Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/2.3:2.3 Intentie tot vaderschap

Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/2.3

2.3 Intentie tot vaderschap

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In art. 1:199 BW is het vaderschap geregeld, d.w.z. het juridische vaderschap.

Ook hier begint de wetgever met een vermoeden: ‘pater est quem nuptiae demonstrant’ in art. 1:199, aanhef en onder a, BW (zie voor de tijdens de zwangerschap overleden echtgenoot of geregistreerde partner art. 1:199, aanhef en onder b, BW). Hoe onterecht dit vermoeden kan zijn, blijkt uit recente DNAonderzoeken, waarbij werd aangetoond dat meer dan 30% van de, staande het huwelijk geboren, kinderen niet hetzelfde DNA-profiel heeft als de echtgenoot.1 Eerdere berichten dat dit percentage in Nederland rond de 10 zou liggen, noemt De Knijf onzin. Dat in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten dit percentage nog steeds tussen de 15 en 25 zou liggen, lijkt gezien het bovenstaande eveneens licht onwaarschijnlijk.2

Deze koekoekskinderen, een term weliswaar bekend in Van Dale,3 maar opnieuw geïntroduceerd door Van Raak-Kuiper, hebben een soort voedstervader, die dat zelf niet weet.4 Hoewel formeel onder een koekoekskind een buitenechtelijk kind wordt verstaan, ligt het voor de hand om in het kader van dit proefschrift een kind een koekoekskind te noemen, als de juridische ouder (mogelijk ouders bij hoogtechnologisch draagmoederschap) ten onrechte meent dat het haar of zijn eigen kind is, ontstaan uit haar of zijn erfelijk materiaal. Een draagmoeder die besluit om het kind dat ontstaan is uit de eicel van een andere vrouw, te houden, dus niet af te staan, heeft geen koekoekskind. Zij weet immers dat het niet haar eigen kind is. Het kind daarentegen heeft wel een probleem: wie heeft de beslissing tot zijn ontstaan genomen?

Volgens de huidige regelgeving is zijn geboortemoeder zijn juridische moeder, ondanks het feit dat er geen initiële intentie tot moederschap is geweest, terwijl de wensmoeder, de leverancier van de eicel en dus de genetische moeder, tot nu toe geen enkel recht heeft.

In analogie aan het eerdere betoog over het moederschap geldt ook voor het vaderschap dat de man een daad heeft verricht, dan wel heeft laten verrichten met zijn eigen erfelijk materiaal met bedoeld gevolg, dan wel een daad heeft verricht waarbij hij redelijkerwijze weet of had kunnen weten dat dit tot een bevruchting zou kunnen leiden. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is deze man de genetische en juridische vader. Indien hij de daad zelf verricht heeft, is hij ook nog de biologische vader. Voor de rechtszekerheid blijft deze man in de nieuwe visie de juridische vader, ook als hij vóór de geboorte komt te overlijden of als vóór de geboorte een echtscheiding wordt uitgesproken.

In de huidige afstammingswetgeving (sinds 1998) is dit laatste wat de echtscheiding of de beëindiging van het geregistreerd partnerschap betreft niet juist; zie immers art. 1:199, aanhef en onder b, BW, dat alleen geldt als het huwelijk of het geregistreerd partnerschap is ontbonden door de dood, maar niet als het is ontbonden door echtscheiding of verbreking van het geregistreerd partnerschap. Dit betekent dat de man (hetzij de voormalige echtgenoot, hetzij de nieuwe partner, in de praktijk uiteraard meestal de nieuwe partner, omdat deze de verwekker is) het kind zal moeten erkennen om juridisch vader te worden; zie Van Mourik & Nuytinck5 en de Memorie van Toelichting.6

Ook in die gevallen waarin de moeder niet meer weet, of zegt te weten, wie de vader is (lees: wie door de geslachtsdaad de bevruchting heeft bewerkstelligd), heeft het kind een biologische en juridische vader, die vader X moet worden genoemd en die eventueel moet worden opgespoord. Naast het bekende ‘dader onbekend’ betreft het hier dus ‘vader onbekend’. Het kind heeft in de voorgestelde systematiek dus een (nog) onbekende juridische vader. Net als bij de vrouw bestaat ook bij de man de mogelijkheid van niet biologisch, maar wel juridisch vaderschap. Door de algemeenheid van art. 1:199 BW zal dat in de huidige regelgeving alleen buiten het huwelijk en het geregistreerd partnerschap kunnen.7

Met de wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap, dat werd ingevoerd op 1 januari 1998, bleef aanvankelijk een duidelijk verschil met het huwelijk bestaan.8 Betrekkelijke artikelen zijn de art. 1:80a t/m 80g BW. Het geregistreerd partnerschap was in zeer veel opzichten gelijk aan het huwelijk, op één grote uitzondering na. Tussen de geregistreerde mannelijke partner en een kind, geboren tijdens dit partnerschap, ontstonden tot 1 april 2014 geen familierechtelijke betrekkingen, geen afstammingsrelatie (geen juridische bloedverwantschap). De mannelijke geregistreerde partner moest om juridisch vader te worden het kind erkennen. Theoretisch bestond ook nog de mogelijkheid tot adoptie door de mannelijke geregistreerde partner of de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op verzoek van de moeder (of van het kind). Over het gezag van de geregistreerde partners over een kind, binnen dit partnerschap geboren, wordt meer geschreven in paragraaf 7.1.

Omdat de geregistreerde partner die geen juridische vader was, wel als stiefouder gold op grond van art. 1:3 lid 2 BW, bestond er voor hem wel een onderhoudsplicht ten opzichte van het minderjarige of jongmeerderjarige kind; zie de art. 1:253w, 395 en 395a lid 2 BW. In het personen- en familierecht ontstaan er nu dus met de wijziging van de Wet geregistreerd partnerschap van rechtswege juridische ouder-kindrelaties.9 Een staande een geregistreerd partnerschap geboren kind heeft thans twee ouders, te weten de beide partners in dit geregistreerd partnerschap. Voor een staande een geregistreerd partnerschap geboren kind behoeft nu niet meer de weg van de (prenatale) erkenning, adoptie en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te worden gevolgd om alsnog een tweede juridische ouder te krijgen.

De term ‘alsnog’ is hier door de schrijver met opzet gebruikt omdat in de nieuw voorgestelde systematiek al bij de conceptie twee juridische ouders ontstaan. De geregistreerde partner kan, maar behoeft niet deze juridische ouder te zijn. Voor de erkenning is bovendien de toestemming van de aanstaande moeder noodzakelijk. Interessant bij deze prenatale erkenning was de vraag of art. 1:204 lid 3 BW, dat de voorwaarden voor de erkenning beschrijft, ook geldt voor de aanstaande moeder: de vervangende toestemming. Werd door een vruchtwaterpunctie en aansluitend DNA-onderzoek aangetoond dat de partner de verwekker was? En had hij daadwerkelijk de geslachtsdaad verricht of kon slechts worden aangetoond dat zijn geslachtscel voor deze conceptie was gebruikt, met of zonder zijn toestemming? Kan in de gevallen, genoemd in art. 1:204 lid 3 BW, nog met DNA-onderzoek de genetische relatie tussen kind en ouder worden aangetoond, moeilijker wordt het zeker voor de persoon die als levensgezel(lin) van de aanstaande moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:204 lid 4 BW). Voor het verkrijgen van de vervangende toestemming van de rechtbank zou prenataal moeten worden aangetoond dat de eerder genoemde daad en geen andere daad tot de verwekking van dit kind heeft geleid. Met welk ander DNA-materiaal moet dan het DNA-materiaal van het nog niet geboren kind vergeleken worden? Ook bij de adoptie en de gerechtelijke vaststelling lijkt de term ‘alsnog’ gerechtvaardigd. Beide rechterlijke procedures vergen tijd. In deze tijd is het onduidelijk wie de tweede juridische ouder is. Pas na het in kracht van gewijsde gaan van de adoptie-uitspraak wordt de partner de juridische ouder, ook al zou deze partner allang de juridische ouder kunnen zijn, namelijk vanaf de gewilde conceptie. Weliswaar met terugwerkende kracht wordt ook bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap ‘alsnog’ het juridische ouderschap van de in het voorgestelde systeem al juridische ouder ‘bevestigd’. Ook art. 1:207 BW voert de moeder, naast het kind, op als partij die een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan indienen. Heeft ook de aanstaande moeder dit recht met de eerder beschreven problemen? Bij een negatief antwoord heeft het kind ook in dit geval tussen zijn geboorte en de uitspraak geen bekende tweede juridische ouder.

Een bevruchting tegen de wil van de vrouw, b.v. bij verkrachting, was en is een grond voor afbreking van de zwangerschap. Op de problemen rond de verkrachting wordt later expliciet in hoofdstuk 12 ingegaan. In de loop der jaren is de betekenis van het begrip ongewenste zwangerschap zodanig opgerekt, dat nu ook zwangerschappen, bevruchtingen, die niet waren bedoeld, ongewenst worden genoemd. Daarbij is de samenlevingsvorm irrelevant. Voldoende is dat beide partners wel een daad plegen met hun geslachtscellen, maar dat beiden, of in ieder geval de vrouw, voor zichzelf hebben uitgemaakt dat deze daad niet de bedoeling had tot nageslacht te leiden.

Het moment van het ontstaan van de juridische relatie tussen het kind en zijn ouders wordt later extensief beschreven. Hier volstaat de mededeling dat in erfrechtelijke kwesties wel degelijk een koppeling met art. 1:2 BW bestaat; ook hier wordt in bepaalde gevallen teruggegrepen tot het moment van de conceptie c.q. van het zwanger worden en niet tot het moment van de geboorte.10

Terecht stelt Nuytinck met een voorbeeld dat ook naar huidig recht art. 1:207 BW kan worden gecombineerd met art. 1:2 BW, dus het moment van de conceptie of, in dit geval beter geformuleerd, van het begin van de zwangerschap, omdat (tot nu toe) zonder innesteling de vrucht niet levensvatbaar is. Deze koppeling met art. 1:2 BW is vooral, maar zoals eerder beschreven niet alleen, van belang voor het erfrecht.

Als de vrouw (of het kind) kan aantonen dat de man bij het in bewaring geven van zijn geslachtscellen uitdrukkelijk schriftelijk heeft bepaald dat deze geslachtscellen ook na zijn dood nog door zijn vrouw zouden mogen worden gebruikt om tot een conceptie te geraken (art. 7, tweede volzin, Embryowet), zal een gerechtelijke vaststelling hier vooral bestaan uit een ‘papieren’ bewijsvoering. Voor de medisch geassisteerde kunstmatige inseminatie is gebruik gemaakt van het, door de overledene voor dit specifieke doel bestemde, bewaarde zaad. Bij een totale afwezigheid van bloedverwanten, die dus nooit hebben bestaan of vóór de conceptie van het betreffende kind al zijn overleden, houdt kennelijk ook het erfrecht het voor gezien. De overledene heeft met het uitdrukkelijk laten bewaren van zijn gameten voor een conceptie na zijn dood, zijn intentie tot vaderschap duidelijk gemaakt. Op het tijdstip waarop zijn ex-echtgenote, de weduwe of (al dan niet geregistreerde) ex-partner besluit om met deze gameten een bevruchting te laten plaatsvinden, is ook haar intentie duidelijk. Vanaf de conceptie en innesteling heeft deze vrucht en het daaruit ontstane kind twee juridische ouders, van wie er helaas al een dood is. Het kind wordt dus als halfwees geboren.

Volgens het geldend recht kan het kind niet bij versterf erven als het tijdstip van overlijden van zijn biologische vader vóór de conceptie ligt, en wel op grond van het bestaansvereiste van art. 4:9 BW, gecombineerd met de nasciturus-regel van art. 1:2 BW. Vóór de introductie van de moderne voortplantingstechnologie was dit vanzelfsprekend.

Een kritische vraag lijkt nu hier op zijn plaats: hoe krom is het oude recht?

Hiermee wordt wederom gepoogd duidelijk te maken dat ouderschap, met alle consequenties van dien, begint bij de conceptie met aansluitende innesteling, dus niet bij de geboorte. In de boven beschreven casus heeft de overledene vóór zijn dood zijn intentie om met zijn geslachtscellen ook na zijn dood nog een conceptie mogelijk te maken, schriftelijk vastgelegd. In het voorgestelde eenvoudige systeem wordt deze man, dus zonder gerechtelijke vaststelling, juridisch vader.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.