM

Baat heeft voor deze post een bedrag berekend van € 4.393.506,--.

Hij heeft zich daarbij gebaseerd op een brief van [getuige 1] van 29 oktober 2009 aan [eiser] (als onderdeel van het rapport Baat van 22 januari 2010 overgelegd bij brief van [eiser] van 26 januari 20210 voor de comparitie bij het hof), waarin [getuige 1] zeer concreet aangeeft dat hij als directeur van TWM na de ontmoeting in Rolduc op 1 november 2002 met [eiser] heeft afgesproken dat TWM 2904 m2 kantoorruimte zou huren en ongeveer 350 m2 algemene ruimte tegen € 135,-- per m2, 50 ondergrondse parkeerplaatsen tegen € 1.250 per stuk per jaar en 36 bovengrondse parkeerplaatsen tegen € 500 per stuk per jaar, een jaarlijkse indexatie op basis van het CPI indexcijfer, exclusief omzetbelasting, een huurtermijn van 15 jaar, en een ultieme opleveringsdatum van 1 juni 2004.

Baat is mitsdien uitgegaan van 15 jaar geïndexeerde huur (t/m 31 mei 2019), met aftrek van 67% aandeel TWM in de huisvestingskosten, toerekening samengestelde intrest en correctie contante waarde van toekomstige huurinkomsten.

ZR Accountants (verder: ZR) heeft in opdracht van de gemeente een waardering van de voorgenomen exploitatie van het kantoorpand opgesteld om vast te stellen of [eiser] huurdervings- en/of vermogensschade heeft geleden. Het rapport van ZR van 27 mei 2010 heeft een heel andere berekeningswijze dan Baat tot uitgangspunt genomen. ZR heeft niet afzonderlijk de huurdervingsschade TWM en overige huurders en de vermogensschade berekend, maar heeft de gemiste jaarlijkse cashflows gedurende de 15-jarige verhuur van het pand en de cashflow bij verkoop van het pand na 15 jaar, rekening houdend met aflossing van het restant hypotheek, contant gemaakt. Hij is uitgegaan van een bouwsom bestaande uit grondaankoop, architectkosten en aannemer ([D]), dat 70% bancair zal worden gefinancierd en 30% uit risicodragend eigen vermogen zou komen, dat de door Baat tot uitgangspunt genomen geïndexeerde huren zullen worden betaald door TWM en de vier door [eiser] genoemde andere huurders, en dat het pand na 15 jaar zou worden verkocht. Bij deze uitgangspunten blijkt volgens ZR dat er geen huurdervings- of vermogensschade is omdat de waarde van de exploitatie nagenoeg gelijk is aan de benodigde inbreng van risicodragend eigen vermogen.

Baat heeft in een brief van 21 juni 2010 - waar de gemeente nog niet op heeft hoeven reageren - als zijn reactie op dit rapport gesteld dat voor een schadeberekening een berekening gebaseerd op de cashflow onjuist is. Verder stelt Baat nog, kort weergegeven, dat hij zelf is uitgegaan van 100% financiering,4.met vreemd of met eigen vermogen is niet van belang. ZR rekent met een te hoge rente en heeft de BTW niet op juiste wijze meegenomen. Verkoop van het pand na 15 jaar is speculatief. Een op voorhand negatieve exploitatie van onroerend goed is niet aannemelijk, aldus Baat.

Naar het oordeel van het hof kan in beginsel van de uitgangspunten die door [getuige 1] worden aangegeven ten aanzien van de door TWM te huren vierkante meters in zijn brief van 29 oktober 2009 worden uitgegaan. Ook in zijn getuigenverklaring op 3 oktober 2008 heeft [getuige 1] immers verklaard dat de plannen met [eiser] zeer concrete vorm hadden aangenomen. Daarvoor hoeft nog niet een ondertekende overeenkomst of intentieverklaring voorhanden te zijn; ook als partijen afspreken dat als een overeenkomst tussen hen tot stand komt, deze een bepaalde inhoud zal hebben, kunnen daar uitgangspunten voor een schadeberekening aan worden ontleend. Daaraan doet niet af dat [getuige 1] bij brief van 16 september 2003 (cva prod. 17) om strategische redenen heeft afgezien van het aanbod van [eiser] om ruimte in het kantoorpand te huren.

Dat brengt mee dat het hof bij de berekening van de te vergoeden schade ervan zal uitgaan dat TWM van [eiser] 2904 m2 kantoorruimte zou huren, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen, vanaf 1 juni 2004.

Het hof is van oordeel dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door [getuige 1] genoemde huurprijzen en huurperiode en heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag welke huurprijzen en welke huurperiode voor deze huur reëel geweest zou zijn. Het zal daartoe (een) deskundige(n) benoemen, waarvan het voorschot voorshands ten laste komt van [eiser] nu het op zijn weg ligt de hoogte van zijn schade aannemelijk te maken. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten of zij de benoeming van één dan wel drie deskundigen wensen en van welke discipline, en zich bij voorkeur eensluidend uit te laten over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de te stellen vragen.

In verband hiermee wordt ieder verder oordeel over de schadepost ter zake van de huurderving TWM aangehouden. (…)

Vermogensschade

In het rapport van Baat van 22 januari 2010 is deze als volgt berekend.

De onderhandse verkoopwaarde van het kantoorpand per 1 juni 2004 is door [C] Makelaardij op 24 november 2009 getaxeerd op € 8.036.000,--.

De verkrijgingsprijs (grondkosten, aanneemsom, architect) bedraagt € 7.295.200,--, zodat de vermogensschade door waardestijging per 1 juni 2004 bedraagt € 740.800,--.

Met bijtelling van de samengestelde wettelijke rente (gerekend is met de rente ex art. 6:119a BW) bedraagt volgens dit rapport de vermogensschade per 9 februari 2010 € 1.257.850,--.

ZR is uitgegaan van een heel andere wijze van berekening (r.o. 14.2.3) en van verkoop van het pand na 15 jaar. (…).”

In het (vijfde) tussenarrest van 13 september 2011 (het tussenarrest van 19 april 2011 is thans niet relevant) oordeelde het Hof voor zover in cassatie van belang:

“22.4.1. (…) als schadevergoeding zal worden toegewezen de gemaakte kosten, bestaande uit

A. leges, € 18.666,-- met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2000,

B. architectkosten, € 162.500,-- met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009,

C. presentatie Rolduc, € 165,-- met de wettelijke rente vanaf 8 december 2002,

D. makelaarskosten, € 595,-- met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 en € 89,-- met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2010,

E. kosten accountant Baat, € 10.228,50, met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest.

De schade van [eiser] door het afhaken van TWM als huurder, waardoor de aankoop en ontwikkeling van het kantoorpand niet is doorgegaan, moet, zoals het hof heeft overwogen (r.o. 7.4.7. tussenarrest 22 september 2009, r.o. 12.1 tussenarrest 9 november 2010) voor 50% door de gemeente worden vergoed. Het hof heeft deze schade gesplitst aangeduid als “huurderving TWM” en “vermogensschade”.

Deze schadeposten moeten nog begroot worden aan de hand van (een) deskundigenbericht(en).

Kennis genomen hebbende van de standpunten van partijen over dit/deze deskundigenrapport(en) oordeelt het hof als volgt.

Beide partijen hebben kennelijk een voorkeur voor de benoeming van één deskundige (per onderwerp) en verlangen niet de benoeming van drie deskundigen. Het hof zal niet het voorstel van [eiser] volgen om voor alle vragen slechts één deskundige te benoemen aangezien beide soorten vragen ieder hun eigen deskundigheid vereisen.

Wat betreft de door de deskundigen in aanmerking te nemen (fictieve) uitgangspunten oordeelt het hof dat de huurprijzen per (en vanaf) 1 juni 2004 dienen te worden vastgesteld en dat kan worden uitgegaan van de fictie dat [eiser] het gebouw na één huurperiode aan TWM, aan een derde zou hebben verkocht. Nu partijen, in het bijzonder [eiser] , daarover geen nadere gegevens hebben verschaft stelt het hof voorts vast dat uitgegaan kan worden van de fictie dat [eiser] de bouw zou hebben gefinancierd met 70% (van de executiewaarde van het pand) bancair krediet en 30% risicodragend eigen vermogen.

Het hof overweegt tenslotte dat [eiser] te zijner tijd inzage dient te verschaffen over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst, die bij wijze van voordeelstoerekening op de schade in mindering komt. Het hof verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 april 2010, waarbij [eiser] onder meer heeft verklaard dat hij in plaats van het onderhavige project omstreeks 2004 geïnvesteerd heeft in L&H Comfort Wonen.

Het hof zal eerst een ter plaatse bekende makelaar die goed op de hoogte is van de huurprijzen en verhuurmogelijkheden van kantoren (ook) in de periode vanaf juni 2004 als deskundige benoemen om antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te Sittard, [a-straat] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou - uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 - een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs - wederom uitgaande van het prijspeil destijds - zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest? (…)

Vervolgens zal het hof, nadat de deskundige Notten zijn rapport zal hebben uitgebracht, partijen zich daarover hebben uitgelaten en het hof daarop zal hebben beslist, een tweede deskundige benoemen, en wel een accountant, ter begroting van de (overige) geleden vermogensschade. Het hof zal te zijner tijd een keuze voor een deskundige accountant maken; partijen hebben zich daarover reeds uitgelaten.

Aan die deskundige zal het hof te zijner tijd de volgende vragen voorleggen:

a. U kunt uitgaan van de gegevens die verstrekt zijn door de deskundige Notten in zijn deskundigenrapport, onder meer voor de toerekening van de exploitatiekosten van het gebouw aan TWM en eventuele andere huurders.

Voor de bouwkosten kunt u uitgaan van een bedrag van € 5.445.363,-- (opgave [D]). Hoeveel bedraagt de schade van [eiser] wegens gemiste projectwinst, waaronder is te verstaan de winst bij verkoop van hel pand aan een derde na afloop van één door de deskundige te schatten huurperiode aan TWM, per die bedoelde datum?

U bent vrij om die methode van schadeberekening toe te passen die u op grond van uw deskundigheid en ervaring in dit geval het meest passend acht.

U kunt voor uw berekening uitgaan van 70% bancaire financiering én 30% financiering met risicodragend eigen vermogen. (…)”

In zijn (zevende) tussenarrest van 5 maart 2013 oordeelde het Hof (het tussenarrest van 10 april 2012, waarbij P. Notten van zijn benoeming tot deskundige is ontheven en B. Schreurs tot deskundige is benoemd, is thans niet relevant):

“30.2. De deskundige heeft de vragen van het hof in zijn rapport van 6 augustus 2012, zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord.

A. Voor het bedoelde complex was in 2004 € 145,-- per m2 een passende huur.

B. Door de omliggende beperkingen op het Fortuna-terrein was er meer dan voldoende vraag naar dit soort complexen zodat de verhuur van het gehele complex geen probleem zou opleveren. Gemiddeld € 145,-- per m2 is redelijk voor de verdere invulling van het te verhuren pand. De kans voor volledige verhuur was geen probleem, mede gelet op de zuigende werking van een instelling als Thuiszorg.

C. De huurprijsstijging werd gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden.

D. Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk. Volgens de deskundige zullen vooral aan een thuiszorg verwante bedrijven willen huren; daarvoor is dan ook 15 jaar met 5 optiejaren gebruikelijk. Voor willekeurige derden wordt normaal 5 of 10 jaar met 5 optiejaren gehuurd.

E. Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken. Uitgaande hiervan komt de deskundige tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van € 780.000,-- excl. btw per jaar en op een executiewaarde in verhuurde staat per 1 juni 2004 van € 7.780.000,--.

(…)

Door een veelheid van oorzaken duurt deze procedure onwenselijk lang.

Dat brengt voor beide partijen onzekerheid en steeds oplopende (proces)kosten, waaronder alleen al hoge deskundigenkosten en doorlopende wettelijke rente, met zich mee.

Het einde van de procedure is ook nog niet in zicht.

[eiser] dient zich nog uit te laten over de kritiek van de gemeente op het deskundigenrapport van Schreurs, waarna het hof daarover een oordeel zal geven. Zonder daarmee enig inhoudelijk oordeel over het deskundigenrapport van Schreurs te geven wijst het hof op de mogelijkheid dat over de huurderving TVM een nieuw of aanvullend deskundigenrapport moet worden uitgebracht.

Voorts dienen nog deskundigenrapporten te worden uitgebracht door een architect (r.o. 22.2 tussenarrest 13 september 2011) en door een accountant (r.o. 22.4.6 tussenarrest van 13 september 2011). [eiser] dient zich in verband met het aspect van de voordeelstoerekening nog nader uit te laten over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst die hij heeft behaald omdat het hier in geding zijnde project niet doorging (r.o. 22.4,3 slot, tussenarrest 13 september 2011). Dat punt kan tussen partijen nog tot de nodige discussie en vraagpunten aanleiding geven.

Bij dat alles dient te worden bedacht dat het hof er al voor heeft gewaarschuwd dat de schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter zal dragen en ten dele ex aequo et bono zal moeten worden geschat (r.o. 14.1 tussenarrest 9 november 2010). (…)”

In het (achtste) tussenarrest van 20 augustus 2013 oordeelde het Hof voor zover thans van belang:

“Redelijke huurvoorwaarden, rapporten deskundige Schreurs, Revalue en DTZ

In het arrest van 10 april 2012 heeft het hof aan de deskundige Schreurs de vraag voorgelegd wat een redelijke huurprijs voor een thuiszorginstelling als huurder van ongeveer 2/3 van het gebouw zou zijn geweest per 1 juni 2004, wat de huurprijsontwikkeling zou zijn geweest, wat een redelijke huurperiode zou zijn geweest, en wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 was (vgl. ook r.o. 14.2.5 tussenarrest 9 november 2010).

Scheurs heeft deze vragen als volgt beantwoord, voor zover thans nog van belang (vgl. r.o. 30.2, tussenarrest 5 maart 2013):

Voor het bedoelde complex was in 2004 € 145,-- per m2 een passende huur. De algemene ruimtes zijn door hem gewaardeerd op € 75,-- per m2 en de parkeerplaatsen op € 1.000,- (ondergronds) en € 600,-- (bovengronds) per plaats per jaar.

De huurprijsstijging is gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden. Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken.

Uitgaande hiervan komt Schreurs tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van € 780.000,-- excl. btw per jaar.

Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk.

De marktwaarde heeft hij per 1 juni 2004 getaxeerd op € 9.158.925,-- en de executiewaarde op (afgerond) € 7.780.000,- (85%).

In opdracht van [eiser] heeft Revalue de vragen als volgt beantwoord:

Op basis van alle thans bekende waarde beïnvloedende factoren (o.a. beoogd afwerkniveau, situering, overeengekomen huurprijsafspraak enz.) zijn de bruto huurwaarden op jaarbasis vastgesteld op € 135,- per m2 voor de kantoorruimte (zonder onderscheid tussen kantoor- en algemene ruimte) en € 35,-- voor bergingen en opslag, en voor de parkeerplaatsen op € 1.250,- (ondergronds) en € 500,- (bovengronds) per stuk per jaar. Bij de berekening is gebruik gemaakt van de zgn. DCF-methode.

De marktwaarde is per 1 juni 2004 getaxeerd op € 8.930.000,- en de waarde bij gedwongen verkoop € 8.400.000,-- (ongeveer 94%, hof). Deze prijzen zijn tussen 2003 en 2007 redelijk stabiel gebleven. Ontwikkeling van huurprijs in de fase daarna, vanaf 2008, zou gebaseerd zijn op een volstrekt andere marktsituatie. Een huurtermijn van tenminste 10 jaar was aannemelijk en de overeengekomen termijn van 15 jaar is goed te verklaren.

In opdracht van de gemeente heeft ook DTZ Zadelhoff de vragen beantwoord en wel als volgt:

DTZ is uitgegaan van de volgende markthuurwaarden:

- kantoorruimte € 125,-- per m2 per jaar

- opslagruimte € 80-,- per m2 per jaar

- gemiddelde huurwaarde € 120,-- per m2 per jaar (voor het gehele gebouw)

- parkeren ondergronds € 800,-- per plaats per jaar

- parkeren bovengronds € 400,-- per plaats per jaar.

De huurprijzen ter plaatse vanaf 2002 tot 2007 variëren van € 107 tot € 125 per m2 per jaar en zijn deze gehele periode stabiel gebleven. Ontwikkelaars hanteren bij het aangaan van huurcontracten bij nieuwbouw kantoorgebouwen een minimale huurperiode van 10 tot 15 jaar. DTZ is bij haar waardering uitgegaan van 10 jaar.

De marktwaarde per 1 juni 2004 is door DTZ berekend op € 7.250.000,-- (in een gecombineerde berekening volgens de huurwaardekapitalisatiemethode en volgens de DCF methode) en de “executiewaarde” op 85% daarvan ofwel € 6.150.000,--.

[eiser] heeft op het rapport van DTZ niet meer kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe niet meer in de gelegenheid stellen omdat voortgang in de zaak van belang is, en partijen voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunt ten aanzien van het door het hof verzochte deskundigenrapport van Schreurs naar voren te brengen. Van het rapport van DTZ zal het hof dus geen gebruik maken.

(…)

Het hof zal het rapport van de deskundige Schreurs niet onverkort volgen.

Zowel wat betreft de redelijke huurprijs voor het gebouw per 1 juni 2004 als wat betreft de huurperiode is de conclusie gerechtvaardigd dat Schreurs die te hoog resp. te lang heeft gewaardeerd. Mogelijk heeft Schreurs, die zichzelf blijkens de ondertekening van zijn rapport omschrijft als werkzaam op “Wonen/mkb”, minder ervaring op de kantorenmarkt, hetgeen zou kunnen verklaren dat hij constateert dat er geen statistische gegevens zijn terwijl in elk geval de door de gemeente overgelegde bedrijvenmonitor bestaat, maar dat is op zichzelf nog niet doorslaggevend.

De door hem genoemde huurprijzen voor kantoor- en algemene ruimtes en de parkeerplaatsen zijn significant hoger dan alle andere gegevens die partijen hebben aangedragen, zelfs hoger dan de huurprijzen die door het door [eiser] aangezochte bedrijf Revalue worden genoemd. Met de door hem genoemde huurperiode van 15 jaar zit Schreurs ook aan de hoge kant, vergeleken met de overige gegevens.

Het hof stelt de redelijke huurprijs als volgt vast:

Het hof maakt geen verschil tussen kantoorruimte en algemene ruimte. In de meeste vergelijkende gegevens die partijen hebben overgelegd wordt dat onderscheid niet gemaakt. De redelijke huurprijs voor de kantoorruimte en de algemene ruimten van het gebouw per 1 juni 2004 bepaalt het hof, gezien alle door partijen overgelegde gegevens, op € 125,-- per m2 per jaar (excl. btw), jaarlijks te indexeren volgens het CPI indexcijfer, reeks alle huishoudens, van het CBS.

De huurprijs voor parkeerplaatsen loopt kennelijk behoorlijk uiteen. Het hof stelt, gezien de verschillende daarvoor genoemde bedragen, de huurprijs per jaar voor een parkeerplaats binnen vast op € 1.000,-- en buiten op € 500,--, alles per 1 juni 2004.

De meest genoemde redelijke huurtermijn in een geval als het onderhavige is 10 jaar. Het hof zal de huurtermijn in dit geval derhalve op 10 jaar vaststellen.

Het hof acht het in deze fictieve huursituatie het meest redelijk dat de exploitatiekosten van het gebouw pro rata, dus voor 2/3 gedeelte nu TWM 2/3 van het gebouw zou gaan huren, aan TWM worden toegerekend en dat de overige (1/3) exploitatiekosten buiten beschouwing worden gelaten, nu ook met mogelijke andere huurders geen rekening wordt gehouden.

(…)

Het Hof verwijst naar r.o. 22.4.1 e.v. van het tussenarrest van 13 september 2011.

Daar is vastgesteld welk bedrag aan gemaakte kosten – waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed – als schadevergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat over de werkzaamheden van de architect nog een deskundigenrapport zal worden uitgebracht.

De huurderving TWM – waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed – dient te worden berekend op grond van de volgende uitgangspunten:

Het betreft een (fictief) per 1 juni 2004 te realiseren kantoorgebouw te Sittard, [a-straat] , waarvan aan een thuiszorginstelling op dat moment verhuurd wordt: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw).

Met de eventuele verhuur of verhuurwaarde voor het resterende niet verhuurde 1/3e gedeelte dient geen rekening te worden gehouden.

Huurvoorwaarden:

- huurperiode 10 jaar

- huurprijs kantoor- en algemene ruimte € 125,-- per m2 per jaar per 1 juni 2004,

- huurprijzen per 1 juni 2004 parkeerplaatsen binnen € 500,-- per jaar en buiten 1.000,-- per jaar,

- deze huurprijzen te indexeren volgens de CPI index, alle huishoudens, van het CBS (lees:).

De exploitatiekosten van het totale gebouw dienen voor 2/3 aan TWM te worden toegerekend en voor het resterende 1/3 deel buiten beschouwing te worden gelaten.

(…)

Met betrekking tot de (lees:) vermogensschade overweegt het hof als volgt.

De helft van de vermogensschade dient door de gemeente te worden vergoed. De schade bestaat uit het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,-- enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds.

Zoals hiervoor in het kader van de huurderving aangegeven dient uitgegaan te worden van een huurperiode van 10 jaar, dus tot 1 juni 2014. Dat laat onverlet dat de schade berekend dient te worden per 1 juni 2004 en dat ook de fictieve waarde op dat moment tot uitgangspunt genomen dient te worden. Dat is ook mogelijk, aangezien - waar het gaat om bedrijfsmatig te verhuren goed - niet de fictieve waarde op het moment van de voorziene verkoop (na 10 jaar, dus per 1 juni 2014) waarin alle marktomstandigheden van dat moment zijn verdisconteerd doorslaggevend is, doch de waarde welke met behulp van diverse systematieken op basis van de jaarhuur kan worden vastgesteld. Dat kan hetzij door de jaarhuur te kapitaliseren door deze met een bepaalde factor te vermenigvuldigen, ofwel deze te berekenen met gebruikmaking van een meer geavanceerde rekenmethode, zoals de DCF-methode.

De te benoemen deskundige dient dus, nadat door hem overeenkomstig het overwogene in r.o. 33.10.3 de jaarhuur is vastgesteld (voor 2/3e deel van het gebouw) op basis daarvan de vrije verkoopwaarde van het pand vast te stellen.

Vervolgens dient op basis daarvan de executiewaarde te worden vast gesteld. Schreurs ging uit van 85% en de commentaren van de andere door partijen ingeschakelde deskundigen geven het hof geen aanleiding daarvan af te wijken.

Voor zover in de door de deskundige op te stellen berekening het aspect van de financiering van belang is, dient de deskundige ervan uit te gaan dat [eiser] de bouw zou hebben gefinancierd met bancair krediet tot 70% van de executiewaarde en voor het overige met risicodragend eigen vermogen.

Indien bij de beoordeling van bepaalde aspecten de specifieke deskundigheid van een makelaar in bedrijfsmatig onroerend goed gewenst is, staat het de te benoemen deskundige vrij om daartoe een makelaar - niet zijnde een makelaar welke al bij deze zaak betrokken is geweest - te raadplegen; hij dient daarvan dan melding te maken in zijn rapport.

Voordeelstoerekening

Het hof verzoekt [eiser] om bij memorie na deskundigenbericht inzage te geven, onderbouwd met bewijsstukken, in de werkelijk door hem gerealiseerde alternatieve winst. [eiser] heeft bij de comparitie op 13 april 2010 verklaard dat hij in plaats van in het hier bedoelde project, heeft geïnvesteerd in L&H Comfort Wonen.

Teneinde enig vergelijkingsmateriaal te hebben en in verband met het feit dat de in plaats van met de exploitatie van het gebouw, elders door [eiser] gerealiseerde winst wellicht ten dele zal moeten worden geschat, zal het Hof hierover aan de deskundige een vraag voorleggen.”5.

In zijn eindarrest van 7 oktober 2014 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en - kort weergegeven - de gemeente veroordeeld tot betaling van € 944.000 en € 38.365,45, vermeerderd met de wettelijke rente als nader in het dictum uitgewerkt. Daartoe oorwoog het Hof voor zover nu nog van belang:

“Beslissing hof n.a.v. deskundigenbericht Spiekker

- huurderving

(…)

Dat betekent dat voor de schade wegens huurderving over 10 jaar zal worden uitgegaan van de contante waarde per 1 juni 2004 ten bedrage van € 1.888.000,--.

- vermogensschade

Het hof heeft op dit punt als uitgangspunten aangegeven dat het gaat om het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,-- enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds. Op basis van de vrije verkoopwaarde van het pand per 1 juni 2004 diende de executiewaarde op 85% daarvan te worden vastgesteld, en wel per 1 juni 2014 (r.o. 33.10.5).

(…)

Het hof acht het rapport van Spiekker in zijn antwoord op vraag II eveneens begrijpelijk, consistent en goed onderbouwd, en het hof neemt dit rapport dan ook over.

Voor de berekening van de executiewaarde per 1 juni 2014 op € 6.250.000,-- maakt de hierboven gesignaleerde omissie, waarbij de deskundige verzuimd had met de aanschafkosten groot € 250.000,-- rekening te houden, overigens kennelijk geen verschil. Voor die aanschafprijs gaat het hof uit van het door Baat in bijlage 4 van zijn rapport van 22 januari 2010 genoemde bedrag van € 272.312,--, zodat de grondprijs plus bouwkosten samen belopen € 5.717.675,.

De vermogensschade komt daarmee op een bedrag van (€ 6.250,000 - € 5.717.675 is) € 532.325,--, waarvan de helft (in beginsel) voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt.

- alternatieve fictieve winst [eiser]

Het hof komt op dit punt terug bij de bespreking van het beroep van de gemeente op matiging.

Matiging

De gemeente heeft een beroep gedaan op matiging, zowel ten aanzien van het totale schadebedrag als ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente. Zij heeft daaraan in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat rekening gehouden moet worden met de desastreuze toestand van de kantorenmarkt en de zeer lange duur van de procedure.

Het hof zal op het beroep op matiging van het totale schadebedrag verder ingaan bij de vaststelling van de verschillende schadeposten.

Resumerend m.b.t. de verschillende schadeposten

(…)

De schade wegens huurderving is, hoewel het een fictieve berekening betreft, op behoorlijk onderbouwde en vaststaande uitgangspunten gebaseerd. Daarmee is nauwelijks voor reële betwisting vatbaar dat [eiser] deze schade daadwerkelijk heeft geleden. Het hof acht een matiging van deze schadepost dan ook niet aangewezen. Dat brengt mee dat een bedrag van (50% van € 1.888.000 is) € 944.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2004 zal worden toegewezen.

De post vermogensschade van ruim € 532.000 heeft daarentegen - noodzakelijkerwijs - wel een hoog speculatief gehalte. De deskundige heeft de toenmalige marktwaarde op basis van algemene normen (een gemiddeld Bruto-aanvangsrendement volgens NVM-Business) moeten vaststellen, daarop is een (door het hof gekozen) percentage toegepast en daarna is volgens de prijsindexcijfers van het CBS een executiewaarde per 1 juni 2014 bepaald. Dat is op zichzelf een aanvaardbare benadering bij gebrek aan concretere gegevens, maar levert niet noodzakelijkerwijs een bedrag op dat bij benadering op dat moment ook daadwerkelijk gerealiseerd had kunnen worden. Bovendien is de uitkomst van het bedrag van ruim € 532.000 ook het resultaat van het - noodzakelijkerwijs - rekenen met een bouwsom waarvan vaststaat dat die niet meer dan een zeer ruwe schatting is. Ook dat is op zichzelf aanvaardbaar omdat er geen concretere gegevens voorhanden zijn, maar de uiteindelijke uitkomst levert dan een in zeer hoge mate hypothetisch bedrag op.

De gemeente heeft er een beroep op gedaan dat het alternatieve rendement dat [eiser] heeft behaald, of had kunnen behalen, met de financiële ruimte die hij niet in het onderhavige project heeft kunnen steken, op de door haar te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht.

De deskundige Spiekker, hiernaar gevraagd, heeft begrijpelijkerwijs gezegd dat de vraag naar concretisering van dit fictieve alternatieve rendement zeer lastig te beantwoorden is en in hoge mate afhangt van de persoonlijke voorkeur van de belegger ( [eiser] ), waarmee het antwoord uitermate speculatief wordt. Een schatting van Spiekker ligt aldus tussen de € 0 en € 716.000,--. [eiser] zelf stelt dat hij met L&H Comfort Wonen I feitelijk geen enkel rendement (maar alleen verlies) heeft behaald.

Zijn opmerking dat de gemeente hem in feite zou moeten compenseren voor het daar behaalde verlies van volgens hem ruim € 277.000 is overigens in het geheel niet toegelicht en niet onderbouwd, zodat deze reeds om deze reden wordt verworpen.

De overwegingen omtrent het sterk speculatieve karakter van de posten vermogensschade en fictief alternatief rendement, én het beroep van de gemeente op matiging in ogenschouw nemend overweegt het hof dat deze beide posten, de schade ex aequo et bono schattend, op € 350.000,-- (inclusief wettelijke rente) gesteld kunnen worden. Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof matiging als door de gemeente bepleit, niet aan de orde.

Wat het fictief alternatief rendement betreft kan dit niet op nihil gesteld worden nu Spiekker aangeeft dat enig rendement mogelijk zou zijn geweest, maar de vraag of daarvan in de concrete situatie redelijkerwijs (..)6.kan worden uitgegaan is dermate speculatief dat het hof, dat bedrag ex aequo et bono schattend, niet anders kan dan van ongeveer het gemiddelde van de door Spiekker genoemde bedragen uitgaan.

De beide posten worden aldus tot nihil met elkaar verrekend.”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen alle door het Hof gewezen arresten. De gemeente heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eerste, tweede, derde, vijfde en achtste tussenarrest zomede tegen het eindarrest. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij hebben daarna nog gere- en gedupliceerd.

De onvoorwaardelijk incidenteel voorgedragen klachten zijn van de verste strekking. Ik meen er daarom goed aan te doen deze eerst te bespreken.

Deze klachten zijn vooral gericht tegen de eerste drie tussenarresten van het Hof waarin wordt geoordeeld over de vestiging van de aansprakelijkheid. Volgens de gemeente is het Hof reeds in deze vestigingsfase op een onjuist spoor geraakt. Het middel is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel omtrent de 18 maanden-voorwaarde, onderdeel 2 valt ‘s Hofs oordeel over de 50% verhuurd-voorwaarde aan en onderdeel 3 is gekant tegen het oordeel aangaande het causaal verband.7.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.3.1, 4.3.5 en 4.3.6 van het tussenarrest van 16 oktober 2007. In onderdeel 1a betoogt de gemeente dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beantwoording van de vraag of de gemeente op grond van de 18 maanden-voorwaarde mocht weigeren een koopovereenkomst met [eiser] aan te gaan voor het kavel. Volgens de gemeente heeft het Hof miskend dat dit reeds kon worden geweigerd indien ten tijde van de beslissing om met [eiser] geen koopovereenkomst aan te gaan voldoende aannemelijk was dat [eiser] met de onderhavige voorwaarde niet zou (kunnen of willen) instemmen c.q. deze voorwaarde niet zou (kunnen of willen) naleven. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, klaagt onderdeel 1b dat ’s Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het betoog van de gemeente dat [eiser] herhaaldelijk heeft verzocht om verlenging van de termijn c.q. om het stellen van een redelijke termijn en dat hieruit blijkt dat [eiser] niet wilde of kon voldoen aan deze door de gemeente gestelde voorwaarde. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] met de onderhavige voorwaarde die de gemeente had gesteld, wilde en kon instemmen c.q. dat hij deze voorwaarde wilde en kon naleven. De in de bestreden overwegingen gegeven motivering is ontoereikend omdat het Hof enkel heeft onderzocht of bij voorbaat vaststond dat [eiser] deze voorwaarde niet zou naleven, c.q. dat [eiser] reeds op voorhand kenbaar had gemaakt deze termijn onmogelijk in acht te kunnen of zullen nemen, aldus nog steeds de gemeent.

De uiteenzetting in de cvd waarop het onderdeel beroep doet, zo nodig gelezen in samenhang met de andere stellingen, maakt m.i. voldoende duidelijk dat de gemeente heeft aangevoerd dat aan (gerede) twijfel onderhevig was of [eiser] de termijn van 18 maanden zou kunnen halen; ook het Hof wijst daarop (rov. 4.3.6). Het onderdeel kiest evenwel een andere invalshoek: mocht de gemeente op die grond weigeren om een koopovereenkomst aan te gaan.

Op zich zelf denk ik, met de gemeente, dat zeker niet onmogelijk is dat de gemeente mocht weigeren om de overeenkomst aan te gaan. Maar het komt niet alleen daarop aan. Beslissend is of de gemeente in feitelijke aanleg een hierop toegesneden verweer heeft gevoerd, dan wel of ’s Hofs bestreden oordeel ziet de vraag of de gemeente mocht weigeren de overeenkomst aan te gaan.

De mva op p. 4 bespreekt de vraag of een optieovereenkomst tot stand is gekomen en beantwoordt die vraagt ontkennend. Op p. 6 herhaalt de gemeente dat zij geen toestemming wilde verlenen voor (steeds) verdere verlengingen van de termijn. Op p. 7 wijst zij erop dat [eiser] zelf de slechte marktomstandigheden in stelling heeft gebracht.

Men kan twijfelen over de vraag of het betoog van de gemeente in feitelijke aanleg een strekking had als door het onderdeel bepleit. Maar zo veel lijkt mij, al met al, duidelijk: de respons van het Hof dat er niet op voorhand van kan worden uitgegaan dat [eiser] de termijn niet zou hebben nageleefd, kan m.i. niet als toereikend worden beschouwd. Maar daarmee slaagt de klacht nog niet nu deze niet aanknoopt bij de gebrekkige motivering als zodanig, maar bij de vraag of de gemeente mocht weigeren de overeenkomst aan te gaan. Het Hof maakt onderscheid tussen deze laatste kwestie en die van de naleving van de 18 maanden termijn; zie rov. 4.3.2 en 4.3.5. Dat brengt mee dat de klacht zich goeddeels richt tegen een niet gegeven oordeel, of misschien beter, een verband aanbrengt tussen twee kwesties die het Hof afzonderlijk heeft besproken en die het Hof zag als twee verschillende vragen. Daarmee is het lot van deze klacht bezegeld.

De rechtsklacht strandt op dezelfde klip. Daaraan doet niet af dat deze, als we deze los van ’s Hofs wél gegeven oordeel bezien, een juist standpunt vertolken.8.

Problematischer is onderdeel 1c dat betoogt dat het onbegrijpelijk en/of onjuist is dat het Hof in rov. 4.3.1 spreekt van een voorwaarde voor de optie, voor zover het Hof daarmee heeft bedoeld dat de 18 maanden-voorwaarde een voorwaarde is voor uitoefening van de optie. Datzelfde geldt voor de verwijzing in rov. 12.1 en 13.1 van het tussenarrest van 9 november 2010 naar “de voorwaarden die aan het tot stand komen van een optieovereenkomst waren gesteld”. De gemeente wijst er op dat de onderhavige voorwaarde zou worden opgenomen in de verkoopovereenkomst die eventueel met [eiser] zou worden gesloten. Dat volgt zowel uit de door het Hof vastgestelde feiten zoals hierboven onder 1.5 en 1.11 weergegeven, als uit rov. 3.2 van het eindvonnis van de Rechtbank dat in zoverre in hoger beroep niet is bestreden, aldus de gemeente.

De klacht wordt m.i. op zich zelf beschouwd terecht voorgesteld, maar zij mist belang.9.’s Hofs bestreden uitleg dat het om een voorwaarde voor de uitoefening van de optie zou gaan,10.is inderdaad niet goed begrijpelijk. Gelet op de inhoud van de 18 maanden-voorwaarde, die ziet op de periode na levering van de grond door de gemeente aan [eiser] , valt niet goed in te zien waarom het zou gaan om een voorwaarde voor de uitoefening van de optie.11.De voorwaarde zou worden opgenomen in een te sluiten verkoopovereenkomst.12.Dit doet niet af aan ’s Hofs oordeel:

* dat de koopoptie niet was geëindigd op het moment dat [eiser] deze bij brief van 9 april 2004 inriep (rov. 7.4.1);

* dat de voorwaarden voor uitoefening van de optie als vervuld gelden (rov. 7.4.7 en rov. 13.1) en

* het oordeel dat er geen aanwijzingen voorhanden zijn dat de 18 maanden-voorwaarde niet zou zijn nageleefd zodat daarvan niet op voorhand kan worden uitgegaan (rov. 4.3.6).

Iets anders is dat de stellingen van de gemeente m.i. mogelijk zouden hebben kunnen meebrengen dat de gemeente afzag van het aangaan van de overeenkomst omdat redelijkerwijs viel aan te nemen dat [eiser] , gelet op zijn eigen stellingen, de overeenkomst – indien gesloten – niet zou kunnen of willen nakomen, maar nu de gemeente dergelijke stellingen niet in feitelijke aanleg heeft betrokken (in elk geval wordt er geen beroep op gedaan) behoefde het Hof daarop niet in te gaan.

Onderdeel 1d kaart de problematiek van het “causaal verband” aan; met de steller van het onderdeel lijkt ook mij aangewezen deze klacht te behandelen bij de bespreking van onderdeel 3.

Onderdeel 1e bevat een veegklacht; het mist zelfstandige betekenis. De klacht moet het lot van de voorgaande onderdelen delen.

Onderdeel 2 is, blijkens de inleidende alinea (op p. 6), gestoeld op de gedachte dat het Hof heeft geoordeeld dat de “50% verhuurd-voorwaarde” in het licht van art. 6:23 BW voor vervuld wordt gehouden. Het is niet onbegrijpelijk dat de gemeente ’s Hofs arrest zo leest en deze lezing lijkt me per saldo ook juist. Maar een andere lezing is denkbaar. De twijfel over hetgeen het Hof heeft willen zeggen, wordt met name gevoed door rov. 7.4.5 waarin het Hof oordeelt dat [eiser] “naar de letter van de bewijsopdracht” het bewijs heeft geleverd. Uit hetgeen daarop volgt (een niet heel gemakkelijk te doorgronden uiteenzetting), zou kunnen worden afgeleid dat het Hof, al met al, van oordeel is dat dit bewijs (in feite) niet is geleverd. Dat zou met name, maar zeker niet alleen, uit de laatste volzin van rov. 7.4.7 kunnen volgen:

“Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat in dit geval op grond van alle genoemde omstandigheden de redelijkheid en billijkheid verlangen dat [eiser] niet het gehele nadeel lijdt van het niet-vervuld zijn van de voorwaarde - het afhaken van Thuiszorg -, maar dat de gemeente van de daardoor ontstane schade de helft draagt” (cursivering toegevoegd).

Ik houd het er, met de gemeente, voor dat het Hof van oordeel was dat de voorwaarde voor vervuld moet worden gehouden omdat anders niet duidelijk is waarom het Hof art. 6:23 BW heeft toegepast.

Als ik het goed zie, dan is ’s Hofs oordeel dat de gemeente 50% van de schade moet dragen, geheel gebaseerd op het beleid van de gemeente om alle zorginstellingen op één plaats te huisvesten. Anders dan de daaraan voorafgaande exegese wellicht doet vermoeden, heeft het Hof niet geoordeeld dat er een verband bestaat tussen het “wegkapen” door de gemeente en het afhaken van Thuiszorg. Er bestaat, volgens het Hof, klaarblijkelijk slechts verband tussen het gemeentelijke beleid en dit afhaken. In ’s Hofs visie, zoals ik deze begrijp, zou dat afhaken ook zonder het wegkapen hebben plaatsgevonden, louter vanwege dit gemeentelijk beleid.13.

Het Hof laat in het midden hoe het gemeentelijk beleid wordt gekenschetst en hoe het dat rechtens oormerkt. Met name komt niet goed uit de verf of het Hof meent dat dit gemeentelijk beleid onrechtmatig is jegens [eiser] ,14.dan wel of sprake is van wanprestatie van de gemeente, daarin bestaande dat zij in het licht van de optie niet de vrijheid had om zodanig beleid te ontwikkelen. Niets wijst erop dat het Hof één van deze beide oordelen heeft willen vellen.

De slottournure van rov. 7.4.7 doet, integendeel, uitkomen dat ’s Hofs oordeel louter en alleen is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:23 lid 1 BW. Kennelijk was het Hof van oordeel dat het ontwikkelen van dit vestigingsbeleid voor zorginstellingen in de gegeven omstandigheden – gelet op de aan [eiser] verleende optie – op grond van redelijkheid en billijkheid moest meebrengen dat de hier besproken voorwaarde voor vervuld werd gehouden, ook wanneer van wanprestatie of onrechtmatig handelen van de gemeente geen sprake was; zie ook rov. 7.4.6.15.

Ik kan laten rusten of ’s Hofs oordeel als zo-even geparafraseerd weergegeven de toets der kritiek kan doorstaan. Het wordt immers niet bestreden. Noch ook wordt aangevoerd dat sprake is van een verrassingsbeslissing of wordt uit de doeken gedaan waarom het gemeentelijk beleid in de gegeven omstandigheden geen basis kon vormen voor een oordeel als door het Hof geveld, laat staan dat wordt aangehaakt bij nuttige stellingen die de gemeente op dit punt in feitelijke aanleg heeft betrokken.16.

Onderdeel 2a is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 7.4.3-7.4.7 van het tussenarrest van 22 september 2009, welke overwegingen volgens de gemeente rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Naar de kern genomen, voert het aan dat onbegrijpelijk is dat (waarom) het gemeentelijk beleid ’s Hofs oordeel kan dragen.

Zoals reeds vermeld, heeft het Hof dit beleid klaarblijkelijk in verband gebracht met de optieovereenkomst. Ik erken dat ’s Hofs oordeel uitermate mager is. Verdedigbaar is zeker dat het ontoereikend is. De vraag of dat zo is, moet m.i. evenwel worden beoordeeld in het licht van het debat in feitelijke aanleg. Wanneer partijen op dit punt niets relevants hebben aangedragen, kon het Hof moeilijk uitvoeriger motiveren; zie hierboven onder 3.14. Deze klacht houd ik daarom, per saldo, voor ongegrond.

De tegen rov. 7.4.7 en 7.5.1 gerichte klacht dat art. 6:23 lid 1 BW, anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft gemeend, niet een verdeling van schade c.q. een proportionele benadering toelaat, berust kennelijk op de veronderstelling dat het Hof een 50%-vervulling van de voorwaarde heeft aangenomen.17.Dat is niet wat het Hof overweegt. Het Hof heeft eerst de 50%-voorwaarde vervuld geacht en vervolgens 50% van de schade voor rekening van de gemeente gebracht.18.Bij het hierna te bespreken derde onderdeel zal nader worden ingegaan op de vraag naar het causaal verband tussen het de gemeente verweten handelen en de door [eiser] gestelde schade.

Overigens, maar dat ten overvloede, zie ik niet goed in waarom art. 6:23 lid 1 BW zou moeten worden beschouwd als een sacrosanct relict van het alles of niets denken.

Onderdeel 2b wordt opgeworpen voor zover ’s Hofs oordeel niet mocht zijn gestoeld op een toepassing van art. 6:23 lid 1 BW, maar op een andere grondslag. Dat is niet het geval, zodat de klacht geen behandeling behoeft.

De klacht van onderdeel 2c betreft andermaal het causaal verband. Daarop ziet het derde onderdeel. De klacht behoeft hier dan ook geen behandeling.

Onderdeel 2d bevat een voortbouwende klacht die het lot van haar voorgangers deelt.

Onderdeel 3 zet de aanval in op ’s Hofs oordeel over het “causaal verband”. Het wordt kennelijk voorgedragen onder de voorwaarde dat de hiervoor besproken oordelen stand houden.19.Hoewel daarover, als gezegd, verschillend kan worden gedacht, acht ik deze voorwaarde vervuld.

Volgens het onderdeel had het Hof moeten onderzoeken, maar heeft het niet onderzocht, of als partijen een koopovereenkomst zouden hebben gesloten, [eiser] aan de twee voorwaarden (de 18 maanden termijn en de 50% verhuur) zou hebben voldaan. Als [eiser] daaraan niet zou hebben voldaan, dan zou het causaal verband ontbreken.

Volgens de gemeente lag het op de weg van [eiser] om het causaal verband te stellen en aannemelijk te maken.

Het is juist dat het Hof zich niet kenbaar heeft bekreund om het causaal verband. Daarop wijst ook rov. 14.1 (de bestreden rechtsoverwegingen gaan daaraan vooraf). Het Hof kondigt daarin aan toe te komen aan onder meer de causaal verband vraag, maar het is daarvan in de eenenveertig pagina’s van de resterende rechtsoverwegingen niet meer gekomen.

Het Hof had er ongetwijfeld beter aan gedaan om expliciet aandacht te schenken aan het causaal verband. Maar had het dat ook moeten doen? Men kan ook daarover verschillend denken.

Noch de gemeente, noch ook [eiser] doet beroep op ook maar enigszins nuttige stellingen op het gebied van (het ontbreken van) causaal verband, waarmee vermoedelijk wordt bedoeld een condicio sine qua non-verband. Het is daarom niet vanzelfsprekend dat het Hof daarop in moest gaan. Verdedigbaar lijkt me zelfs dat het Hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden door er suo sponte aandacht aan te besteden. Zo bezien, mislukken de klachten.

Een welwillender oordeel is mogelijk. De s.t. van de gemeente verwijst onder 2.27 naar onderdeel 1b. Dat onderdeel doet, zoals we hierboven onder 3.3 – 3.5 hebben gezien, beroep op stellingen die erop neerkomen dat [eiser] – huiselijk gezegd – niet aan de voorwaarden die aan de overeenkomst zouden zijn verbonden zou hebben kunnen voldoen; zie met name de cvd p. 4 en 6. Deze beschouwingen zijn opgehangen aan “anker 1” en “anker 2” en haken kennelijk aan bij de desbetreffende passages in de cvr. Ik sluit niet uit dat de praktizijn van de gemeente met het bij dupliek ontwikkelde betoog (onder meer) de problematiek van het causaal verband heeft willen aankaarten, maar het staat er niet en is er weinig reden om aan te nemen dat dit werkelijk het geval was. Noch de repliek, noch ook de dupliek staan zichtbaar in het teken van dit leerstuk. Maar het Hof had de beschouwingen er wel mee in verband kunnen brengen, zo nodig door een welwillende lezing.

Er is meer grond voor twijfel over de wenselijkheid van de onder 3.24 verdedigde opvatting. De gemeente laakt in de onderdelen 3a en b op goede gronden verschillende elementen van ’s Hofs gedachtegang. Dat geldt met name voor de volgende:

a. a) de hiervoor al behandelde tournure over het “bij voorbaat vaststaan”;

b) ’s Hofs oordeel dat TWM sowieso als huurder zou zijn afgehaakt.

Bovendien komt het niet aan op de vraag of er hypothetisch van uit “moet” worden gegaan of de voorwaarde van 50% verhuur zou zijn vervuld, zoals onderdeel 3c terecht aanvoert.

Alles afwegend, acht ik de klachten gegrond. Daarbij speelt voor mij, in de afrondingsfase, nog een rol dat voor aansprakelijkheid voor een aanzienlijk bedrag een deugdelijke grond aanwezig behoort te zijn. Dat geldt al helemaal wanneer deze moet worden betaald uit de openbare middelen.

Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 3d geen bespreking meer. Ware dat anders dan zou het mislukken bij gemis aan feitelijke grondslag.

Wanneer Uw Raad, met mij, één of meer van de klachten van dit onderdeel gegrond acht, slaagt ook onderdeel 3e.

Volgens mrs. Teuben en Jansen missen de principale klachten belang als één of meer van de incidentele klachten doeltreffen (s.t. onder 3.1). Dat lijkt me niet (zonder meer) juist. Ze missen m.i. slechts belang voor zover de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen op basis van de incidentele klachten en wel in die zin dat de hier te bespreken vordering van [eiser] wordt afgewezen. M.i. is afdoening door de Hoge Raad evenwel niet mogelijk omdat op basis van de vaststaande feiten (en de gedingstukken) geen eenduidige conclusie mogelijk is omtrent de kwestie(s) die tot vernietiging moeten leiden. M.i. moet er rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de verwijzingsrechter tot de slotsom komt dat de vordering “huurderving” en “vermogensschade” niet (geheel) voor afwijzing gereed ligt. Bij deze stand van zaken is bespreking van de klachten nodig.

[eiser] klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar (i) het met de vermogensschade ex art. 6:100 BW een ‘fictief alternatief rendement’20.in verrekening brengt, terwijl verrekening met niet daadwerkelijk genoten of naar redelijke verwachting te genieten voordeel niet is toegestaan (onderdeel Ia); (ii) het Hof met de vermogensschade ex art. 6:100 BW een ‘fictief alternatief rendement’ in verrekening brengt dat niet voortvloeide uit ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW, maar uit een eigen inspanning van [eiser] (onderdeel Ib);21.(iii) het Hof heeft miskend dat stelplicht en bewijslast ter zake van het gerealiseerde voordeel op de schuldenaar rusten (onderdeel 1c);22.(iv) het Hof heeft nagelaten te beoordelen of voordeelsverrekening redelijk is (onderdeel 1d);23.(v) het Hof geen inzicht heeft geboden in zijn schatting van de schade ex aequo et bono (onderdeel IIa, IIb),24.en (vi) het Hof heeft miskend dat schade als gevolg van een wanprestatie of onrechtmatige daad in beginsel dient te worden begroot op het verschil tussen de situatie waarin de benadeelde zich bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden zonder deze wanprestatie of onrechtmatige daad (onderdeel IIc).25.Voorts wordt met een veelheid aan motiveringsklachten tegen de arresten opgekomen. Onder meer wordt geklaagd dat het Hof zijn oordeel, voor zover het in zijn schatting van de schade het beroep van de gemeente op matiging heeft meegewogen, niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd (onderdeel IIc).26.Ook wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel dat moet worden uitgegaan van een huurtermijn van 10 jaar als ‘de meest genoemde redelijke termijn’, nu vrijwel alle deskundigen de huurtermijn op 15 jaar stellen, hetgeen ook met TWM was overeengekomen (onderdeel III).27.

Ik stel voorop dat ’s Hofs door de klachten bestreden oordelen moeilijk begrijpelijk en uitermate sober gemotiveerd zijn. Dat laatste is in zoverre nog wel begrijpelijk dat het, gezien de uiteenlopende opvattingen van partijen en deskundigen, niet eenvoudig is/was om op meer overtuigende wijze knopen door te hakken met betrekking tot de hier behandelde schadeposten.

De gemeente probeert (uiteraard) ’s Hofs oordelen te redden. Zij betoogt dat deze niet meer of anders inhouden dan een schadebegroting (s.t. onder 3.1-3.4, met name 3.4). Dit verweer zal ik hierna, voor zover nodig, behandelen.

Onderdeel 1 is met name gericht tegen rov. 39.4.3 in ’s Hofs negende arrest, tevens het eindarrest. Deze rechtsoverweging heeft betrekking op, wat het Hof in rov. 39.4.1 aanduidt als, “vermogensschade”. De klachten draaien om ’s Hofs oordeel over de vraag welk rendement [eiser] heeft behaald of had kunnen behalen, zoals het Hof het in de eerste alinea van rov. 39.4.2 verwoordt aan de hand van het verweer van de gemeente. Het Hof spreekt terstond hierop van een “fictief alternatief rendement”. Helemaal begrijpelijk is dat niet want een behaald rendement is niet fictief.

Rov. 39.4 behelst niets over enig positief rendement dat [eiser] heeft behaald. Daarom zal moeten worden aangenomen dat rov. 39.4.3 staat in de sleutel van een rendement dat [eiser] had kunnen behalen; dat is (inderdaad) een fictief rendement (tenzij het toevallig het rendement zou zijn dat [eiser] heeft behaald, maar daarvoor bieden de dingtalen geen basis).

Met betrekking tot het fictieve rendement wijst het Hof erop dat begroting daarvan speculatief is en dat het daarom ex aequo et bono moet worden geschat (rov. 39.4.3 tweede alinea). Het is m.i. niet aan redelijke twijfel onderhevig dat het Hof vervolgens, bij het tegen elkaar wegstrepen van de vermogensschade en het fictieve rendement, het leerstuk der voordeelstoerekening heeft toegepast. Anders dan de gemeente veronderstelt, berust ’s Hofs oordeel dus niet louter en alleen op schadebegroting.28.

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden; het staat daarmee ook na verwijzing vast – m.i. geoordeeld dat het werkelijk genoten voordeel niet kán worden bepaald. Het wijst als niet onderbouwd de stelling van [eiser] af dat hij in het geheel geen voordeel heeft genoten (rov. 39.4.2 in fine).

Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat

“tot uitgangspunt [moet] worden genomen dat van voordeelstoerekening slechts sprake kan zijn indien een voordeel werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachting daadwerkelijk zal worden genoten”.29.

Zoals geschetst in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie was deze kwestie stiefmoederlijk bedeeld in de doctrine en is de door de Hoge Raad bereikte conclusie in overeenstemming met de meer gangbare opvattingen in binnen- en buitenland. Dat is sedertdien niet veranderd.

De deskundige Spiekker, waarop ’s Hofs oordeel mede is gebaseerd, heeft zijn beschouwingen gebaseerd op de periode 2004-2014.30.Van een voordeel dat “naar redelijke verwachting daadwerkelijk zal worden genoten” in de zin van het zojuist geciteerde arrest kan dus geen sprake (meer) zijn omdat de relevante periode ten tijde van het wijzen van ’s Hofs arrest reeds was afgesloten.

Dit alles leidt tot de slotsom dat de klacht slaagt. Dat geldt eens te meer in het licht van het rapport van Spiekker waaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het door het Hof aangenomen rendement redelijkerwijs had kunnen worden gerealiseerd, nog daargelaten dat het daarop, als gezegd, niet aan komt.

Voor verrekening van het hier besproken uitermate speculatieve voordeel bestond rechtens dus geen grond. Daarmee behoeven de overige klachten van onderdeel 1 geen bespreking.

Onderdeel II ziet op de begroting van de schade. Onderdeel II.a meent een inconsistentie te bespeuren tussen rov. 38.8 en 39.4.3.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing. Het Hof heeft zich blijkens rov. 39.4.1 gerealiseerd wat het eerder had overwogen. Het probeert vervolgens in rov. 39.4.3 uit te leggen waarom het tot een lager bedrag komt. In zoverre mislukt de klacht. Op dezelfde klip lopen de onderdelen IIb en IIc stuk. De vraag of ’s Hofs motivering tegen de toets der kritiek bestand is, komt hierna aan de orde.

Onderdeel IId veronderstelt dat het Hof het beroep door de gemeente op matiging heeft meegewogen en dat het Hof daarom op een lager bedrag uitkomt dan het in rov. 38.8 genoemde bedrag. Het onderdeel acht ’s Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd, onbegrijpelijk (want tegenstrijdig) en (als ik het goed zie) onjuist omdat voor matiging vereist is dat eerst de schade komt vast te staan.

Ik meen deze klachten als kluster te mogen behandelen. Zij wijzen er met juistheid op (maar zeggen het wat beleefder) dat aan rov. 39.4.3 geen touw valt vast te knopen. Welke klacht nauwkeurig slaagt, is daarom niet goed aan te geven. Maar zoveel is duidelijk: als ’s Hofs oordeel al rechtens juist is (of zou kunnen zijn), is het in elk geval apert onbegrijpelijk. Het onderdeel slaagt daarom.

Ik sluit niet uit dat het Hof zich heeft laten “inspireren” door het betoog van de gemeente zoals weergegeven in rov. 39.1,31.maar dat kan ’s Hofs oordeel vanzelfsprekend niet redden. Of op de door de gemeente in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht32.aangevoerde grond een basis voor matiging kan worden gevonden, zal, zo nodig, na verwijzing moeten worden beoordeeld.

Onderdeel III, ten slotte, trekt ten strijde tegen rov. 33.6.2 waar het Hof de redelijke huurtermijn op 10 jaar vaststelt. [eiser] wijst erop dat “vrijwel alle in dit geding naar voren geschoven deskundigen, waaronder door het hof benoemde deskundige, een huurtermijn van 15 jaar waarschijnlijk achten”. Het onderdeel werkt dit in de “Nadere toelichting” verder uit. Daarom zou nadere motivering behoeven waarom het Hof uitgaat van 10 jaar.

De gedachte dat het Hof zijn oordeel niet zou hebben gemotiveerd, is onjuist. Het Hof heeft zijn oordeel betrekkelijk uitvoerig gemotiveerd. Na in rov. 33.6.1 de stellingen van de gemeente te hebben weergegeven, komt het Hof in rov. 33.6.2 ter zake. Het suggereert dat Schreurs “minder ervaren” is op “de kantorenmarkt”, maar meer dan een suggestie is het niet. Ik zou overigens willen aannemen dat het Hof, in betrekkelijk beleefde bewoordingen, wil zeggen dat het Schreurs op het onderhavige terrein niet voldoende deskundig acht en dat zijn bevindingen daarom met een korreltje zout moeten worden genomen.

Met betrekking tot de termijn van 15 jaar overweegt het Hof dat dit “aan de hoge kant [is], vergeleken met de overige gegevens”. Op welke “overige gegevens” het Hof doelt, valt uit het arrest niet op te maken.

De gemeente legt in haar s.t. onder 3.28 uit waar het Hof op zou doelen. Ik loop die stellingen langs:

a. a) de bevindingen van Revalue. In rov. 33.5.2 geeft het Hof de bevindingen van deze door [eiser] ingeschakelde deskundige aldus weer dat een huurtermijn van ten minste 10 jaar aannemelijk is;

b) de bevindingen van de door de gemeente ingeschakelde deskundige DTZ Zadelhoff. Het Hof heeft in rov. 33.5.4 aangegeven dat en waarom het van dat rapport geen gebruik maakt. Dat oordeel is door de gemeente niet bestreden. Daarom speelt dat rapport geen rol. Aangenomen mag worden dat het Hof er in rov. 33.6.2 niet (mede) op doelt.

Ambtshalve ontruk ik nog aan de vergetelheid dat de deskundige Schreurs heeft vermeld dat voor “grote thuiszorginstellingen” 15 jaar gebruikelijk is. Het Hof heeft hem, zoals we hebben gezien, op dat punt klaarblijkelijk niet voldoende deskundig geacht zodat dit gegeven voor het Hof allicht weinig gewicht in de schaal legde. In zoverre wordt ’s Hofs oordeel niet bestreden.

Voor “willekeurige derden” acht Schreurs een termijn van 5 tot 10 jaar “normaal”. Het Hof heeft daaraan allicht betekenis toegekend omdat het Schreurs in zoverre, naar valt aan te nemen, wél voldoende deskundig achtte.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.18.3 onder a en 4.19.2 is vermeld, is ’s Hofs oordeel m.i. niet ontoereikend gemotiveerd. De klachten falen dus.

Voor zover onderdeel IIIb al iets nieuws brengt, mislukt het eveneens. Het Hof heeft uitgelegd waarom het Schreurs, die het Hof klaarblijkelijk niet voldoende deskundig achtte, niet heeft gevolgd.

Ook onderdeel IIIc loopt hierop stuk. Nu het onderdeel m.i. tevergeefs wordt voorgedragen, is ook de voortbouwende klacht van onderdeel IIId ten dode opgeschreven.

Als ik het goed zie, dan heeft [eiser] geen klachten gericht tegen het eerste, tweede, derde, vijfde en zesde tussenarrest. In zoverre kan hij niet in zijn beroep worden ontvangen.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal