5.6.3.9 Artikel 4:23 Wft: open norm en principle based regelgeving

Artikel 4:23 Wft is een open norm die niet nader is ingevuld door de wetgever. Op overtreding van artikel 4:23 Wft staan wel forse sancties. Zoals besproken in paragraaf 2.7.3 bestaat er een spanningsveld tussen open normen en het legaliteitbeginsel. De rechtszekerheid vraagt van de wetgever dat de wetgever overtredingen zo nauwkeurig mogelijk omschrijft. De AFM stelt zich, in verschillende besluiten, op het standpunt dat er voldoende guidance is gegeven aan de markt over de wijze waarop de norm van artikel 4:23 Wft geïnterpreteerd dient te worden. De AFM verwijst onder meer naar de rapporten ‘Kwaliteit, advies en transparantie bij hypotheken’ en ‘Beleggingsverzekeringen – Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen’.1 De AFM overweegt in het besluit Wilgenhaege dat uit de tekst en toelichting op de Wft voldoende blijkt wat de wetgever voor ogen heeft gestaan: het leveren van maatwerk door vermogensbeheerders.2 Hieruit volgt dat een beleggingsprofiel niet kan bestaan uit slechts een afvinklijstje.

Ook in de besluiten SNS,3 Postbank,4 Assurantiekantoor Van Ek,5 World of Credit6 en Zeker Zanen7 overweegt de AFM dat er weliswaar sprake is van een open norm, maar dat dit geen reden is om niet over te gaan tot handhaving van de norm. Dat er geen ‘guidance’ is gegeven ten aanzien van de interpretatie van de norm, maakt niet dat er geen sprake van verwijtbaarheid kan zijn. Het is de verantwoordelijkheid van de financiële instelling zelf om de normen na te leven ongeacht of deze open zijn of niet.8 De AFM pareert het argument dat de open norm niet voldoende is ingevuld met een verwijzing naar de wetgever.9 De wetgever heeft gekozen voor zogenaamde ‘principle based’ wetgeving. In de wet worden slechts algemene normen of principes gegeven. De uitwerking van deze normen of principes wordt overgelaten aan de financiële instellingen en de brancheorganisaties, waarbij rekening wordt gehouden met de marktontwikkelingen.10

Deze eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling staat ook centraal in het besluit Postbank omtrent het afsluiten van levensverzekeringen bij hypotheken.11 De AFM overweegt dat de wetgever uitdrukkelijk de financiële ondernemingen zelf de verantwoordelijkheid heeft gegeven voor de invulling van de open normen bij de uitvoering van hun werkzaamheden. Het is evident dat als een cliënt aangeeft dat hij zijn hypotheek wil oversluiten om daarmee lagere maandlasten te verkrijgen, de daarmee gemoeide kosten relevant zijn en dat daar dus naar gevraagd moet worden. Dit geldt ook voor de overlijdensrisicoverzekering. Een passend advies kan niet worden gegeven zonder te weten wat de financiële positie van de langstlevende na overlijden van de partner is.

In de procedure inzake SNS wordt door SNS gesteld dat de zorgplicht van 4:23 Wft voortkomt uit de civielrechtelijke zorgplicht, en dat de eis van een passend advies niet ligt besloten in de civielrechtelijke zorgplicht. De AFM overweegt dat dit standpunt niet volgt uit de wetsgeschiedenis, maar dat de zorgplicht uit verschillende bronnen voortkomt.12 Welke informatie ingewonnen dient te worden is afhankelijk van de complexiteit van het product of de dienst. Is er onvoldoende informatie voor een passend advies, dan dient meer informatie gevraagd te worden.13

De AFM is later wel nadere informatie gaan verstrekken over de wijze waarop de zorgplicht ingevuld dient te worden.14 In latere besluiten, zoals ook in Inhout, wordt hier ook naar verwezen.15 De AFM blijft overigens bij de overweging dat mag worden uitgegaan van de eigen verantwoordelijkheid en deskundigheid van de professionele marktpartij.

Uit de vele besluiten van de AFM rondom artikel 4:23 Wft volgt dat, om te voldoen aan de norm van artikel 4:23 Wft, het zaak is dat de financiële instelling voldoende doorvraagt, voldoende informatie verzamelt en deze informatie voldoende documenteert. De uitzonderingen mogen niet te ruim zijn.16 Vervolgens dient het advies hierop gebaseerd te worden.17 Doorvragen is geboden bij tegenstrijdige wensen van cliënten, zoals in het besluit inzake DSB het geval was.18 Daarnaast dient de financiële instelling consistente adviezen te geven in gelijke gevallen.19 Zo had DSB bij eenzelfde mate van risicobereidheid verschillende rentevastperiodes geadviseerd.

In de uitspraak inzake Global Marketing Solutions (GMS) oordeelt de AFM dat er met name bij oudere cliënten onvoldoende is doorgevraagd naar de ervaringen met het beleggingsproduct en de doelstellingen.20 Ook heeft GMS producten met een risicogehalte geadviseerd aan cliënten die in het geheel geen risico wensten te lopen en is geen rekening gehouden met de wens van cliënten die slechts een percentage van hun vermogen wensten te investeren.

Een financiële instelling dient eveneens door te vragen naar verzekeringen die een (potentiële) cliënt al heeft afgesloten. Dit volgt uit de besluiten van de AFM inzake Rabobank,21 DTC 22 en Fries landbank.23 In het besluit Rabobank betreft het arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die de cliënten al dan niet via hun werkgever hadden gesloten. DTC heeft onvoldoende navraag gedaan bij cliënten of ze al een overlijdensrisicoverzekering (ORV) hadden en of ze het risico zelf konden dragen. Ook het besluit inzake Frieslandbank betreft ORV’s. De Frieslandbank heeft niet geïnventariseerd welk inkomen de ene partner zou krijgen na het overlijden van de andere partner. Evenmin is gevraagd naar een nabestaandenpensioen en/of een andere vorm van inkomen voor de overblijvende partner na overlijden van de andere partner.24 Evenmin is geïnformeerd naar de mate van bereidheid om een inkomensterugval te riskeren bij het verliezen van de partner.

De financiële instelling dient de informatie ook goed te documenteren. Gebruik van standaardteksten is niet zomaar voldoende.25 Dat naar bepaalde informatie is gevraagd dient in het dossier terug te vinden te zijn.26

In het besluit Direct verzekeren is bij het verstrekken van hypotheken te veel afgeweken van de zogenaamde CHF-norm (Contactorgaan Hypothecair Financiers). Deze norm staat afwijking wel toe, maar alleen in bijzondere gevallen. Het afwijken van deze norm dient voldoende te worden onderbouwd.27

De kritische toetsing aan de zorgplicht door de AFM geeft blijk van een activistische en instrumentele opstelling van de AFM.28 De AFM wil, met het opleggen van een boete, de consument niet alleen waarschuwen, maar ook een educatief- en afschrikkingseffect bewerkstelligen.

Artikel 4:23 Wft bevat een open norm, die de rechter zelf dient uit te leggen, terwijl bij de vaststelling van de feiten ook al een volle toetsing plaatsvindt.29 Omdat de AFM een overtreding van artikel 4:23 Wft kan bestraffen met een boete of een last onder dwangsom, kan het inzicht van de toezichthouder niet bepalend zijn voor de vraag of de wettelijke norm is geschonden.30 De toezichthouder heeft in feite twee petten op, waardoor de onafhankelijkheid in het geding komt. Een vergelijking kan worden getrokken met overkreditering.31 Het gaat hier om zogenaamde principle based regelgeving. De kredietverstrekker moet zelf criteria vastleggen om overkreditering te voorkomen en dient conform deze criteria te handelen. Afwijking mag alleen als dit niet leidt tot overkreditering in concrete gevallen (norm van artikel 4:34 lid 2 Wft). De rechtbank Rotterdam was van oordeel dat de AFM de open norm van artikel 4:34 lid 2 Wft juist had uitgelegd door in beide gevallen als uitgangspunt te nemen dat met de door de branche zelf vastgestelde gedragscode aan die norm kon worden voldaan.32 In de gevallen van artikel 4:23 lid 1 sub b Wft was ook sprake van het onvoldoende inwinnen van inlichtingen bij de consument. In dit verband verwijs ik naar de zaak Burghthuys.33

De roep om nadere invulling van principle based regelgeving heeft ook iets tegenstrijdigs. Het zou namelijk leiden tot rule based regelgeving, iets wat men nu juist niet meer wil omdat principle based regelgeving de sterk ontwikkelende markt beter zou kunnen bedienen.34 Met de leidraden wordt getracht de door de wetgever (bewust) open gelaten normen in te vullen. Vervolgens 424 Mein 2015, 141. krijgen deze leidraden een dwingend karakter waardoor een concreet toetsingskader ontstaat dat niet gebaseerd is op een direct wettelijke basis. Dit staat op gespannen voet met de contractvrijheid van de partijen op de financiële markten.35