2.6 Gerechtelijke vaststelling

Zoals bij de vrouw door DNA-onderzoek dan wel schriftelijk bewijs kan worden vastgesteld wie de ‘echte’ juridische moeder is, zo kan ook bij de man het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld. Ook hier heeft men dus dezelfde twee mogelijkheden: de man kan aantonen dat met zijn erfelijk materiaal een daad is verricht, die tot de bevruchting en de latere geboorte van een kind heeft geleid. De vaststelling leidt tot zijn biologisch/genetisch (hij heeft de geslachtsdaad zelf uitgevoerd), genetisch (met zijn geslachtscel en zijn toestemming is de conceptie tot stand gekomen) en juridisch vaderschap; of de man kan aantonen dat hij een daad heeft laten verrichten met aan hem door een ander geschonken erfelijk materiaal met het doel voor zich nakomelingschap te verwekken. Deze man wordt alleen de juridische vader.

Daar beide handelingen reeds vóór de geboorte, namelijk bij de bevruchting, hebben plaatsgevonden, is duidelijk dat deze vaststelling, die in sommige gevallen pas na de geboorte kan plaatsvinden, met terugwerkende kracht geldt tot het moment van de bevruchting met aansluitende innesteling en voor de huidige wetgeving tot het moment van de geboorte (art. 1:207 lid 5, eerste volzin, BW).

Terwijl de erkenning een graag willende persoon betreft, zal in het algemeen de gerechtelijke vaststelling plaatsvinden bij een niet willende persoon dan wel bij een niet meer kunnende (overleden) persoon. Daarom wordt de gerechtelijke vaststelling in de praktijk ook wel de ‘gedwongen’ erkenning genoemd.

Voortbordurend op de gedachten over het juridisch moederschap, hanteren van vermoeden, tenzij een andere vrouw bewijst dat zij de juridische moeder is, zou ook de man zijn juridisch vaderschap moeten kunnen opeisen. Hij moet dan wel kunnen aantonen dat hij meer rechten heeft dan de van rechtswege juridisch vader geworden echtgenoot of geregistreerde partner.

In principe zal hij dus moeten aantonen dat hij de biologische/genetische dan wel uitsluitend genetische vader is en dus de juridische vader is. De situatie dat het kind geboren is na de conceptie met aan deze niet-echtgenoot of niet-geregistreerde partner gedoneerde geslachtscellen, maakt hem weliswaar tot de juridische vader, maar dit zal in het huwelijk of geregistreerd partnerschap nauwelijks voorkomen. Na de gerechtelijke vaststelling gaat het juridisch ouderschap van de echtgenoot of geregistreerde partner met terugwerkende kracht over op deze vader.

In het belang van het kind en de rechtszekerheid van de echtgenoot of geregistreerde partner zou aan deze gerechtelijke actie een korte termijn moeten worden gesteld.

In de huidige regelgeving moet eerst een succesvolle actie tot ontkenning worden gevoerd ex art. 1:200 BW door de man en ex art.1:202a BW door de vrouw en pas daarna kan een andere persoon erkennen.

Zonder geslaagde ontkenning kan er dus geen erkenning plaatsvinden, omdat er volgens art. 1:204 lid 1, onder e, BW al twee ouders zijn.

Indien in de wet naast de erkenning door de man ook de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op verzoek van de man zou bestaan, zou bij deze gerechtelijke vaststelling het juridisch ouderschap van de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel op de verzoekende man overgaan, zoals bij rechterlijke uitspraak ook bij adoptie het juridisch ouderschap overgaat. Het kind had en heeft twee juridische ouders. Ook nu wordt voorbijgegaan aan situaties met oudere kinderen.

Dit verklaart de overweging van een relatief korte termijn van gerechtelijke vaststelling op verzoek van een mogelijk juridische en dus genetische vader (verwekker of KIP).