2.2 Intentie tot moederschap

Art. 1:198 BW (titel 1.11 Afstamming) definieert de juridische moeder.

Vroeger, toen alles nog heel simpel was en men nog weinig van de voortplanting wist en op dat gebied medisch nog niets kon, moest de barende vrouw volgens het eerste lid, onderdeel a. van dit artikel ook de moeder zijn. Hoewel zij haar eicel door de geslachtsdaad had laten bevruchten, was eigenlijk de zwangerschap en aansluitende geboorte het enige constituerend moment voor het juridisch moederschap. Immers, volgens de memorie van toelichting op de afstammingswetgeving van 1998 is de rechtvaardiging voor dit juridische moederschap gelegen in het enkele feit dat deze vrouw het kind negen maanden heeft gedragen.

Kortom, zij was de biologische moeder en de toeschrijving van juridische moeder is logisch. Zij had het kind negen maanden gedragen en gebaard. Niet belangrijk was dat zij met haar gameet dit kind heeft doen ontstaan.

Niet alleen de onbetwistbaarheid van het moederschap ex art. 1:198 BW ademt een duidelijke matriarchie uit. Er zijn voorbeelden te over:

De tijden zijn veranderd. Het adagium ‘mater semper certa est’ geldt allang niet meer. Overigens zij hier opgemerkt dat het gebruik van het Latijn in dit adagium wel aangeeft uit welke tijd het stamt: uit de oude Romeinse tijd.

Moderne voortplantingstechnieken maken het mogelijk dat ook een bevruchte niet eigen eicel in de baarmoeder wordt gebracht. Onder het huidige recht wordt echter de barende vrouw van rechtswege nog steeds (juridisch) moeder.

In dit geheel laat de wetgever een vermoeden gelden, zelfs als hij weet dat de eicel van een andere vrouw is. Voor de wetgever geldt nog steeds het boven de grond komen van de zaailing als ijkpunt voor de juridische status. Verder kijkt de wetgever ook niet of deze vrouw een daad heeft verricht of heeft laten verrichten om zich voort te planten. De wetgever zegt: er wordt een kind geboren uit deze vrouw, dus deze vrouw is moeder. Geen discussie, de definitie is duidelijk.

Een meer genuanceerde benadering in deze moderne tijd zou zijn: voldoet deze vrouw aan één of meer criteria voor het ouderschap? Met andere woorden: heeft deze vrouw een daad laten plegen met de bedoeling zich voort te planten? Of heeft zij een daad gepleegd waarbij zij in alle redelijkheid kon weten dat deze zou kunnen leiden tot een bevruchting?

Als voor het genetisch ouderschap als eisen mogen worden gesteld dat het erfelijk materiaal van beide ouders afkomstig is, dan mag voor juridische ouders op z’n minst worden geëist dat zij een daad hebben gepleegd dan wel hebben laten plegen om zich voort te planten. Voor het ontstaan van dit juridisch ouderschap bij vormen van alternatieve voortplanting is dus de initiële intentie van de participanten een belangrijk onderscheidend criterium.

Deze gedachtegang leidt onherroepelijk tot de volgende conclusies in de twee hieronder volgende simpele situaties. In paragraaf 8.3 van dit proefschrift zullen de mogelijkheden van gewenst en ongewenst moederschap uitgebreider worden beschreven. Hoewel de argumentatie verschilt, zal in het eerste geval het resultaat conform de huidige wetgeving zijn.

Na de geboorte is zij niet de genetische moeder, het erfelijk materiaal is van een andere vrouw, die ook niet de intentie had om moeder te worden. Zij is wel de juridische moeder, zij heeft een daad verricht met aan haar gegeven erfelijk materiaal om tot een bevruchting te komen. Deze intentie heeft tot al deze handelingen geleid. De vrouw die het erfelijk materiaal heeft gedoneerd, is natuurlijk ook niet de biologische moeder, zij was wel de eigenares van de eicel (eigenares in die zin dat zij deze eicel aan een ander kon schenken), maar heeft geen daden verricht om tot een bevruchting te geraken, heeft geen intentie gehad om ouder te worden en heeft het kind ook niet gebaard. Op dit moment wordt even voorbijgegaan aan het ‘probleempje’ van de eiceldonatie, maar voor de wet is alles duidelijk: de barende vrouw is de biologische en dus juridische moeder.

Na de geboorte wordt volgens de huidige regelgeving de barende vrouw de biologische en juridische moeder, ook al heeft zij geen moment de initiële intentie gehad om zich voort te planten. Ondanks het feit dat zij in dit geval haar erfelijk materiaal heeft laten gebruiken, is zij niet de genetische moeder. Vóór de bevruchting heeft zij namelijk niet de intentie gehad om zich voort te planten. Zij is in de geponeerde nieuwe visie dus ook niet de juridische moeder. Daarvoor was noodzakelijk dat zij de intentie had om zichzelf voort te planten.

De wensmoeder is niet de biologische ouder; het kind is niet uit haar geboren. Zij is niet de genetische moeder, omdat aan het eerste vereiste van het erfelijk materiaal niet kan worden voldaan. Zij is wel de juridische moeder. Zij heeft namelijk daden laten verrichten, die geleid hebben tot de zwangerschap. Het kind, geboren in deze situatie, heeft geen biologische en genetische moeder, maar wel een juridische moeder.

Na de geboorte geldt in het huidige recht de geboortemoeder als de juridische moeder. Dit is onjuist. Zij heeft geen moment de intentie gehad om zichzelf voort te planten. Natuurlijk is zij ook niet de genetische moeder; het is niet haar erfelijk materiaal en er was geen initiële intentie. Het kind is wel uit haar geboren, maar zij is geen biologische moeder, omdat het intentievereiste van het moederschap ontbreekt. De wensmoeder is de genetische moeder; zij was ‘eigenaresse’ van het erfelijk materiaal en zij heeft de daden laten verrichten met het doel van een bevruchting. Zij is de juridische moeder, omdat zij de bevruchting gewild heeft. Het kind, geboren in deze situatie, heeft één moeder, die zowel de genetische als de juridische moeder is. Het kind is niet uit haar geboren. Het kind heeft dus geen biologische moeder.

De systematiek in het voorstel is, dat een genetische ouder, in de betekenis van de nieuwe definitie, altijd ook de juridische ouder is, los van het feit uit welke vrouw het kind geboren wordt, en dat de juridische ouder niet de biologische of genetische ouder (in de oude definities) behoeft te zijn, maar wel de persoon die de daden heeft verricht, die hebben geleid tot dit gewenste ouderschap.

Ondanks de overeenkomst in systematiek is er natuurlijk ook een groot verschil in de hierboven beschreven situaties. Bij de casus 1 en 2a vindt eiceldonatie plaats.

Deze dissertatie pleit dus voor het verlaten van het ongeconditioneerd beginsel van ‘mater semper certa est’. Of anders gezegd: de barende vrouw is de juridische moeder van het kind, tenzij een andere vrouw bewijst dat zij een beter recht heeft. Het kind heeft dus altijd slechts één van deze twee vrouwen als juridische moeder. Na adoptie door twee vrouwen en van rechtswege bij geboorte binnen een lesbisch huwelijk of geregistreerd lesbisch partnerschap of na erkenning door de meemoeder (Wet lesbisch ouderschap) kunnen er wel twee juridische ‘moeders’, ouders, ontstaan. Hierbij moet worden opgemerkt dat tot nu toe ook dit kind vóór de rechterlijke adoptie-uitspraak slechts één moeder had. En in het algemeen spelen bij de adoptie ook al bestaande familierechtelijke overwegingen een rol. Bij de rechterlijke uitspraak worden de oorspronkelijke familierechtelijke banden verbroken en worden nieuwe gecreëerd. Het afstand doen door de geboortemoeder en de meemoeder wordt hier bewust buiten beschouwing gelaten. Het hebben van twee moeders of beter gezegd twee, gelijksoortige, ouders is een juridisch geaccepteerd artefact.

En omdat alle handelingen vóór de geboorte hebben plaatsgevonden, de bevruchting en een eventuele geschreven intentieverklaring, heeft het kind vanaf de geboorte slechts één juridische moeder. Net zoals een kind na adoptie door een heterostel maar één juridische moeder heeft (bij stiefouder- of partneradoptie door de meemoeder ontstaan wél twee juridische moeders), omdat de wetgever de eerdere juridische band met de oorspronkelijke moeder verbreekt. Na de inwerkingtreding van de Wet lesbisch ouderschap heeft het kind direct na de geboorte binnen een lesbisch huwelijk of geregistreerd lesbisch partnerschap onder de voorwaarden van art.1:198 lid 1, onder b, BW twee juridische moeders, de vrouw uit wie het kind geboren is en de vrouwelijke partner van deze geboortemoeder.

Erkenning door de meemoeder en gerechtelijke vaststelling van haar ouderschap worden overigens ook mogelijk.

In art. 1:198 lid 1, onder e, BW staat dat ook moeder van een kind wordt de vrouw die het kind heeft geadopteerd.

Art. 1:198 BW toont in de huidige tijd een hoge mate van onevenwichtigheid.

Terwijl uitgebreide voorwaarden aan een adoptieprocedure en toekomstige adoptiefouders worden gesteld, voordat bij rechterlijke uitspraak het juridisch ouderschap van de oorspronkelijke ouders overgaat op de adoptiefouders, stelt de wetgever aan de barende vrouw geen enkele voorwaarde. Het simpele vermoeden, gebaseerd op het dogmatisch denken van ‘mater semper certa est’, is voldoende, ondanks het feit dat op dit ogenblik op eenvoudige wijze de echte juridische moeder (en ook vader) kan worden aangewezen, hetzij door DNA-onderzoek, hetzij door schriftelijk bewijs. Op de aard van dit schriftelijk bewijs wordt later uitgebreid ingegaan.