HR, 22-02-2019, nr. 17/04066

's Hofs overwegingen in r.ov. 3.12.3 dat ‘op grond van de BOA's, SHAPE een prijs is verschuldigd aan Supreme ter zake van levering van brandstoffen’ en dat niet gesteld of gebleken is dat gedurende de missie ‘de SHAPE ten dienste staande gelden voor betaling van de overeengekomen prijs voor de geleverde brandstoffen’ zijn gebruikt of beoogd voor gebruik door SHAPE voor andere dan niet-commerciële doeleinden, zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of geven onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof. Immers, in (artikel 1.1 van) de BOA's is niet SHAPE, maar zijn ‘ISAF and other NATO Authorized Customers (…)’ (respectievelijk ‘NATO Joint Force Command Brunssum (JFC-B), ISAF and other NATO Authorized Customers (…)’) aangewezen als ‘the Buyer’, die blijkens onder meer artt. 14.1/14.2.1 + 15.4/15.5 (respectievelijk 14.1 + 17.4/5)1. ook gehouden zijn om de in rekening gebrachte prijs (niet aan of via SHAPE, maar) rechtstreeks aan Supreme te betalen. Aldus is het niet SHAPE die een prijs verschuldigd is (geweest) aan Supreme ter zake van de levering van brandstoffen, terwijl ook geen sprake is (geweest) van ‘SHAPE ten dienste staande gelden voor betaling van de overeengekomen prijs voor de geleverde brandstoffen’. De uitgangspunten die ten grondslag liggen aan 's Hofs overweging in r.ov. 3.12.3, dat ‘die gelden’ — te weten, zojuist bedoelde, volgens het Hof aan SHAPE ten dienste staande gelden — ‘daarom (…) een publieke bestemming hadden’, zijn aldus onjuist. Inzet van de onderhavige procedure vormt ook uitsluitend het tegoed op de Escrow-rekening ten name van SHAPE — welk tegoed wèl ten dienste van SHAPE stond, maar geen ‘gelden voor betaling van de overeengekomen prijs’ betrof — en terzake van (de betaling van) de prijs van de brandstoffen voor het overige heeft geen debat tussen partijen plaatsgevonden en hebben partijen ook geen stellingen aangevoerd, en niet valt in te zien hoe enige vaststelling van het Hof te dier zake van belang zou kunnen zijn voor de beslissing van het geschil dat aan het Hof is voorgelegd.

Voor zover het Hof in r.ov. 3.12.3, met ‘de SHAPE ten dienste staande gelden’, (mede) het oog mocht hebben op het tegoed op de Escrow-rekening en bedoeld mocht hebben (ook) te dien aanzien te oordelen dat niet gesteld of gebleken is dat ‘gedurende de missie’ dit tegoed is gebruikt of beoogd voor gebruik door SHAPE voor andere dan niet-commerciële overheidsdoelen, en dat het Hof daarom aanneemt dat (ook) dat tegoed een publieke bestemming had, zijn 's Hofs overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, naar 's Hofs vaststelling (in r.ov. 3.1.3) is de Escrow Agreement op of omstreeks 15 november 2013 tot stand gekomen, terwijl de BOA's (en de ISAF-missie) (door)liepen tot eind 2014, althans 30 november 2014.2. Supreme heeft uitvoerig betoogd dat partijen de Escrow Agreement hebben gesloten (een jaar) vóór de afloop van de BOA's, juist omdát zij voorzagen dat na afloop nog een eindafrekening ter zake van de leveranties en diensten zou moeten worden opgemaakt en zij onderkenden dat in de BOA's slechts ‘limited invoicing mechanisms’3. beschikbaar waren voor effectuering van een dergelijke eindafrekening. Het behoort tot de kern van het betoog zijdens Supreme4. dat partijen met de Escrow Agreement hebben voorzien in een mechanisme, waarbij (i) gedurende het laatste jaar van de BOA's extra geld werd geïnd bij de zogenaamde NATO Authorized Customers via de zogenaamde close-out heffing van USD 0,05 per liter (en wel, uiteindelijk tot een beloop van USD 23,5 min), terwijl bovendien (ii) in de loop van 2014 (mei en oktober) — en derhalve eveneens vóór het einde van de BOA's — in het zogenaamde financiële reconciliatieproces berekende bedragen ten gunste van de NATO Authorized Customers (ten belope van (in totaal) USD 122 min) niet direct en als het ware onherroepelijk zijn (terug)betaald (al dan niet via SHAPE) aan de NAVO en/of NATO Authorized Customers, maar zijn gestort op de Escrow-rekening (die ten name stond van (alleen) SHAPE). Déze gelden stonden SHAPE derhalve reeds gedurende de missie ‘ten dienste’ — zoals het Hof het uitdrukt — en het is ten aanzien van (juist) deze gelden dat Supreme uitgebreid heeft betoogd dat en waarom deze ‘uitsluitend werden gereserveerd ter vergoeding van nog openstaande aanspraken van Supreme in verband met de BOA's’5. en bestemd waren om een ‘potje’ te vormen voor de mogelijke aanspraken van Supreme uit hoofde van de BOA's6., respectievelijk ‘voor de afwikkeling van de openstaande aanspraken van Supreme uit hoofde van de BOA's’7.. Supreme heeft daaraan uitdrukkelijk en bij herhaling toegevoegd dat deze gelden niet bestemd waren voor de uitvoering van de (publieke) taken van SHAPE (en aldus niet 'functioneel noodzakelijk' waren)8., nu deze gelden uitsluitend nog (i) aan Supreme ten goede zouden kunnen komen, in het kader van de afwikkeling van de contractuele relatie, en (ii), voor zover zij niet nodig zouden zijn voor de afwikkeling van de contractuele relatie met Supreme, zouden worden (door/terug)betaald aan de ‘achterliggende’ (NAVO en/of) NATO Authorized Customers9..

Voor zover aan 's Hofs overweging in r.ov. 3.12.4, met name gelet op zijn overwegingen (i) ‘dat die BOA's zijn afgelopen’ (blijkens Recitals, sub B), en (ii) ‘dat partijen slechts naar een praktische oplossing hebben gezocht van gerezen problemen in de afwikkeling van de BOA's’ (onderstrepingen toegevoegd), het uitgangspunt ten grondslag ligt, dat de Escrow Agreement (pas) is gesloten na afloop van de BOA's en ter facilitering van reeds gerezen problemen, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk, in het licht van het debat tussen partijen en de ten processe gestelde en gebleken feiten, waaruit immers — mede blijkens het hiervoor, in subonderdeel 1.1.2. gestelde — onmiskenbaar volgt, dat de Escrow Agreement welbewust is gesloten vóór het einde van de looptijd van de BOA's en met de bedoeling om tijdens de resterende looptijd van de BOA's door middel van de close-out heffing als ‘opslag’ bóvenop de oorspronkelijke brandstofprijzen, middelen bijeen te brengen op de speciaal daartoe ingerichte en ten name van (uitsluitend) SHAPE gestelde Escrow-rekening, welke middelen bestemd zouden zijn voor de voldoening van vorderingen die Supreme aan het einde van de looptijd van de BOA's (‘[u]pon expiry of the contracts’: Recitals, sub B) nog mocht blijken te hebben (‘may be payable’) op de NATO Authorized Customers, uit hoofde van de contractuele verplichtingen van de NATO Authorized Customers op grond van de BOA's. Voor zover het Hof bedoeld heeft een tegenstelling te maken tussen enerzijds (in r.ov. 3.12.3), gedurende de missie, ‘SHAPE ten dienste staande gelden voor betaling van de overeengekomen prijs’ voor de geleverde brandstoffen (waarvan het Hof aanneemt dat die een publieke bestemming hadden) en anderzijds (in r.ov. 3.12.4), na afloop van de missie, SHAPE ten dienste staande gelden op de Escrow-rekening (ten aanzien waarvan het Hof oordeelt dat Supreme niet voorshands aannemelijk gemaakt zou hebben dat die gelden ‘als gevolg van [het sluiten, al dan niet na afloop van de BOA's, van] de Escrow-overeenkomst’, geen publieke bestemming meer zouden hebben), is deze tegenstelling in het licht van het gestelde in subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2, en voorts het gestelde hiervoor, in dit subonderdeel 1.2.1, onbegrijpelijk.

Voor zover aan 's Hofs r.ov. 3.12.4, en met name zijn overweging, dat partijen slechts naar een praktische oplossing hebben gezocht van gerezen problemen in de afwikkeling van de BOA's, de opvatting ten grondslag ligt dat àlle middelen (op de ten name van SHAPE staande Escrow-rekening) die door SHAPE worden aangewend in het kader van ‘de afwikkeling van de BOA's’ per definitie door SHAPE niet zouden worden gebruikt, of beoogd zouden zijn voor gebruik, voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden — met andere woorden, per definitie een publieke bestemming zouden hebben — en wel, omdat de afwikkeling van de BOA's onmiddellijk verband zou houden met de vervulling van de aan SHAPE opgedragen taak, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rachtsopvatting. Immers, anders dan het geval is bij de immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties, komt het bij de immuniteit van executie niet aan op de vraag of de desbetreffende gedragingen van de internationale organisatie onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan de internationale organisatie opgedragen taak, maar op het gebruik of de bestemming van de goederen (zelve), waarover de beoogde executiemaatregelen — waaronder begrepen conservatoire maatregelen — zich uitstrekken: worden goederen aangewend, of zullen zij aangewend worden, voor een publiek doel, met andere woorden, zijn zij, die goederen, functioneel noodzakelijk ter vervulling van de publieke taak van de internationale organisatie, althans zijn zij bestemd voor, of in elk geval dienstig aan, de publieke taakuitoefening van de internationale organisatie (en komt door de aan de orde zijnde maatregel de publieke taakuitoefening van de internationale organisatie in gevaar10., dan bestaat (in beginsel) immuniteit van executie; is dat niet het geval, dan is er geen immuniteit van executie. Het enkele feit dat de afwikkeling door SHAPE van de BOA's — in welk verband de Escrow-rekening is ingericht — onmiddellijk verband zou houden met de taakvervulling van SHAPE, betekent derhalve nog niet dat immuniteit van executie ten aanzien van het tegoed op de Escrow-rekening bestaat, zolang niet tevens is vastgesteld dat het tegoed op de Escrow-rekening (als zodanig) een publieke bestemming heeft (hetgeen volgens Supreme niet het geval is).

Voor zover het Hof in r.ov. 3.12.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe de — overigens onjuiste; cf. hiervoor, subonderdeel 1.2.1 — weergave door het Hof van (enkele passages uit) de Recitals van de Escrow Agreement, gevoegd bij 's Hofs gevolgtrekking dat partijen slechts hebben gezocht naar een praktische oplossing van gerezen problemen in de afwikkeling van de BOA's, kan leiden tot de slotsom (‘Gelet op het voorgaande…’) dat Supreme niet voorshands aannemelijk gemaakt zou hebben dat de gelden op de Escrow-rekening geen publieke bestemming (meer) hebben. Zulks geldt nog te meer, nu het Hof geen enkele (kenbare) aandacht besteedt aan het betoog zijdens Supreme, dat er kort gezegd op neer komt — zie ook reeds hiervoor, subonderdeel 1.1.2, i.f., alsmede de vindplaatsen, vermeld in voetnoten 4–9 — dat het tegoed op de Escrow-rekening bestemd is voor de afwikkeling van de BOA's en dat het tegoed op geen enkele wijze noodzakelijk is voor, althans dienstig is aan, de vervulling van de publieke taak van SHAPE, aangezien dit tegoed in het kader van de eindafrekening ter zake van de BOA's aan Supreme zal toekomen en, voor zover het daarvoor niet nodig mocht zijn, (uit/terug)betaald zal worden aan NAVO en/of de NATO Authorized Customers, welke beide bestemmingen geen publieke bestemmingen in de hiervoor bedoelde zin zijn.

Voor zover het Hof overweegt dat uit de Escrow-overeenkomst en het Paris Protocol niet blijkt dat SHAPE de bevoegdheid had om in te stemmen met het leggen van beslag door Supreme, geeft 's Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, art 2.1 Escrow Agreement wijst SHAPE aan als de ‘Beneficiary’ van de Escrow-rekening. Ingevolge art. X Paris Protocol heeft SHAPE (zelfstandig) rechtspersoonlijkheid en kan zij in eigen naam overeenkomsten sluiten en eigendommen verkrijgen en vervreemden. Voorts blijkt uit art. XI, 1 Paris Protocol dat SHAPE desgewenst zelfstandig zowel eisend als verwerend in rechte kan optreden. Onder deze omstandigheden moet aangenomen worden dat de — niet in art. XI, 2 Paris Protocol uitdrukkelijk voorziene, maar in het (ongeschreven) internationaal gewoonterecht erkende — afstand van immuniteit van executie (althans de uitdrukkelijke instemming met beslag- en executiemaatregelen) rechtsgeldig kan worden gedaan (althans gegeven) door SHAPE uit eigen hoofde (en dus niet als orgaan van enige andere rechtspersoon of entiteit) of door JFCB als orgaan danwel vertegenwoordiger van SHAPE11..

Aan een en ander doet niet af dat art. V van de Ottawa Agreement de Chairman of the Council Deputies aanwijst als de instantie die bevoegd is in voorkomend geval namens de NAVO afstand te doen (of toestemming te verlenen om afstand te doen) van in beginsel aan de NAVO toekomende immuniteit van jurisdictie. Ingevolge art. II Ottawa Agreement is dat verdrag niet van toepassing op militaire hoofdkwartieren zoals SHAPE.

Voor zover het Hof, in het bijzonder met zijn overweging, dat Supreme niet heeft gesteld dat het bevoegde orgaan heeft ingestemd met het beslag, heeft bedoeld te oordelen dat het aan Supreme was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de beweerde afstand van immuniteit van executie van SHAPE is gedaan (althans instemming met beslag- en executiemaatregelen is gegeven) door een daartoe bevoegd orgaan, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de vraag of in geval van beweerde afstand van immuniteit van executie van een internationale organisatie (althans instemming met beslag- en executiemaatregelen), de beweerde afstand is gedaan (althans instemming is gegeven) door een rechtspersoon (zelf), een vertegenwoordiger of een orgaan dat daartoe bevoegd was, een rechtsvraag is die de rechter zo nodig ambtshalve dient te beantwoorden. Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie, (niet alleen bij beweerd(e) gebruik of bestemming voor andere dan publieke doeleinden, maar) ook bij beweerde afstand van immuniteit van executie (althans instemming met beslag- en executiemaatregelen) en/of beweerde aanwijzing of reservering van eigendommen, en (niet alleen in verband met vreemde staten, maar) ook in verband met internationale organisaties, rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van een vreemde staat of internationale organisatie.

's Hofs hiervoor, onder 3.0 weergegeven overweging is rechtens onjuist, voor zover aan deze overweging de opvatting ten grondslag ligt, dat reeds het enkele feit dat de gelden op de Escrow-rekening niet zonder meer en ten volle daadwerkelijk aan Supreme zullen worden uitbetaald, zodra en voor zover zal komen vast te staan hoe hoog de vordering van Supreme in het kader van de eindafrekening van de BOA's is, maar dat deze vordering eerst nog gesaldeerd zal worden met mogelijke vorderingen van NAVO en de NATO Authorized Customers op Supreme wegens te veel betaalde bedragen (‘amounts owing, due to overpayments’), meebrengt dat SHAPE de (gelden op) de Escrow-rekening niet heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering van Supreme, zoals deze na eventuele saldering zal blijken te bestaan; daarbij is, anders dan het Hof suggereert, voorts niet van belang of ten tijde van de beslaglegging de gepretendeerde — maar overigens nog geenszins vaststaande — tegenvordering van SHAPE hoger zou zijn dan de vordering van Supreme uit hoofde van de eindafrekening (zoals die zich op dit moment laat aanzien). Beslissend is immers of partijen, althans SHAPE als internationale organisatie waarvoor in beginsel immuniteit van executie geldt, bedoeld hebben (heeft) goederen — in dit geval: het tegoed op de Escrow-rekening — ‘apart te zetten’, te reserveren, om daaruit een bepaalde vordering te voldoen, indien en voor zover die vordering te eniger tijd, al dan niet na saldering met een gepretendeerde tegenvordering, mocht komen vast te staan.

In het onderhavige, concrete geval bepaalt de Recital van de Escrow Agreement sub C — door het Hof niet (kenbaar) in zijn overwegingen in r.ov. 3.14.2 betrokken — het navolgende:

Voorts voorziet art. 3.2 Escrow Agreement in een speciale ‘Escrow Charge’ die gedurende de resterende looptijd van de BOA's in rekening gebracht zou worden juist om het in Recital sub C gesignaleerde probleem op te lossen, dat ‘NATO and/or NATO Authorized Customers may not have the requisite funds to pay validated costs upon expiry of the contracts’.

Art. 5.1 Escrow Agreement bepaalt uitdrukkelijk, kort gezegd, dat de Escrow Agent de Escrow-rekening niet mag opheffen — en dus de gelden op de Escrow-rekening niet definitief en onherroepelijk mag laten (terug)vloeien naar NATO Authorized Customers — voordat partijen overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van ‘all responsibilities’ in verband met de BOA's; en ten slotte somt art. 6.1 — uitdrukkelijk niet-limitatief — kostenposten op die onderdeel kunnen uitmaken van de (totale) vordering van Supreme in het kader van de eindafrekening ter zake van de BOA's, ter dekking van welke kostenposten de Escrow-rekening blijkens Recital sub C bedoeld is (‘establish an escrow account (…) for cover of indemnification claims and other adjustments’).

Uit een en ander volgt onmiskenbaar dat SHAPE (het tegoed op) de Escrow-rekening heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering van Supreme, die onderwerp uitmaakt van de door Supreme (in december 2015) aanhangig gemaakte hoofdzaak en waarvoor zij het conservatoir beslag heeft doen leggen; sterker nog, de Escrow Agreement is gesloten en de Escrow-rekening is ingericht (en gevuld) specifiek met het doel om aldus ‘requisite funds to pay validated costs upon expiry of the contracts’ bij elkaar te kunnen brengen èn te kunnen ‘vasthouden’ totdat volledige afwikkeling zal hebben plaatsgevonden.

Aan een en ander doet niet af, dat partijen bij het sluiten van de Escrow Agreement blijkens Recital, sub B, onder ogen hebben gezien dat er ook ‘amounts owing’ (door Supreme, aan NAVO en/of NATO Authorized Customers) zouden kunnen zijn en dat art. 6.3 Escrow Agreement (zelfs) rekening houdt met de mogelijkheid dat de tegenvorderingen van NAVO en/of NATO Authorized Customers de uiteindelijke afwikkelingsvordering van Supreme zouden kunnen overstijgen.

De omstandigheid dat Supreme in de loop van 2014 naar aanleiding van het zogenaamde financiële reconciliatieproces twee maal bedragen van (respectievelijk USD 64 mln en USD 58 mln, en derhalve) in totaal USD 122 mln — waarvan definitief vastgesteld was dat zij door Supreme terugbetaald moesten worden — op de Escrow-rekening heeft gestort, zulks met instemming van SHAPE12., waarmee (ook) deze bedragen ‘onder handbereik’ van Supreme bleven, ter voldoening van haar (mogelijke) uiteindelijke vordering (na saldering), levert — anders dan het Hof lijkt aan te nemen — een extra aanwijzing op dat SHAPE (het tegoed op) de Escrow-rekening heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering van Supreme; en de instemming met deze stortingen kan zelfs als een afzonderlijke aanwijzing of reservering (specifiek ter zake van de bedragen van in totaal USD 122 mln) worden beschouwd.

Aangezien de vraag van immuniteit van executie een rechtsvraag is, geldt dit tevens voor de vraag of zich één van de uit het ongeschreven internationaal gewoonterecht voortvloeiende uitzonderingen voordoet.

Door het vorenstaande te miskennen heeft het Hof aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, óók voor zover het Hof niet heeft aangenomen dat reeds het enkele feit dat in verband met de Escrow-rekening is voorzien in de mogelijkheid van verrekening met eventuele tegenvorderingen, er aan in de weg staat om aan te nemen dat (het tegoed op) de Escrow-rekening is aangewezen of gereserveerd voor de uiteindelijke vordering van Supreme, maar heeft geoordeeld dat de (andere) bepalingen van de Escrow Agreement (dan Recital, sub B), de door Supreme aangehaalde correspondentie en de door haar overgelegde verklaringen onvoldoende afdoen aan zijn eerdere conclusie.

In elk geval, en voor zover 's Hofs beslissing met betrekking tot het (niet-)aanwijzen of reserveren van het tegoed op de Escrow-rekening (toch) geheel of ten dele van feitelijke aard zou zijn, is 's Hofs hiervoor, onder 3.0 weergegeven overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, en/of heeft het Hof met die overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang, aangezien Supreme uitvoerig, gemotiveerd en gedocumenteerd heeft betoogd13. dat en waarom SHAPE, met het sluiten van de Escrow Agreement en de stortingen op de Escrow-rekening, het tegoed op die rekening — en wel, het gehele tegoed, en derhalve niet alleen hetgeen bij wijze van Escrow Deposit (ex art. 3.2 Escrow Agreement) daarop gestort is, maar ook de stortingen ten belope van (in totaal) USD 122 min ter zake van het financiële reconciliatieproces14. — heeft aangewezen of gereserveerd voor de voldoening van de vordering van Supreme die onderwerp uitmaakt van de hoofdzaak. In dit verband heeft Supreme zich uitgebreid en gedetailleerd beroepen op onder meer (i) Recital sub C (náást B), (ii) verschillende artikelen van de Escrow Agreement (waaronder artikelen 5.1 en 6.1), (iii) correspondentie tussen partijen van zowel vóór de totstandkoming van de Escrow Agreement als daarna, (iv) nadere schriftelijke verklaringen van betrokkenen en (v) expert opinions die door Supreme in het geding zijn gebracht. Daarbij heeft Supreme tevens betoogd15., dat en waarom de omstandigheid dat uit Recital sub B blijkt dat partijen ook rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van tegenvorderingen van SHAPE (althans NAVO en/of NATO Authorized Customers) niet afdoet aan het feit dat (het tegoed op) de Escrow-rekening door SHAPE is aangewezen of gereserveerd voor de voldoening van de litigieuze vordering van Supreme. Door tegen de achtergrond van dit een en ander, met slechts een beroep op (i) de vermelding van de mogelijkheid van een tegenvordering in Recital sub B, (ii) de vaststelling dat SHAPE van haar kant een vordering ten belope van USD 700 mln pretendeert en (iii) de vaststelling dat Supreme USD 122 mln op de Escrow-rekening heeft gestort, te overwegen dat Supreme niet voorshands aannemelijk gemaakt heeft dat het geld op de rekening apart gezet is voor de vordering van Supreme, en dat de ‘[a]ndere bepalingen uit de Escrow-overeenkomst’, de aangehaalde correspondentie en de overgelegde verklaringen daaraan ‘onvoldoende af[doen]’, heeft het Hof geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtengang en aldus zijn beslissing, ook naar de in kort geding geldende maatstaven, onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover aan 's Hofs hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, dat de beperkingen die door de immuniteit van executie op art. 6 EVRM worden aangebracht, proportioneel zijn, de opvatting ten grondslag ligt dat in het geval van immuniteit van executie van een internationale organisatie niet telkens een zogenaamde proportionaliteitstoets, gebaseerd op de concrete omstandigheden van het geval, behoeft plaats te vinden, met andere woorden, dat niet telkens in concreto onderzocht behoeft te worden of bij handhaving van de immuniteit van executie sprake is van een ‘redelijk evenwicht’ (‘reasonable relationship of proportionality’) tussen de gebruikte middelen en het daarmee nagestreefde doel, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet alleen in geval van immuniteit van jurisdictie van een internationale organisatie, maar ook in geval van immuniteit van executie van een internationale organisatie, dient in beginsel telkens onderzocht te worden of in de concrete omstandigheden van het geval de toekenning van immuniteit van executie het wezen van het ‘recht op een rechter/procedure’ (‘right to a court/trial’) aantast, van welk recht het recht tot het treffen van executiemaatregelen — waaronder begrepen conservatoire maatregelen — een integraal onderdeel uitmaakt. Een belangrijke toets daarbij kan zijn of de desbetreffende schuldeiser bij handhaving van de immuniteit van executie van de desbetreffende internationale organisatie over ‘redelijke alternatieve middelen’ (‘reasonable alternative means’) beschikt voor verhaal of tenuitvoerlegging van een door hem verkregen of te verkrijgen executoriale titel; in elk geval verlangt de uit art. 6 EVRM voortvloeiende proportionaliteitstoets dat telkens een afweging plaats vindt van de belangen die de internationale organisatie heeft bij handhaving van haar immuniteit van executie tegenover de belangen die de schuldeiser heeft bij het treffen van executiemaatregelen (waaronder begrepen conservatoire maatregelen). Het enkele feit dat algemeen erkende regels van (ongeschreven) internationaal gewoonterecht op het gebied van immuniteit van executie niet geacht kunnen worden in algemene zin een disproportionele beperking van het ‘recht op een rechter/procedure’ in te houden (althans niet voor zover het gaat om de immuniteit van executie van staten), betekent niet, a contrario, dat geen proportionaliteitstoets gedaan zou hoeven te worden in ieder concreet geval.

Een en ander geldt voor de immuniteit van executie van internationale organisaties, zulks ongeacht het antwoord op de vraag of het tevens en te allen tijde geldt voor de immuniteit van executie van staten en/of voor de immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties, en in het bijzonder internationale organisaties die in de internationale rechtsgemeenschap een bijzondere plaats innemen (zoals de VN (Veiligheidsraad)).

Voor zover het Hof niet heeft miskend dat telkens een proportionaliteitstoets, gebaseerd op de concrete omstandigheden van het geval, uitgevoerd dient te worden, maar heeft geoordeeld dat in het onderhavige, concrete geval het handhaven van de immuniteit van de executie van SHAPE niet disproportioneel is, geeft 's Hofs oordeel evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk gemotiveerd. Immers, Supreme heeft in feitelijke instanties in dit verband onder meer het navolgende aangevoerd16., hetgeen door het Hof in het midden gelaten is, zodat het in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen:

Supreme heeft hieraan — daarin gesteund door verschillende deskundigen — de conclusie verbonden dat in haar geval geen redelijke alternatieve middelen voorhanden zijn ter effectieve bescherming van de haar onder het EVRM toekomende rechten en dat bij handhaving van de immuniteit van executie onder de geschetste omstandigheden haar door artikel 6 EVRM gewaarborgde ‘recht op een rechter/procedure’ (‘right to a court/trial’) — waarvan het recht op executie een integraal onderdeel uitmaakt — illusoir zou worden doordat een mogelijk in de hoofdzaak te verkrijgen (toewijzende) uitspraak niet effectueerbaar zou blijven (‘remain inoperative’). Onder deze omstandigheden moet aangenomen worden dat handhaving van immuniteit van executie disproportioneel is; althans had het Hof niet, zonder énige nadere motivering, mogen volstaan met het oordeel dat de beperkingen die door de immuniteit op art. 6 EVRM worden aangebracht, ‘proportioneel [zijn]’.

Voor zover het Hof, met zijn overweging, dat immuniteit van executie niet betekent dat een crediteur geen enkel verhaal heeft, omdát hij maatregelen kan bedingen om zekerheid te krijgen, heeft bedoeld te oordelen — in zijn eigen redenering ten overvloede — dat de beperkingen op art. 6 EVRM nimmer disproportioneel kunnen zijn, op de énkele grond, dat de schuldeiser zekerheid zou moeten kunnen bedingen, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De (theoretische) mogelijkheid voor de schuldeiser om contractueel zekerheid te verkrijgen voor de nakoming door de ‘volkenrechtelijke entiteit’ van haar contractuele verplichtingen kan namelijk op zichzelf en zonder meer niet aangemerkt worden als ‘redelijke alternatieve middelen’ om de rechten uit art. 6 EVRM ‘effectief te beschermen’ (‘reasonable alternative means to protect effectively’)22.; bovendien is niet van belang, althans niet beslissend, of de ‘redelijke alternatieve middelen’ in het verleden, te weten bij de totstandkoming van de contractuele relatie, ter beschikking stonden of hadden kunnen staan, maar of deze aanwezig zijn op het moment van de beoogde beslag- en/of executiemaatregelen. Het gaat bij de door het EVRM gewaarborgde rechten immers om rechten die niet ‘theoretisch of illusoir’ (‘theoretical or illusiory rights’) mogen zijn, maar om rechten die ‘praktisch en effectief’ (‘practical and effective’) moeten zijn. Voor zover aan de mogelijkheid om ten tijde van de totstandkoming van de contractuele relatie contractueel zekerheid te bedingen al betekenis zou kunnen toekomen, kan dat slechts het geval zijn, indien vaststaat, althans aannemelijk is, dat het in de omstandigheden van het concrete geval — waaronder de positie van, en de verhouding tussen partijen, de aard van de rechtsverhouding, het tijdstip waarop en de tijdsdruk waaronder de overeenkomst tot stand gekomen is — daadwerkelijk mogelijk geweest zou zijn (genoegzame) zekerheid te bedingen; voorts, danwel althans, kan niet de enkele mogelijkheid om contactueel zekerheid te bedingen gelden als ‘redelijke alternatieve middelen’, doch kan deze omstandigheid slechts tezamen met andere ‘middelen’ als zodanig kwalificeren.

In elk geval kan 's Hofs hiervoor, onder 4.3 bedoelde (algemene) overweging de beslissing van het Hof dat de beperkingen die in het onderhavige, concrete geval door de immuniteit van executie van SHAPE op art. 6 EVRM worden aangebracht, niet disproportioneel zouden zijn, niet dragen. Immers, Supreme heeft in dit geval onder meer gesteld (en het Hof heeft in het midden gelaten, zodat in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen) (i) dat SHAPE heeft geweigerd alternatieve zekerheid te verstrekken, en (ii) dat het overeenkomen van de Escrow Agreement de best mogelijke zekerheid was die Supreme in de omstandigheden van het geval kon bedingen. In een en ander ligt besloten, dat Supreme in het onderhavige, concrete geval niet daadwerkelijk (voldoende) ‘redelijke alternatieve middelen’ als hiervoor bedoeld ter beschikking hebben gestaan om haar uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten effectief te beschermen. De Escrow Agreement is weliswaar gesloten met het doel om een bron te creëren van middelen die specifiek bedoeld waren voor de voldoening van de vordering van Supreme ter zake van de eindafrekening van de BOA's, en door de inrichting van de Escrow-rekening zijn deze middelen daartoe ook wel ‘apart gezet’, maar zonder de mogelijkheid van conservatoir beslag is het aan Supreme toekomende recht van verhaal voor haar vordering niet zeker gesteld. Bij handhaving van de immuniteit van executie — en dus de onmogelijkheid om (conservatoir) beslag te leggen — is aldus geen sprake van ‘redelijke alternatieve middelen’ voor Supreme om haar verhaalsrecht effectief te beschermen. In elk geval heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom naar zijn oordeel, ondanks de hiervoor genoemde omstandigheden, aan Supreme een voldoende redelijk alternatief ter beschikking stond voor haar verhaal, zodat de beperking op de immuniteit van executie van SHAPE in dit geval niet disproportioneel was.

Aan 's Hofs hiervoor, onder 5.0 weergegeven overweging ligt, blijkens de omstandigheid dat het Hof spreekt over het belang van SHAPE bij handhaving van haar immuniteit van executie, het uitgangspunt ten grondslag, dát aan SHAPE in beginsel immuniteit van executie toekomt. Indien één of meer van de klachten, vervat in onderdelen I-IV van het middel slagen, en aangenomen moet worden dat in het onderhavige, concrete geval zich één of meer van de uitzonderingen op de immuniteit van executie voordoet en/of SHAPE zich in verband met het bepaalde in art. 6 EVRM niet kan beroepen op aan haar in beginsel toekomende immuniteit van executie, ontvalt tevens de basis aan r.ov. 3.16.1, als voortbouwende overweging.

Voor zover aangenomen moet worden dat in het onderhavige, concrete geval zich geen uitzondering op de immuniteit van executie voordoet en het bepaalde in art. 6 EVRM ook niet in de weg staat aan een beroep van SHAPE op de immuniteit van executie, geeft 's Hofs hiervoor, onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof (weliswaar (kennelijk) terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de beoordeling van een vordering tot opheffing van een beslag op één van de in art. 705,2 Rv. (niet-limitatief) opgesomde gronden niet kan geschieden los van de in zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, maar) ten onrechte in het kader van de vereiste belangenafweging heeft geoordeeld dat het belang van SHAPE bij handhaving van haar immuniteit van executie — kennelijk: steeds en per definitie, en derhalve ongeacht de verdere omstandigheden van het geval en de aan beide zijden betrokken belangen — prevaleert bóven het belang van SHAPE bij verhaal van haar vordering op SHAPE.

Voorts, danwel althans, geeft 's Hofs hiervoor, onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu Supreme, onder meer en kort samengevat, het navolgende heeft aangevoerd, hetgeen door het Hof in het midden gelaten is, zodat daarvan in cassatie als vaststaand kan worden uitgegaan:

Bij deze stand van zaken had het Hof tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de vereiste afweging van de wederzijdse belangen ertoe leidde dat het door Supreme gelegde conservatoire beslag — welk beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet-vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering aansprakelijk zal zijn voor eventuele schade — gehandhaafd diende te worden.

In elk geval is 's Hofs hiervoor, onder 5.0 weergegeven overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, in het licht van de hiervoor, onder 5.3 kort weergegeven en als essentieel aan te merken stellingen zijdens Supreme, waaraan het Hof op geen enkele wijze (kenbaar) aandacht besteedt.

Indien één of meer van de klachten, vervat in onderdelen I-V van het middel slagen, ontvalt tevens de basis aan 's Hofs — blijkens de aanduiding ‘conclusie’ ook door het Hof zelf als zodanig beschouwde — voortbouwende overweging in r.ov. 3.19.

Voor zover het Hof overweegt dat SHAPE ‘daarmee’ — te weten, doordat naar oordeel van het Hof is komen vast te staan dat ‘het recht van SHAPE’ (en wel: het recht van immuniteit van executie) is geschonden — summierlijk de door haar gestelde ondeugdelijkheid ‘van het door Supreme ingeroepen recht’ aannemelijk gemaakt heeft, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, ‘het door de beslaglegger ingeroepen recht’ in de zin van art. 705 Rv. betreft de vordering waarvoor het beslag is gelegd, en derhalve in het onderhavige, concrete geval, de vordering in de hoofdzaak die door Supreme eind 2015 aanhangig gemaakt is. Over die vordering heeft het Hof evenwel niets geoordeeld, en de door het Hof aanwezige geachte grond voor opheffing van het beslag is (dan ook) niet gelegen in het summierlijk gebleken zijn van de ondeugdelijkheid van die vordering, maar in de omstandigheid dat naar het oordeel van het Hof aan SHAPE immuniteit van executie toekomt en het haar vrij staat om zich daarop in het onderhavige geval tegenover Supreme te beroepen.

Voor zover in 's Hofs overweging, dat SHAPE summierlijk de ondeugdelijkheid van het door Supreme ingeroepen recht aannemelijk gemaakt heeft ‘zodat het beslag terecht is opgeheven’, besloten mocht liggen zijn oordeel, dat opheffing van het beslag kan geschieden zonder belangenafweging, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien, ook indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken, zulks niet noopt tot opheffing van het gelegde beslag en daartoe ook dan telkens een belangenafweging dient plaats te vinden.