Hof 's-Hertogenbosch, 27-06-2017, nr. 200.217.388/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten, welke hierna worden vernummerd tot 3.1.1. tot en met 3.1.12.

SHAPE is een internationale organisatie, opgericht bij het Protocol on the Status of International Military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty van 28 augustus 1952 (hierna: Paris Protocol). In [vestigingsplaats] is een regionaal hoofdkwartier gevestigd, ondergeschikt aan SHAPE, te weten Allied Joint Force Command [vestigingsnaam] (JFCB).

Supreme heeft uit hoofde van Basic Ordering Agreements (BOA’s) onder meer brandstoffen geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan. Supreme bracht aan SHAPE daarvoor een prijs per liter in rekening, bestaande uit de kosten van de brandstof en een opslag voor andere kosten.

Op of omstreeks 15 november 2013 hebben JFCB en Supreme een zogenoemde Escrow Agreement ondertekend. Supreme is in de overeenkomst aangeduid als ‘the contractor’. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:

‘RECITALS:

(…)

B. Upon expiry of the Contracts, certain adjustments, close down or trailing costs (‘Costs’)

may be payable to Supreme by NATO Authorised Customers (as defined under the

Contracts) or amounts owing due to overpayments will be outstanding and recoverable

by NATO and NATO authorized Customers.

C. The parties acknowledge that payment for potential costs provided for in the contracts

upon expiration of the BOAs will have limited invoicing mechanisms available.

Furthermore, NATO and/or NATO Authorized Customers may not have the requisite

funds to pay validated costs upon expiry of the contracts. In order to address these

practical issues, the parties have agreed to establish an escrow account under the

provision of the Escrow Agreement for cover of indemnification claims or other

adjustments and enter into the escrow arrangement as set forth below.

THE PARTIES AGREE as follows:

1. Appointment

The above recitals are incorporated below as if set forth at length. The Allied Command

Operations (ACO) Corporate Accounting and Control (CAC) Officer has been

designated as the Escrow Agent for the purpose set forth herein and that as the Escrow

Agent accepts such appointment under the terms and conditions listed.

2. Establishment of Escrow Account

It is noted that ownership of the funds deposited, and that calculated under the Escrow

Deposit (Para 3.2), remain that of NATO and NATO Authorized Customers, from the

moment of payment by the NATO or NATO Authorized Customers. Any transfer of

ownership of the funds deposited can only be executed for cover of approved

indemnification claims or other adjustments.

3. Payment into the Escrow Account

The amount to be deposited each month by Supreme in the Escrow Account is calculated as follows: The (“Escrow Charge”) established as $ 0,05 USD multiplied by the number of liters for which payment has been received from the NATO and NATO Authorized Customers for the relevant month (“Payment Received”) = “Escrow Deposit”. (..)

On a monthly basis the contractor will transfer the Escrow Deposit into the Escrow Account. (..)

4. Responsibility of Contractor

The contractor will forward claims directly to the “Release of Funds” working group, and does not have any claim, right or title towards the escrow deposit.

5. Responsibility of the Escrow Agent

ACO CAC must act as a neutral third party and must ensure that the account is not

closed prior to both parties signing a formal agreement that all responsibilities in

accordance with the Basic Order Agreement (BOA) as contained in Schedule 1 are

concluded.

The escrow Agent will only release funds to the contractor in line with the provisions of

Para.6 below, and only after duly authorization by the “Release of Funds” working

group.’

Bij e-mail van 6 mei 2014 heeft [General Counsel & Director of Security van Supreme] , General Counsel & Director of Security van Supreme, aan JFCB onder meer meegedeeld:

‘I understand that there is a view within JFC(B) that the monies in the Escrow Account can only be released with the approval of Supreme.

I have reviewed the agreement and I can see why this view might be taken. Whilst Clause 2.2 is clear (the monies in the Escrow Account are owned by NATO), under Clause 6 it might be interpreted that release of monies in the Escrow Account to Supreme can only happen if approved by Supreme and NATO.

My view (which is issued on behalf of Supreme Group as their official view) is that:

1. the monies in the Escrow Account are the property of NATO and do not require permission of Supreme to release them;

2. the release clause (Clause 6) is only to deal with the mechanisms of how monies would be released to Supreme once agreed by NATO; and

3. the monies in the Escrow Account remain the property of NATO until NATO decides to release any monies to Supreme – up until that point NATO can withdraw its money at any time it wishes.’

In een brief van (16) mei 2014 heeft kolonel [Deputy Finance Controllera] , Deputy Finance Controller van JFCB, aan Supreme onder meer meegedeeld:

‘As a result the two parties have agreed that a transfer of amounts owed to NATO and NATO approved nations would be deposited by Supreme Fuels into the established escrow account. The escrow account will be used to offset any contingent liabilities at the end of the BOA and any residual will be returned to nations prorated based on the amounts contributed.’

In de periode van november 2013 tot november 2014 is op de Escrow Account in totaal een bedrag van ongeveer USD 23 miljoen aan de zogenoemde close out-heffingen als bedoeld in art. 3 van de Escrow Agreement gestort, inclusief rente.

Naar aanleiding van financiële audits door JFCB bij Supreme heeft Supreme over het jaar 2013 ongeveer USD 122 miljoen aan NAVO terugbetaald wegens te veel in rekening gebrachte bedragen, de zogenoemde overpayments. Het terugbetaalde bedrag is gestort op de Escrow Account.

De Supreme Group wordt verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot leveringen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie. In november 2014 hebben twee onderdelen van de Supreme Group een schikking getroffen met de Amerikaanse autoriteiten. In Nederland zijn daarover kamervragen gesteld.

Op 7 maart 2016 heeft BNP Paribas Supreme ervan in kennis gesteld dat SHAPE een bedrag van USD 74.084,83 van het tegoed van de Escrow Account wilde opnemen ter betaling van advocaatkosten.

Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof aan Supreme verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag (vreemdelingenbeslag) onder BNP Paribas te [vestigingsplaats] op het tegoed op de Escrow Account voor een vordering wegens onbetaald gebleven kosten tot een bedrag van USD 217.857.167,00. Het beslag is vervolgens op 16 april 2016 gelegd.

Bij dagvaarding van 1 december 2016 heeft Supreme SHAPE en JFCB gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op diverse bedragen en SHAPE en JFCB zal gebieden ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow Account, al dan niet na bijstorting.

Bij tussenvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen. SHAPE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

In de onderhavige procedure vordert SHAPE, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het door Supreme gelegde beslag zal opheffen, althans beperken, en Supreme zal verbieden opnieuw beslag te leggen en haar zal gebieden zorg te dragen voor doorhaling van het beslag, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Supreme in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft SHAPE, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij immuniteit van executie geniet.

Supreme heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank als volgt beslist:

“heft op het conservatoir derdenbeslag dat uit hoofde van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 14 april 2016 verleende verlof is gelegd op 16 april 2016 onder BNP Paribas te [vestigingsplaats] op het tegoed op de Escrow Account;

verbiedt Supreme om opnieuw conservatoir (derden)beslag te leggen op het tegoed op de Escrow Account voor zover gegrond op dezelfde feiten als in dit geding aan de orde zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke overtreding van dit verbod en € 100.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van in totaal € 50.000.000,00;

veroordeelt Supreme in de proceskosten, aan de zijde van SHAPE tot op heden begroot op

€ 3.146,42;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

Supreme heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd en incidentele vorderingen ingesteld. Supreme heeft geconcludeerd:

“1. dat het Hof, bij incidenteel arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. a) Primair: de tenuitvoerlegging van het Vonnis schorst tot het Vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;

b) Subsidiair: alsnog aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het Vonnis de voorwaarde verbindt dat zekerheid wordt gesteld; en

c) Primair en subsidiair: SHAPE veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak; en

2. dat het Hof, bij arrest, het Vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) SHAPE alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans hem deze vorderingen ontzegt;

b) SHAPE veroordeelt tot terugbetaling van de door Supreme aan haar betaalde proceskosten EUR 3.146,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 8W vanaf de datum waarop de proceskostenvergoeding door Supreme aan SHAPE is

betaald; en

c) SHAPE veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.”

Bevoegdheid.

Het hof stelt allereerst vast dat het hof bevoegd is als appelrechter over deze zaak te oordelen nu de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg in deze zaak in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan.

Ingevolge artikel 35 (Herschikte) EEX-Verordening 1215/2012, welke bepaalt dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, heeft de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht. Het gaat in deze zaak immers om een verzoek van 11 april 2016 van Supreme tot het verlenen van verlof voor het leggen van conservatoir vreemdelingenbeslag onder een derde. Voormeld verzoek is gebaseerd op de Vierde Titel van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Krachtens een verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 14 april 2016 is op 16 april 2016 beslag gelegd onder BNP Paribas te [vestigingsplaats] , waar SHAPE een rekening –de Escrow Account- houdt. Van dit beslag wordt opheffing gevorderd.

Ook in artikel 705 Rv ligt besloten dat als een Nederlandse rechter verlof tot het (doen) leggen van beslag heeft verleend, een Nederlandse rechter bevoegd is om dat beslag op te heffen.

Opheffing.

Het hof stelt als beoordelingskader voorop hetgeen in artikel 705 Rv is bepaald:

“1 De voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven kan, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter.

2 De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.

(..)”

Daarbij ligt het op de weg van SHAPE summierlijk de door haar gestelde ondeugdelijkheid van het door Supreme ingeroepen recht aannemelijk te maken (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC210 en HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060).

Immuniteit van executie.

Als primaire grond voor opheffing van het beslag voert SHAPE aan dat Supreme de immuniteit van executie van SHAPE heeft geschonden, zodat, zo begrijpt het hof, het door Supreme ingeroepen recht ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.

In artikel XI lid 2 Paris Protocol is bepaald dat “no measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property or funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purpose of paragraph 6 a. of Article VII and XIII of the Agreement.” Niet in geschil is dat de in fine bedoelde uitzonderingen zich hier niet voordoen. Deze verdragsrechtelijke bepaling is absoluut geformuleerd. Het Paris Protocol kent, behalve de in artikel XI lid 2 genoemde uitzonderingen, welke zich niet voordoen, geen uitzonderingen op de immuniteit van executie. Uitzonderingen op voormelde immuniteit van executie kunnen echter wel worden gebaseerd op internationaal gewoonterecht (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.6. en 3.4.8.).

Geen publieke bestemming.

Supreme heeft als eerste uitzondering op de immuniteit van executie zich er op beroepen dat de gelden op de Escrow rekening geen publieke bestemming hebben.

Het hof overweegt dat als regel van internationaal gewoonterecht kan worden aangenomen dat een uitzondering op immuniteit van executie op eigendom van –in dit geval- een volkenrechtelijke entiteit kan worden aangenomen indien wordt vastgesteld dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de volkenrechtelijke entiteit voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van voormelde uitzondering rust op Supreme (HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371, r.o. 3.4.2.).

Het hof stelt vast dat op grond van de BOA’s, SHAPE een prijs is verschuldigd aan Supreme ter zake van levering van brandstoffen, benodigd voor de ISAF-missie in Afghanistan. Niet is gesteld of gebleken dat gedurende de missie de SHAPE ten dienste staande gelden voor betaling van de overeengekomen prijs voor de geleverde brandstoffen zijn gebruikt of beoogd voor gebruik door SHAPE voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Het hof neemt daarom aan dat die gelden een publieke bestemming hadden.

In de “Recitals” van de Escrow Agreement wordt verwezen naar de BOA’s (onder “A.”), dat die BOA’s zijn afgelopen, dat als gevolg van die afloop aanpassingen en kosten aan Supreme moeten worden betaald, dat teveel betaalde bedragen aan NATO moeten worden terugbetaald (onder “B.”), dat voor betalingen beperkte factuurmogelijkheden beschikbaar zijn, dat NATO wellicht niet voldoende fondsen heeft voor betalingen na afloop van de contracten en dat om deze praktische problemen op te lossen partijen een Escrow-rekening instellen voor verhaal van schadevergoeding, vorderingen of andere aanpassingen (onder “C.”). Uit voormelde overwegingen blijkt dat partijen slechts naar een praktische oplossing hebben gezocht van gerezen problemen in de afwikkeling van de BOA’s. Gelet op het voorgaande heeft Supreme in het kader van dit kort geding niet voorshands aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de Escrow-overeenkomst de gelden op de Escrow-rekening geen publieke bestemming meer hebben.

Het voorgaande leidt tot verwerping van het beroep van Supreme op bovengenoemde uitzondering op de immuniteit.

Afstand van immuniteit van executie.

Supreme voert aan dat SHAPE door in te stemmen met de afspraken zoals opgenomen in de Escrow-overeenkomst en de oprichting van de Escrow-rekening, SHAPE afstand heeft gedaan van haar immuniteit.

Als regel van internationaal gewoonterecht mag worden aangenomen dat de volkenrechtelijke entiteit geen beroep op immuniteit toekomt indien zij uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van executiemaatregelen (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat alleen een daartoe bevoegd orgaan van –in dit geval- de volkenrechtelijke entiteit uitdrukkelijk kan instemmen met executiemaatregelen. Supreme heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat het bevoegde orgaan heeft ingestemd met het beslag. Uit de Escrow-overeenkomst en uit het Paris Protocol blijkt niet dat SHAPE of JFCB de bevoegdheid hadden om in weerwil van het bepaalde in artikel XI lid 2 Paris Protocol in te stemmen met het leggen van beslag door Supreme. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat SHAPE of JFCB die bevoegdheid hebben gekregen. Reeds hierom heeft Supreme haar stelling dat SHAPE afstand van immuniteit heeft gedaan niet voorshands aannemelijk gemaakt en wordt het beroep hierop door Supreme verworpen.

Gelden gereserveerd of aangewezen.

Voorts beroept Supreme zich er op dat de gelden op de Escrow-rekening zijn gereserveerd of aangewezen om haar vorderingen te voldoen.

Internationaal gewoonterecht brengt inderdaad mee dat, indien eigendommen zijn aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de betreffende vordering, een beroep op immuniteit niet opgaat (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

Uit de Recitals van de Escrow-overeenkomst blijkt niet dat de gelden op de Escrow-rekening zijn gereserveerd of aangewezen om de vordering van Supreme te voldoen. Immers onder “B.” wordt gesproken over een mogelijke vordering van Supreme en een mogelijke vordering van NATO vanwege teveel betaalde bedragen. SHAPE claimt een vordering te hebben op Supreme van 700 miljoen USD vanwege hetgeen SHAPE teveel aan Supreme heeft betaald. Supreme heeft afgerond 122 miljoen USD op de Escrow rekening gestort. Supreme heeft gezien het voorgaande niet voorshands aannemelijk gemaakt dat het geld op de Escrow-rekening is apart gezet voor de vordering van Supreme. Andere bepalingen in de Escrow-overeenkomst, de door Supreme aangehaalde correspondentie en overgelegde verklaringen doen aan het voorgaande onvoldoende af.

Immuniteit in strijd met artikel 6 EVRM.

Supreme werpt op dat zij door het beroep van SHAPE op immuniteit van executie beperkt wordt in haar toegang tot de rechter en dat dit geen legitiem doel dient dan wel disproportioneel is. Daarmee is naar haar oordeel het beroep op immuniteit in strijd met artikel 6 EVRM.

Het hof verwerpt voormelde stelling van Supreme. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het toekennen van immuniteit van executie overeenkomstig internationaal publiekrecht geen schending van art. 6 EVRM oplevert. De beperkingen die door de immuniteit op art. 6 EVRM worden aangebracht, dienen een legitiem doel en zijn proportioneel (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236 r.o. 3.6.2. en conclusie AG 24 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:55 onder 2.16).

Bovendien betekent immuniteit van executie niet dat een crediteur geen enkel verhaal heeft op vermogensbestanddelen van een volkenrechtelijke entiteit. Immers de crediteur die ervoor kiest met een volkenrechtelijke entiteit te contracteren, maatregelen kan bedingen om zekerheid te krijgen voor de nakoming van de op die entiteit rustende verplichtingen (zie voormelde conclusie onder 2.15 en 2.8).

Belangenafweging.

Supreme brengt naar voren dat er geen sprake is van een belang van SHAPE van hogere orde waarvoor het individuele crediteursbelang van Supreme zou moeten wijken.

Het hof is van oordeel dat de afweging van belangen van partijen er toe leidt dat het belang van SHAPE bij handhaving van haar immuniteit van executie, zoals bepaald in artikel XI lid 2 Paris Protocol, en het daarmee in overeenstemming brengen van de feitelijke situatie, prevaleert boven het belang van Supreme bij verhaal van haar vordering op SHAPE.

Spoedeisend belang.

SHAPE heeft volgens Supreme geen spoedeisend belang bij onmiddellijke beëindiging van de beweerde inbreuk.

Anders dan Supreme is het hof van oordeel dat SHAPE een spoedeisend belang heeft omdat er sprake is van een onrechtmatig gelegd beslag en SHAPE daaraan op elk moment een einde moet kunnen maken.

Bewijsaanbod.

Het bewijsaanbod van Supreme wordt verworpen omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering.

Slotsom.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat SHAPE een maatregel zoals het onderhavig beslag niet had mogen worden genomen. Aangezien het beslag niettemin is gelegd, is daarmee het recht van SHAPE geschonden. SHAPE heeft daarmee summierlijk de door haar gestelde ondeugdelijkheid van het door Supreme ingeroepen recht aannemelijk gemaakt, zodat het beslag terecht is opgeheven. De grieven van Supreme kunnen dus niet slagen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet hierop worden de incidentele vorderingen afgewezen omdat daarvoor geen grond bestaat.

Proceskosten.

Supreme wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van SHAPE veroordeeld. Die kosten worden begroot op € 5.200,- griffierecht en salaris advocaat € 9.160,- (pleidooi=2 punten x tarief VIII=€ 4.580,-).