2.5 De betekenis van ‘family life’ voor de erkenning

In het verdere verloop van dit proefschrift wordt teruggekomen op het voorkómen en vóórkomen van dit éénouderschap, met name bij de bespreking van de geboorte van kinderen binnen lesbische relaties, huwelijken en geregistreerde partnerschappen, waarbij wel een juridische moeder, maar niet altijd een juridische meemoeder ontstaat. In de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een anonieme donor of van een bekende donor die niet de intentie tot vaderschap heeft en dus een schriftelijke verklaring bezit van de overeenstemming tussen hem en de aanstaande moeder, zullen er verder geen problemen ontstaan. Na de zelfinseminatie, eigenlijk na de levering van het sperma, stopt de ‘relatie’ met de bekende donor. De moeder zal in principe ook geen vorm van ‘family life’ toestaan. Dit in tegenstelling tot de bekende donor met vaderschapswens. Zijn bedoeling om op enige wijze deel te nemen aan de opvoeding van het kind en het hebben van een ‘family life’, zou zijn juridische vaderschap kunnen bevestigen. Indien de vrouw ongehuwd is, kan de bekende donor met toestemming van de vrouw erkennen. Deze erkenning kan prenataal gebeuren. Echter, als de vrouw om haar moverende redenen niet voor een natuurlijke weg, maar voor de zelfinseminatie heeft gekozen om tot een conceptie te komen, zal zij misschien ook niet willen instemmen met deze erkenning. Indien de erkenning niet wordt belemmerd door de aanwezigheid van reeds twee ouders, kan ook na van de rechtbank verkregen vervangende toestemming deze bekende donor door middel van prenatale erkenning de tweede juridische ouder worden. Art. 1:204 lid 3 BW (oud) stond deze erkenning in de weg. Tot de inwerkingtreding van de Wet lesbisch ouderschap op 1 april 2014 verbood de letterlijke tekst van dit lid de donor om vervangende toestemming te verzoeken, omdat hij niet de verwekker was. En juist deze laatste bijzin toonde de inconsistentie van dit oude artikellid aan. Immers, de verwekker was de persoon die door een geslachtsdaad te plegen de juridische vader kon worden. In de casus van de zelfinseminatie moet op grond van de instelling van de vrouw deze zelfinseminatie worden gelijkgesteld met een door haar niet gewenste directe geslachtsdaad. Er is derhalve geen enkele reden om onderscheid te maken tussen de ‘middellijke’ en ‘onmiddellijke’ geslachtsdaad. In dit geval heeft de donor immers zijn zaad slechts met één doel ter beschikking gesteld. Hij was wel bij machte, maar hij mocht niet. In de Wet lesbisch ouderschap is de beschreven inconsistentie in die zin opgeheven, dat ook de biologische vader (in de voorgestelde nieuwe terminologie de genetische vader) met vervangende toestemming van de rechtbank kan erkennen, als hij kan aantonen dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking (dus ‘family life’) bestaat, tenzij deze erkenning ‘de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt’. De bekende spermadonor die deel wil hebben aan de opvoeding en dit ook schriftelijk heeft vastgelegd, zou dit, als hij niet volgens de voorstellen in hoofdstuk 14 al van rechtswege juridisch ouder wordt, alsnog op grond van art. 1:204 lid 3 BW moeten kunnen bereiken. Overigens is het niet duidelijk hoe de rechtbank tot haar beslissing kan komen in het geval van de geweigerde toestemming door de aanstaande moeder bij de prenatale erkenning. Ook hier bepaalt het verwachte gedrag van de aanstaande moeder, en na de geboorte het verwachte gedrag van de moeder, in hoge mate de uitkomst van dit verzoek.

Ook de Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 november 2007 een begin van gelijkheid vastgesteld door het verzoek van de bekende donor tot omgang met het kind op grond van het bestaan van ‘family life’ ontvankelijk te verklaren.1 Over de toewijsbaarheid van het verzoek is in deze beschikking inhoudelijk nog niets gezegd. Van het bestaan van ‘family life’ ligt de bewijslast bij de verzoeker. Zonder intentieverklaring kan dit moeilijk zijn, omdat de aanstaande moeder het ontstaan van dit ‘family life’ kan frustreren tot volledig verhinderen. Zoals eerder geschreven, als aan alle vereisten tot erkenning, op welke wijze dan ook, voldaan zou zijn, kan de rechter alsnog de vervangende toestemming weigeren, omdat de erkenning:

Opvallend is hier het als eerste noemen van de belangen van de moeder, terwijl toch duidelijk in art. 3 lid 1 IVRK staat dat bij alle maatregelen betreffende kinderen (en daartoe behoort de erkenning, de vestiging van familierechtelijke betrekkingen, zeker) de belangen van het kind de eerste overweging vormen. De redactie van art. 1:204 lid 3 BW had dan ook kunnen en zelfs misschien wel moeten luiden: ‘tenzij door deze erkenning de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt of deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt.’