HR, 03-11-2017, nr. 17/02858

In de bestreden beschikking ontbreekt een feitenvaststelling. In cassatie kan mijns inziens van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [A] B.V. is in staat van faillissement verklaard. Curator is mr. G.A. Krol.

(ii) Op 4 september 2015 is in dit faillissement een verificatievergadering gehouden. Het proces-verbaal vermeldt onder meer:

“Na uitroeping van de zaak verschijnen:

(...)

- [betrokkene 1] , middellijk bestuurder van gefailleerde (...),

- mr. M.L. Veldhuijzen, advocaat van [betrokkene 1] (...),

(...)

[betrokkene 1] betwist (als bestuurder van [verzoekster 1] B.V.) als schuldeiser de bonusvordering van [B] B.V. van € 22.500,--, nu aan deze bonus geen daartoe vereist aandeelhoudersbesluit ten grondslag ligt.

(...)

[betrokkene 1] betwist (als bestuurder van [verzoekster 1] B.V.) als middellijk bestuurder van gefailleerde de door [B] B.V. ingediende concurrente vordering van € 7.436,96 voor een bedrag van € 2.412,44, aangezien laatstgenoemd bedrag reeds op 24 juli 2013 naar de rekening van [B] B.V. werd overgemaakt. (...)

De rechter-commissaris beproeft ten aanzien van de betwistingen een schikking. In dit kader geeft de rechter-commissaris partijen in overweging (...). Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich te beraden over een en ander (...) schorst de rechter-commissaris de vergadering en deelt zij mee dat deze pro forma wordt voortgezet op 11 september 2015. (...)”1.

(iii) Het proces-verbaal van de voortgezette verificatievergadering, gehouden op 11 september 2015, vermeldt onder meer:

“De rechter-commissaris houdt, naar aanleiding van een telefonisch aanhoudingsverzoek van de curator, de verificatievergadering aan tot 17 september 2015 te 13.00 uur.”

(iv) Het proces-verbaal van de voortgezette verificatievergadering, gehouden op 17 september 2015, vermeldt onder meer:

“Na uitroeping van de zaak verschijnt niemand.

(...)

De rechter-commissaris neemt kennis van de brief met bijlagen van de curator van 17 september 2015, waarbij de curator heeft verklaard dat zij de crediteurenlijst heeft aangepast in die zin dat de concurrente vordering van [B] B.V. ad € 22.500,-- (...) [is] vermeerderd met een bedrag aan btw van € 4.725,--. (...)

Nu de rechter-commissaris partijen niet heeft kunnen verenigen verwijst zij

(...)

- de betwisting door [betrokkene 1] (als bestuurder van [verzoekster 1] B.V.), als schuldeiser, van de concurrente vordering van [B] B.V. van € 27.225,-- (ter zake de bonus)

naar de terechtzitting van de rechtbank van woensdag 4 november 2015 te 10.00 uur.

De rechter-commissaris brengt vervolgens de vorderingen die thans voorkomen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen, over naar de lijst van erkende schuldeisers, die aan dit proces-verbaal is gehecht.

De rechter-commissaris sluit de verificatievergadering.”

(v) De aan het proces-verbaal van 17 september 2015 gehechte lijst van erkende concurrente schuldvorderingen vermeldt onder meer een vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96.

(vi) Een brief van 16 oktober 20152.van mr. M.L. Veldhuijzen aan de rechter-commissaris luidt onder meer:

“Thans komt mij onder ogen de tekst van een proces-verbaal van een kennelijk op 17 september 2015 inhoudelijk voortgezette verificatievergadering waarvoor ik geen oproeping heb ontvangen. (...)

In dit verband heb ik aan u de volgende verzoeken:

1. (...) Graag verzoek ik u de verificatievergadering te heropenen en in elk geval deze beide posten als betwistingen te willen aanmerken en naar een rol voor renvooiprocedure te willen sturen. Nu is alleen de betwisting van het bedrag van € 22.500,- terzake bonusvordering naar de rol gestuurd voor renvooiprocedure.

(...)

P.S. Overigens las ik in het proces-verbaal van de verificatievergadering van 4 september 2015 dat u wel degelijk kennis hebt genomen van de betwisting van de vordering van € 7.436,96. Alleen werd die vordering tijdens de kennelijk voortgezette verificatievergadering van 17 september 2015 abusievelijk niet voor het voeren van een renvooiprocedure naar de rol verwezen.”

(vii) Een brief van 27 oktober 2015 van de rechtbank aan mr. Veldhuijzen luidt onder meer:

“Nu [betrokkene 1] de vordering van [B] B.V. van € 7.436,96 gedeeltelijk heeft betwist in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van gefailleerde, vindt geen verwijzing naar de renvooiprocedure plaats. Ik verwijs u hiertoe naar artikel 126 lid 1 Faillissementswet. Heropening van de verificatievergadering is derhalve niet aan de orde.”

(viii) Een faxbericht van 30 oktober 2015 van mr. Veldhuijzen aan de rechter-commissaris luidt onder meer:

“(...) Mij blijkt dat kennelijk abusievelijk is aangenomen dat de ene betwisting van [verzoekster 1] B.V. zou zijn gedaan in de hoedanigheid van crediteur (tegen de vordering van [B] B.V. van € 27.225,-) en dat de andere betwisting tegen de concurrente vordering van € 7.436,96 zou zijn geschied uitsluitend in de hoedanigheid van middellijk bestuurder van de gefailleerde. Hoe dit misverstand heeft kunnen ontstaan, is mij onduidelijk, maar noch client noch ondergetekende hebben ter verificatievergadering enig verschil willen maken in de betwistingen van de vorderingen van [B] B.V. Beide betwistingen zijn gedaan als medecrediteur met het oogmerk verwijzing naar een renvooiprocedure.

Graag verzoek ik u derhalve alsnog ook de gedeeltelijke betwisting van de vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96 te willen verwijzen naar de renvooiprocedure in een te heropenen verificatievergadering. (...)”

(ix) Een brief van 3 november 2015 van de rechtbank aan mr. Veldhuijzen vermeldt onder meer:

“Naar aanleiding van uw faxbericht van 30 oktober 2015 bericht ik u dat wat de rechter-commissaris betreft het proces-verbaal een juiste weergave is van hetgeen tijdens de verificatievergadering is besproken. De rechter-commissaris ziet daarom geen aanleiding om de vergadering te heropenen teneinde het proces-verbaal aan te passen.”

De door de rechter-commissaris goedgekeurde slotuitdelingslijst in het faillissement van [A] B.V. heeft met ingang van 27 maart 2017 gedurende 10 dagen ter griffie van de rechtbank Rotterdam ter inzage gelegen.

Bij op 6 april 2017 ter griffie van de rechtbank ingekomen bezwaarschrift is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) namens [verzoekster 1] en [verzoekster 2] in verzet gekomen tegen de gedeponeerde uitdelingslijst. Hij heeft – onder meer en voor zover in cassatie van belang – de vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96 betwist (bezwaarschrift p. 1, post 4)3.en op dit punt correctie geëist (p. 6).

Bij op 6 april 2017 ter griffie ingekomen bezwaarschrift is mr. J.W. Landman namens [verzoekster 3] in verzet gekomen tegen de gedeponeerde uitdelingslijst, onder meer ter betwisting (“opnieuw”, zie bezwaarschrift p. 2) van de vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96.4.

Op 20 april 2017 heeft de rechtbank het verweer van de curator ontvangen.

De rechtbank heeft de bezwaarschriften behandeld ter zitting van 21 april 2017. Het proces-verbaal vermeldt onder meer:

“Rechter: (...) Er worden opnieuw vorderingen betwist. Daartoe zijn de verificatievergadering en de renvooiprocedure. Over het proces-verbaal heeft u een brief aan de rechter-commissaris geschreven, dat [betrokkene 1] ten onrechte als bestuurder is aangemerkt en niet als schuldeiser. (...)”

Ter zitting is een schriftelijke reactie van [betrokkene 1] van 21 april 2017 overgelegd. De rechter-commissaris heeft de rechtbank geadviseerd het verzet ongegrond te verklaren.

Bij beschikking van 6 juni 2017 heeft de rechtbank Rotterdam het verzet ongegrond verklaard en het verzoek van de curator om [verzoekster 3] , [verzoekster 1] en [verzoekster 2] in de kosten te veroordelen afgewezen.

Bij verzoekschrift tot cassatie ex art. 187 Fw, ingekomen op 14 juni 2017, hebben [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] tijdig5.beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 juni 2017. Het verzoek is behandeld ter zitting van de Hoge Raad van 3 juli 2017. Namens verzoeksters tot cassatie is de zaak mondeling toegelicht door mr. F.M. Dekker. Namens de curator is verweer gevoerd door mr. S.M. Kingma, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep, terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam voor het vaststellen van een aangepaste uitdelingslijst en veroordeling van verzoeksters in de kosten van het cassatieberoep.

Het middel is gericht tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de plaatsing op de uitdelingslijst van de vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96 op grond van de volgende overweging:

“3. (...) Ten aanzien van de opnieuw betwiste vorderingen is de rechtbank van oordeel dat daarvoor buiten het kader van de verificatievergadering en renvooiprocedure geen ruimte bestaat, zodat de rechtbank aan die betwisting voorbij zal gaan.”

Onder nr. 14 van het cassatieverzoekschrift klaagt het middel dat de rechtbank ten onrechte het verzet met deze overweging ongegrond heeft verklaard. Nu de vordering in de verificatieprocedure door [verzoekster 1] , bij monde van [betrokkene 1] , als schuldeiser van de gefailleerde is betwist, had de rechter-commissaris ook die vordering naar de renvooiprocedure moeten verwijzen. De rechtbank had dit verzuim van de rechter-commissaris in deze verzetprocedure moeten herstellen door conform HR 14 mei 1928, NJ 1928, p. 1680 m.nt. E.M.M alsnog te doen wat in de verificatievergadering had behoren te geschieden, namelijk de vordering van [B] van € 7.436,96 naar de renvooiprocedure verwijzen. Door dat niet te doen heeft de rechtbank het recht geschonden, althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven.

Volgens nr. 15 van het cassatieverzoekschrift is onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de vordering van [B] van € 7.436,96 sprake is van een opnieuw betwiste vordering, voor welke betwisting buiten het kader van de verificatievergadering en renvooiprocedure geen ruimte bestaat. De rechtbank miskent dat ten aanzien van deze specifieke vordering nu juist ten onrechte geen verwijzing naar de renvooiprocedure heeft plaatsgevonden, omdat de rechter-commissaris abusievelijk heeft aangenomen dat de bedoelde vordering door [betrokkene 1] in de verificatievergadering werd betwist als (middellijk) bestuurder van de gefailleerde, terwijl [betrokkene 1] die juist betwistte als bestuurder van [verzoekster 1] , zijnde een schuldeiser van de gefailleerde, zoals [betrokkene 1] ook de vordering van [B] van (inclusief BTW) € 27.225,- namens [verzoekster 1] als schuldeiser betwistte.

Het cassatieberoep dient mijns inziens te worden verworpen op grond van het volgende.

Met de curator6.ben ik van mening dat het middel gebaseerd is op ontoelaatbare nova in cassatie. Kennisneming van de bezwaarschriften van 6 april 2017 leert dat de vordering van [B] B.V. ad € 7.436,96 uitsluitend op materiële gronden wordt betwist (zie bezwaarschrift [betrokkene 1] , p. 3, ad 4 (‘spookfactuur’); zie bezwaarschrift mr. Landman, p. 2-4), welke betwisting uitmondt in de eis om de uitdelingslijst op dit punt te corrigeren (bezwaarschrift [betrokkene 1] , p. 6). Anders dan de toelichting op het middel wil doen voorkomen (cassatieverzoekschrift nr. 21), hebben opposanten niet (kenbaar) aan hun verzet ten grondslag gelegd het betoog dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering ten onrechte is opgenomen dat [betrokkene 1] de vordering van [B] heeft betwist in hoedanigheid van middellijk bestuurder van de gefailleerde, dat de rechter-commissaris de vordering ten onrechte niet naar de renvooiprocedure heeft verwezen en dat de rechtbank de vordering alsnog naar de renvooiprocedure moet verwijzen. Dit wordt naar mijn mening niet anders door de enkele verwijzing in het proces-verbaal van de zitting van 21 april 2017 naar de brief van mr. Veldhuijzen van 30 oktober 2015 (p-v aangehaald hiervoor onder 1.6) en de overlegging ter zitting van een stuk van [betrokkene 1] d.d. 21 april 2017 waarin hij, na de vordering inhoudelijk te hebben bestreden en te hebben geconcludeerd dat deze dient te worden afgewezen, “overigens” nog opmerkt dat hij als crediteur ter verificatievergadering aanwezig was.7.

Ook anderszins treft het middel geen doel. Art. 121 lid 4 Fw bepaalt dat een in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering in het faillissement kracht van gewijsde zaak heeft en de curator alleen op grond van bedrog vernietiging daarvan kan vorderen.8.9.Gelet op dit rechtsgevolg moet het overbrengen van een vordering naar de lijst van erkende vorderingen als een beschikking van de rechter-commissaris in de zin van art. 67 Fw worden beschouwd, waartegen (gedurende 5 dagen) hoger beroep op de rechtbank open staat.10.Langs deze weg kan worden opgekomen tegen de weigering of het verzuim van de rechter-commissaris om te verwijzen naar de renvooiprocedure11., naar ik meen niet alleen op de grond dat een als betwist aangemerkte vordering ten onrechte niet naar de renvooiprocedure is verwezen, maar ook op de grond dat een door een crediteur betwiste vordering ten onrechte niet als zodanig is aangemerkt. Wordt van dit rechtsmiddel geen gebruik gemaakt, dan kan volgens vaste rechtspraak, gegeven de kracht van gewijsde zaak, niet alsnog langs de weg van verzet tegen de uitdelingslijst tegen de erkende vordering worden opgekomen.12.Gelet op deze rechtspraak en de daarin genoemde ratio meen ik dat de beslissing van Uw Raad van 14 mei 1928, NJ 1928, p. 1680, m.nt. E.M.M., waarop het middel zich beroept, als achterhaald moet worden beschouwd.13.Verzoeksters, die geen hoger beroep tegen de verificatiebeslissing hebben ingesteld, kunnen derhalve niet via de onderhavige verzetprocedure alsnog de geverifieerde vordering van [B] betwisten. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat voor betwisting van de vordering in deze procedure geen ruimte bestaat.

De curator heeft onder verwijzing naar HR 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8972, NJ 1985/887 m.nt. W.C.L. van der Grinten en HR 11 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1537, NJ 1995/115 verzocht de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Rotterdam, opdat de uitdelingslijst opnieuw kan worden vastgesteld met inachtneming van de toegenomen algemene faillissementskosten. Gelet op de aangehaalde uitspraken concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep met terugwijzing van het geding naar de rechtbank Rotterdam.

Hoewel art. 186 lid 3 Fw lijkt te indiceren dat voor een kostenveroordeling in een verzetprocedure, anders dan in het in dat artikellid genoemde geval, geen plaats is,14.heeft Uw Raad in voornoemde beschikkingen daartoe wel ruimte gezien voor wat betreft de cassatieprocedure.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met verwijzing van het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank Rotterdam zoals door de curator verzocht.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G