HR, 24-12-2021, nr. 20/01556

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 2.1 sub a tot en met j van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 februari 2020.1.

[eiseres] verhuurde met ingang van 1 mei 2017 aan [A] B.V. (hierna: [A] ) de bedrijfs- en kantoorruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op de huurovereenkomst zijn van toepassing: de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW”, opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken en gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 11 juli 2003 (hierna: de ABHK ROZ).

In de ABHK ROZ is onder meer het volgende bepaald:

Betalingen

18.1. De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) geschieden (…).

18.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand.

Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 14 april 2015 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 16 april 2015 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard.

Op de datum van faillissement bedroeg de door [A] verschuldigde huurprijs € 73.478,34,- exclusief btw per maand.

Bij brief van 20 juli 2015 hebben de curatoren de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw opgezegd per 31 oktober 2015.

Bij brief van 24 juli 2015 heeft [eiseres] de curatoren een overzicht verschaft van haar huurvorderingen, waarbij zij de facturen voor de huur ‘april-heden’ heeft bijgesloten. Zij heeft aangekondigd maandelijks facturen voor de huur te zullen sturen.

Bij brief van 9 september 2015 hebben de curatoren onder meer het volgende bericht aan de vertegenwoordiger van [eiseres] :

“ “Zoals in mijn antwoordbrief van 26 augustus jl. reeds aangegeven, noteerde ik de vorderingen ad € 317.108,02,- en € 266.726,37,- op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren.

“ In dit stadium kan ik nog niet aangeven of een uitkering aan crediteuren kan plaatsvinden.”

De genoteerde vordering van in totaal € 583.834,39,- betreft de huurvordering van [eiseres] over de periode vanaf de surseance tot het einde van de huurovereenkomst (hierna: de boedelperiode).

In het 7e openbare faillissementsverslag (verslagperiode 1 juni 2017 tot 1 december 2017) is vermeld dat het saldo van de boedelrekening per 1 december 2017 € 11.746.866,56,- bedraagt en er voor € 12.900.000,- aan boedelvorderingen bij de curatoren is ingediend. Op p. 7 respectievelijk 17 van het verslag is onder meer vermeld:

“ “België

“ Zoals hierboven in de inleiding al is aangegeven en uitvoerig is toegelicht in het vorige verslag heeft mr. P. Trip namens curatoren alle Belgische werknemers geïnformeerd over de erkenning en kwalificatie van de door die werknemers ingediende vorderingen. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat het meest substantiële deel van de ingediende vorderingen, de zgn. ‘verbrekingsvergoeding’ (deels) als niet verifieerbaar beschouwd moet worden (in totaal ca. € 2,2 mio op een vordering van in totaal van € 3,9 mio). Naar aanleiding daarvan heeft een (relatief) beperkt aantal werknemers gereageerd. Vrij recent is ook een reactie binnengekomen namens de vakvereniging van handelsvertegenwoordigers. Zij hebben nog een aantal vragen gesteld. Ook het FSO heeft gereageerd en verzocht om een toelichting op de vermelde bedragen. Een groot deel van de vordering die het FSO heeft ingediend (uit hoofde van door haar overgenomen loondoorbetalingsverplichtingen richting de werknemers) is door curatoren als niet verifieerbaar gekwalificeerd, zodat zij belang heeft bij een toelichting daarop. In de komende verslagperiode zal een bijeenkomst worden georganiseerd voor het FSO en de werknemersvertegenwoordiging waarin nog een nadere toelichting zal worden gegeven en vragen beantwoord kunnen worden. De curatoren verwachten in de komende periode ook ten aanzien van deze vorderingen het passief in der minne ‘definitief’ te kunnen vaststellen.”

“ “Aangezien gelet op de staat van baten en lasten mogelijkerwijs op enig moment een uitkering aan (preferente) faillissementscrediteuren zou kunnen worden gedaan, hebben curatoren in overleg met de rechter-commissaris ervoor gekozen om ter voorbereiding op een nader te bepalen verificatievergadering te komen tot een volledige inventarisatie en beoordeling van het aangemelde concurrente passief.”

In de staat van baten en lasten per 1 augustus 2018 is vermeld dat het saldo van de boedelrekening exclusief nog verwachte baten ruim € 11.969.483,- bedraagt en er voor € 12.080.860,- aan boedelvorderingen is ingediend (exclusief eventuele rentebedragen). Tot de vermelde boedelcrediteuren behoren:

“ “Aanspraken werknemers België (totaal) € 3.892,988,-

“ (…)”

Op 19 februari 2018 is er in het Centraal Insolventieregister een uitnodiging voor de verificatievergadering op 21 september 2018 gepubliceerd.

Kort voor het wijzen van het hofarrest op 11 februari 2020 hebben de curatoren de huurboedelschuld betaald aan [eiseres] .2.

Bij inleidende dagvaarding van 14 maart 2017 heeft [eiseres] gevorderd, met nevenvorderingen en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de betaling van een bedrag van € 584.434,39,- vermeerderd met de contractuele, althans wettelijke (handels)rente vanaf diverse alternatieve ingangsdata tot voldoening; en (ii) de contractuele, althans forfaitair bepaalde, buitengerechtelijke incassokosten (BIK); en (iii) de veroordeling van de curatoren in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, althans die kosten volgens het liquidatietarief.

De curatoren hebben verweer gevoerd en op 7 november 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden.

Bij vonnis van 7 december 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.3.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en gevorderd, naast alsnog toewijzing van hetgeen in eerste aanleg is afgewezen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat (i) indien en voor zover een boedelvordering niet voldaan wordt, rente verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de factuur; (ii) de rente over de bedoelvorderingen zelf ook als bedoelschuld moeten worden gekwalificeerd; en (iii) op deze rente het overeengekomen renteregime, of het regime van de wettelijke (handels)rente van toepassing is.

Bij arrest van 11 februari 20204.heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen, strekkende tot toewijzing van verklaringen voor recht, afgewezen. [eiseres] is in de proceskosten veroordeeld.

Op 11 mei 2020 heeft [eiseres] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft afgezien van repliek en de curatoren hebben gedupliceerd.

Het gaat in deze zaak in essentie om twee vragen:

(i) Had het hof de huurboedelschuld van [eiseres] moeten toewijzen voor zover de toestand van de boedel dat toeliet?

(ii) Is de rente die verschuldigd is over de niet tijdig betaalde huurtermijnen een boedelschuld?

Ter inleiding geldt het volgende.

Een van de grondbeginselen van het faillissementsrecht is het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.5.Aan het fixatiebeginsel kunnen twee aspecten worden onderscheiden.6.In de eerste plaats vindt fixatie van de tot het faillissementsvermogen behorende activa plaats, in die zin dat zij aan de macht van de schuldenaar en die van de individuele schuldeisers worden onttrokken. In de tweede plaats worden de passiva gefixeerd. Dat impliceert dat alleen vorderingen die op de datum van het faillissement reeds bestonden, kunnen worden verhaald op het vermogen van de failliet (de boedel). Daarbij is de datum van het faillissement ook beslissend voor de tussen de schuldeisers geldende rangorde. Als gevolg van het faillissement kunnen schuldeisers in beginsel niet langer op individuele basis beslag leggen of executiemaatregelen treffen. Zij moeten hun faillissementsvordering ter verificatie indienen bij de curator (art. 26 Fw), die het algemeen faillissementsbeslag op het vermogen van de gefailleerde ten behoeve van de schuldeisers afwikkelt.7.

Uit het voorgaande volgt dat vorderingen die pas door het faillissement of na het faillissement ontstaan in beginsel niet voor verificatie in aanmerking komen. Dergelijke vorderingen bestonden immers nog niet op de aanvangsdatum van het faillissement. Voor dergelijke ‘post-faillissementsvorderingen’ kan in beginsel geen verhaal op de boedel worden genomen.8.Op deze hoofdregel bestaan echter twee uitzonderingen.

In de eerste plaats geldt een uitzondering voor vorderingen die na faillietverklaring zijn ontstaan uit een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding.9.

In de tweede plaats geldt een uitzondering voor na faillietverklaring ontstane vorderingen die kunnen worden aangemerkt als boedelvordering en die dus een boedelschuld opleveren.10.

De Faillissementswet kwalificeert in een beperkt aantal gevallen een vordering als boedelschuld, maar de wet bevat geen nadere uitwerking van het begrip. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw omschrijft boedelschulden als ‘die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van den curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (…)’.11.

De grondslag van de boedelschuld moet worden gezocht in de gedachte dat de schulden die de curator ten behoeve van de door hem te behartigen belangen maakt, moeten worden voldaan vóórdat die belangen zelf aan bod komen.12.

Uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt niet duidelijk welke vorderingen als boedelschuld kwalificeren en wat daarvoor de grond is. Tot april 2013 was de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad dat sprake was van een boedelschuld als dat (i) volgde uit de wet of (ii) als was voldaan aan het zogeheten ‘toedoen-criterium’.13.Op dit laatste criterium is in de literatuur veel kritiek geuit. Toepassing van het toedoen-criterium zou resulteren in een te extensieve benadering van het begrip boedelschuld, met als gevolg een verslechtering van de positie van de pre-faillissementsschuldeisers.14.

Met het arrest […] /Tideman q.q. is de Hoge Raad teruggekomen van de door hem aangehouden ruime formulering van boedelschulden. De Hoge Raad overweegt dat boedelschulden in de zin van de Faillissementswet:15.

“(…) slechts die schulden [zijn] die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).”

Het arrest introduceert hiermee drie categorieën van boedelschulden: (i) schulden die een boedelschuld zijn ingevolge de wet; (ii) schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33, 3:35 BW) en (iii) schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

In de onderhavige zaak gaat het om een boedelschuld die op de wet is gebaseerd, namelijk op art. 39 Fw. Art. 39 Fw regelt de gevolgen van een faillissement voor lopende huurovereenkomsten (in het geval de huurder in staat van faillissement is verklaard).16.De regeling houdt in, kort gezegd, dat zowel de curator als de verhuurder bevoegd zijn om de lopende huurovereenkomst op te zeggen, en dat vanaf de dag der faillietverklaring de huurprijs een boedelschuld is. Zolang de curator geen gebruik maakt van de mogelijkheid om de huur tussentijds te doen eindigen, duurt de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold, ongewijzigd voort, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Van der Maas q.q./Heineken.17.In die huurverhouding geldt nog steeds de gefailleerde – en niet de boedel – als huurder.

De regeling van art. 39 Fw brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huurovereenkomst wenst te geven, de huurovereenkomst dient op te zeggen. Als hij dat niet doet, loopt de boedelschuld ter zake van de huur op. Bij opzegging door de curator van de huurovereenkomst is slechts de huur die verschuldigd is over de (beperkte) periode na de faillietverklaring tot aan de opzegging een boedelschuld.18.

De belangrijkste kenmerken van boedelschulden zijn de volgende.19.Boedelschulden behoeven geen verificatie en kunnen daarom buiten het faillissement om tegen de curator worden ingesteld. Boedelschulden geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel en dienen door de curator onmiddellijk uit de boedel te worden voldaan.20.

Een boedelschuld roept een rechtsbetrekking in het leven tussen een boedelschuldeiser en de curator (in diens hoedanigheid als beheerder van het faillissementsvermogen). Deze rechtsbetrekking is vermogensrechtelijk van aard en wordt dus beheerst door de regels van het burgerlijk recht.21.

‘Technisch-juridisch’ zijn boedelschulden nog steeds schulden van de gefailleerde. De reden daarvoor is dat de boedel niet gezien wordt als een zelfstandig rechtssubject.22.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.2 van het bestreden arrest. Het hof overweegt daarin dat [eiseres] de afwijzing door de rechtbank van haar betalingsvordering bestrijdt met de stelling dat voor de toewijsbaarheid daarvan maatgevend is of vaststaat dat voor integrale voldoening van de boedelschulden (van een zelfde rang) afdoende ruimte in de boedel aanwezig is, en dat in het onderhavige geval aan dat criterium is voldaan.

Geklaagd wordt dat het hof er met dat oordeel aan voorbijgaat dat [eiseres] wel betaling naar rato (‘pondsgewijs’) uit de boedel kan vorderen tot het bedrag waarvan vaststaat dat het (bij het opmaken van de slotuitdelingslijst) ten minste aan haar zal worden uitgekeerd. Het hof had daarom moeten vaststellen dat in ieder geval (gedeeltelijke) betaling van de huurboedelschuld had kunnen plaatsvinden. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus [eiseres] .

De kern van het betoog van [eiseres] bij onderdeel I is dat als de boedel niet toereikend is voor integrale voldoening van een boedelschuld, of als niet duidelijk is of de boedel toereikend is om een boedelschuld integraal te voldoen, de boedelschuldeiser ten minste aanspraak kan maken op een gedeeltelijke toewijzing van de boedelschuld, namelijk voor dat gedeelte waarvan vaststaat dat het (bij het opmaken van de slotuitdelingslijst) ten minste aan haar zou worden uitgekeerd. Volgens [eiseres] had het hof dan ook moeten vaststellen welk gedeelte van de huurboedelschuld wél voor toewijzing in aanmerking zou komen en had het hof dat gedeelte moeten toewijzen.

Het recht op onmiddellijke aanspraak op betaling van een boedelschuld betekent niet dat er in alle gevallen een vorderingsrecht bestaat op integrale en directe voldoening van de desbetreffende boedelschuld. Als er onvoldoende ruimte is in de boedel om de boedelschulden geheel te voldoen, zullen de boedelschuldeisers genoegen moeten nemen met een ponds-pondsgewijze verdeling van het boedelsaldo en krijgen zij slechts een gedeelte van hun boedelvordering voldaan. Dat volgt uit het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger:23.

“(…) zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang.”

Een boedelschuldeiser kan dus níet onmiddellijke en integrale voldoening van zijn boedelschuld vorderen, als niet vaststaat dat de omvang van de boedel voldoende is om alle boedelschulden uit te voldoen. Zie ook A-G Verkade in zijn conclusie voor het arrest Beatrixziekenhuis/Procall:24.

“Het is juist dat boedelschulden een onmiddellijke aanspraak geven op de boedel, en het is ook juist dat zij niet ter verificatie behoeven te worden aangemeld. Zulks impliceert evenwel uitdrukkelijk niet dat die boedelschulden steeds ook onmiddellijk moeten worden voldaan. De curator kan immers pas tot volledige betaling overgaan indien hij kan overzien dat voor integrale afdoening ruimte is. Mocht blijken dat er onvoldoende saldo is dan zullen de boedelcrediteuren met een ponds-pondsgewijze verdeling genoegen moeten nemen.”

In rov. 4 van het arrest Beatrixziekenhuis/Procall onderschrijft de Hoge Raad deze opvatting van Verkade.

Uit dit arrest volgt dat het er in feite op aankomt of ‘de curator kan overzien dat voor integrale afdoening ruimte is’. Dat klinkt wat vrijblijvend. Van Zanten schrijft dan ook dat in een voorkomend geval op zijn minst van de curator kan worden verlangd dat hij aantoont dat op dat moment – objectief beschouwd – onzeker is of uiteindelijk van een toereikende boedel sprake zal zijn.25.

In het arrest CZ/Scholtes q.q. is geoordeeld dat indien vaststaat dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen, dat een grond oplevert voor afwijzing van die vordering, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft. Hiervoor is beslissend, zo overweegt de Hoge Raad, de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt.26.Dat betekende dat het hof in die zaak niet kon volstaan met een beoordeling van de vraag of de omvang van de boedel op dat moment uitkering toeliet. Het hof had ook de subsidiaire vordering van CZ moeten beoordelen, die strekte tot betaling voor het geval op het tijdstip van de slotuitdeling wel voldoende middelen beschikbaar zouden zijn om haar vordering uit te voldoen.

Uit dit arrest wordt in de literatuur afgeleid dat de rechter in voorkomende gevallen een vordering tot voldoening van een boedelschuld moet aanhouden tot het moment dat er duidelijkheid bestaat over de omvang van de boedel en de mogelijkheid om de desbetreffende boedelschuld te voldoen.27.

Wanneer het arrest CZ/Scholtes q.q. wordt gelezen in samenhang met het arrest Beatrixziekenhuis/Procall, volgt daaruit dat een boedelschuldeiser aanspraak kan maken op de onmiddellijke voldoening van zijn boedelschuld voor het gedeelte (naar rato) waarvoor de boedel (naar verwachting) ruimte heeft op het tijdstip van de slotuitdeling. De curator kan dus niet verplicht worden om een boedelschuld steeds integraal en onmiddellijk te voldoen, maar is wel gehouden om de boedelschulden zo veel mogelijk te voldoen.28.

Probleem is echter dat [eiseres] in de onderhavige zaak geen (subsidiaire) vordering heeft ingesteld met de strekking dat de curatoren zullen worden veroordeeld tot betaling van dat gedeelte van de huurboedelschuld, waarvoor de boedel (naar verwachting) ruimte heeft op het tijdstip van de slotuitdeling. De vaststelling waarmee het hof rov. 4.2 begint, dat [eiseres] de afwijzing door de rechtbank van haar betalingsvordering bestrijdt met de stelling dat voor de toewijsbaarheid daarvan maatgevend is of vaststaat dat voor integrale voldoening van de boedelschulden (van een zelfde rang) afdoende ruimte in de boedel aanwezig is, en dat in het onderhavige geval aan dat criterium is voldaan, is juist: dit is wat zij bij grief I (en in eerste aanleg) heeft aangevoerd. Gevorderd is ook slechts (op dit punt) dat de curatoren worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 584.439,39, dus de gehele boedelhuurschuld.

Weliswaar geldt in zijn algemeenheid de regel dat als een vordering niet voor volledige toewijzing in aanmerking komt, de rechter moet nagaan of toewijzing van het mindere in het gevorderde besloten ligt, en zo dat het geval is, het mindere moet toewijzen.29.Nu [eiseres] in de procedure echter volledig heeft ingezet op het standpunt dat de boedel onmiddellijke en integrale van haar gehele boedelhuurschuld toeliet, behoefde het hof naar mijn mening in de vorderingen van [eiseres] niet te lezen dat zij – zo die stelling niet op zou gaan – subsidiair een (naar rato) toewijzing van een gedeelte van de boedelhuurschuld wenste. Daarbij is van belang dat het debat in feitelijke instanties uitsluitend is gegaan over de vraag of onmiddellijke en integrale voldoening van de boedelhuurschuld – gelet op de toestand van de boedel – mogelijk was, en dat de curatoren ook (uitsluitend) langs die lijn verweer hebben gevoerd. Om de vordering te lezen op de thans door [eiseres] verdedigde manier, had dus hoe dan ook heropening van het processuele debat moeten plaatsvinden.

Hierbij is bovendien in aanmerking te nemen dat de uitleg van het petitum een feitelijke kwestie is, die in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. M.i. is de uitleg die het hof aan het petitum heeft gegeven – door daarin níet te lezen dat [eiseres] (subsidiair) toewijzing van een gedeelte van de boedelhuurschuld wenste, voor zover de omvang van de boedel dat toeliet – niet onbegrijpelijk.

De conclusie is dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.6. Het hof overweegt daarin het volgende:

“ “Vast staat dat de huur over de boedelperiode door wetsduiding een boedelschuld vormt van de eerste categorie: artikel 39 Fw. Dit geldt niet voor de boete of rente die verschuldigd wordt in geval van niet-nakoming van deze huurschuld. Artikel 39 Fw bepaalt dit niet en het vloeit er ook niet logisch uit voort. Evident is dat deze verplichting, als zodanig, evenmin kwalificeert als boedelschuld van de tweede categorie. Voor de vraag of een dergelijke verplichting op enig moment kwalificeert als boedelschuld van de derde categorie, dient naar het oordeel van het hof de toestand van de boedel mede in aanmerking te worden genomen. Levert financieel onvermogen normaliter geen grond voor overmacht of niet toerekenbare vertraging op ter zake van een verbintenis tot betaling van een geldsom, er is reden om hierover anders te oordelen in het geval van de verbintenis van de faillissementscurator om een boedelschuld (als de onderhavige, dat wil zeggen de huur over de boedelperiode) te voldoen. In zijn hoedanigheid heeft een faillissementscurator immers per definitie slechts de beschikking over de boedel als het (onder algeheel beslag liggende) aansprakelijk vermogen van de gefailleerde. De curator moet het dus doen met de boedel zoals hij deze (evt. na reconstructie) aantreft. Dit maakt dat het in beginsel niet aan zijn schuld is te wijten als dit vermogen ontoereikend blijkt te zijn om boedelschulden als de onderhavige (geheel) te voldoen. Evenmin kan gezegd worden dat de niet-nakoming van dergelijke (niet-categorie ii) boedelschulden in dat geval krachtens de wet, een rechtshandeling (van de curator in hoedanigheid) of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). Dit betekent dat voor zover de curator de betreffende schuld, exclusief rente, niet met inachtneming van de wettelijke rangorde uit de boedel kan voldoen, hij in zijn hoedanigheid niet in verzuim komt te verkeren en daarom in zoverre ook geen rente als boedelschuld verschuldigd wordt. Hetzelfde geldt - naar analogie van artikel 6:37 BW - in beginsel zolang voor hem onzeker is of hij de schuld aldus kan voldoen. Dit betekent in het onderhavige geding dat de gevorderde verklaring voor recht, die tot uitgangspunt neemt dat de rente zonder meer als boedelschuld kwalificeert vanaf de vervaldatum van de betreffende factuur, dient te worden afgewezen. (…)

“ De curatoren zijn om deze redenen nog niet in verzuim of in een situatie waarin de vertraging aan hen kan worden toegerekend komen te verkeren,. Om die reden zijn zij nog geen rente als boedelschuld verschuldigd. Aan de vraag welk renteregime van toepassing is op de renteboedelschuld die mocht ontstaan in het geval dat de curatoren wel in verzuim mochten komen te verkeren, wordt niet toegekomen.”

Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat [eiseres] geen boedelvordering ter zake van de rente over de huurboedelschuld toekomt. De eerste klacht van het onderdeel houdt in dat het hof hiermee heeft miskend dat rente als een boedelschuld gekwalificeerd moet worden. Dat is om drie redenen het geval: (1) rente over een boedelschuld dient op basis van de wet als boedelschuld gekwalificeerd te worden; (2) voor de vraag of rente over de huurboedelschuld verschuldigd wordt is niet bepalend of de curatoren in hun hoedanigheid in verzuim zijn, en (3) de curatoren waren in dit geval in verzuim ter zake van betaling van de huurboedelschuld.

Volgens de tweede klacht van het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat voor de vraag of rente over de huurboedelschuld verschuldigd wordt en deze (daarom) als boedelschuld wordt aangemerkt, bepalend is of de curatoren in hun hoedanigheid in verzuim zijn.

De derde klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de curatoren niet in verzuim waren ter zake van de huurboedelschuld.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Voorop te stellen is dat ondanks het falen van het eerste onderdeel – gericht tegen de afwijzing van de vordering van [eiseres] tot integrale voldoening van haar huurboedelschuld – [eiseres] wel belang heeft bij de klachten van het tweede onderdeel. [eiseres] heeft immers niet alleen betaling van die rentevordering gevorderd (die niet voor toewijzing in aanmerking kan komen nu de hoofdvordering terecht is afgewezen), maar ook een verklaring voor recht, dat over de huurboedelschuld rente is verschuldigd, dat die vordering zelf ook kwalificeert als boedelvordering en dat de contractuele althans de wettelijke handelsrente is verschuldigd (zie onder 2.4).

De overwegingen van het hof in rov. 4.6 zijn niet helemaal duidelijk. Zo is niet duidelijk of het hof er nu wel of niet vanuit gaat dát vertragingsrente is verschuldigd over de huurboedelschuld.30.Ik zou het arrest zo willen lezen, dat het hof van mening is dat wel vertragingsrente is verschuldigd, maar dat die rente – in ieder geval op dit moment – geen boedelschuld oplevert. De schuld is namelijk niet een schuld die voldoet aan een van de criteria uit […] /Tiedeman. Het is in ieder geval geen schuld uit de eerste of tweede categorie (zie hiervoor onder 3.10). De schuld voldoet ook niet aan het criterium voor een schuld uit de derde categorie, omdat – zo begrijp ik het hofarrest – de curatoren (in hun hoedanigheid) niet in verzuim zijn komen te verkeren, nu het niet aan hun schuld is te wijten dat de omvang van de boedel onvoldoende is om de boedelschulden onmiddellijk en integraal te betalen.

Naar mijn mening moet er inderdaad vanuit worden gegaan dat vertragingsrente is verschuldigd over de niet tijdig betaalde huurtermijnen. Daarbij gaat het om de contractuele rente, dus de rente die is verschuldigd op grond van de ABHK ROZ (zie onder 1.1).31.Bepalend daarvoor lijkt mij dat zolang de curator geen gebruik maakt van de mogelijkheid om de huur tussentijds te doen eindigen (c.q. zolang de huurovereenkomst nog doorloopt na het faillissement), de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold, ongewijzigd voortduurt (zie onder 3.11).32.Dat betekent dat ook de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden (de ABHK ROZ), inclusief de daarin opgenomen betalingsvoorwaarden, van toepassing zijn gebleven.

In de ABHK ROZ is een fatale termijn opgenomen voor betaling van de huurtermijnen. Tevens is daarin bepaald dat bij niet tijdige betaling de huurder een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand verbeurt (art. 18.1 en 18.2). Met deze bepaling is gegeven dat het niet tijdig betalen van de huurprijs direct leidt tot een opeisbare rentevordering.

De in de huurovereenkomst opgenomen contractuele rentevergoeding over niet tijdig betaalde huurtermijnen is een verplichting die zodanig verbonden is met de betaling van de huurtermijnen – die op grond van art. 39 lid 1 Fw als boedelschuld kwalificeert -, dat naar mijn mening moet worden aangenomen dat de contractuele rentevordering wegens de niet tijdig betaalde huurtermijnen zélf ook een boedelschuld is. Daarmee is sprake van een boedelschuld van categorie (i), als bedoeld in het arrest […] /Tiedeman (zie onder 3.10).

Maar ook als deze redenering niet wordt gevolgd, kan ervan worden uitgegaan dat de rentevordering een boedelschuld is. Als uitgangspunt geldt dat een boedelschuld onmiddellijk opeisbaar is. Een schuldenaar is in verzuim als hij in gebreke blijft een opeisbare prestatie te voldoen, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW). Betalingsonmacht is in het algemeen geen reden voor het niet toerekenen van vertraging in de betaling van een geldsom.33.Niet is in te zien waarom deze regel niet zou gelden in faillissement (voor wat betreft betaling van boedelschulden). Daarmee is de in art. 6:81 BW bedoelde uitzondering niet aan de orde. Dat betekent dat de curator (in hoedanigheid) in verzuim is als hij een opeisbare boedelschuld niet voldoet, ook als de boedel naar verwachting niet toereikend is om de gehele boedelschuld te voldoen. Dat betekent dat ook in dat geval sprake is van een boedelschuld, thans van categorie (iii): een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.34.

Als de vraag of de curator in verzuim is ten aanzien van de betaling van een boedelschuld afhankelijk wordt gesteld van de vraag welke ruimte er in de boedel zit, wordt de kwestie ook zeer gecompliceerd. Dan zou wellicht moeten worden aangenomen dat over een deel van een boedelschuld wel rente is verschuldigd (namelijk voor zover de boedel naar verwachting onmiddellijke betaling daarvan toelaat) en over een ander deel niet (namelijk voor zover de boedel naar verwachting géén onmiddellijke betaling toelaat). In dat verband is op te merken dat kort voor het wijzen van het hofarrest (alsnog) integrale voldoening van de huurboedelschuld heeft plaatsgevonden (zie onder 1.11). Kennelijk liet de boedel toen wel integrale voldoening van de huurboedelschuld toe.

Deze uitkomst – dat over niet-tijdige betaling van een boedelschuld rente is verschuldigd – sluit aan bij het arrest Floritex. Daarin werd overwogen dat art. 128 Fw, dat inhoudt dat rentevorderingen die zijn ontstaan na de faillietverklaring niet ter verificatie kunnen worden ingediend, tenzij zij door pand of hypotheek zijn gedekt, niet in de weg staat aan het verschuldigd zijn van rente over een boedelschuld.35.Naar aanleiding van de klacht dat het hof ten onrechte wettelijke rente had toegewezen over een toegewezen boedelschuld, overwoog de Hoge Raad dat art. 128 Fw alleen betrekking heeft op ten tijde van de faillietverklaring bestaande vorderingen. Deze overweging moet zo begrepen worden, zo schrijft Van der Grinten in zijn noot onder het arrest, dat voor boedelvorderingen geldt dat daarover ‘overeenkomstig de gewone regels’ rente ten laste van de failliete boedel verschuldigd is.

Dat de over een boedelschuld verschuldigde rente zelf ook een boedelschuld oplevert, wordt ook algemeen in de literatuur aangenomen. Zo schrijven zowel Van Zanten als Steneker in hun noot onder het hofarrest dat de gedachte van het hof dat de (eventueel) verschuldigde rente over de huurboedelschuld niet kwalificeert als boedelschuld, onjuist is.36.

Vergelijk ook het hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest uit 2018:37.

“Volgens de curator gaat het erom spannen, maar mogelijk is sprake van een negatieve boedel. De Veluwe heeft deze stellingen van de curator niet met kracht van argumenten betwist, zodat in dit stadium van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan en moet worden aangenomen dat de boedel op het tijdstip van de slotuitdeling in het faillissement negatief is, zodat onduidelijk is of de volledige boedelschuld aan De Veluwe zal worden uitgekeerd, en zo nee, welk deel daarvan.(…)

4.20. Het voorgaande brengt evenwel – anders dan door de curator is gesteld – niet mee dat de curator geen wettelijke rente over de boedelvordering is verschuldigd: de rente over die boedelschuld is als zodanig ook zelf weer een boedelschuld (vgl. conclusie AG van 22 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1014, in nummer 4.3 (…)”

Ook in de door het hof aangehaalde conclusie van A-G Timmerman is te lezen dat rente over boedelvorderingen onbeperkt verschuldigd is, en zelf als zodanig ook een boedelschuld opleveren.38.

Het argument van het hof dat er geen reden is om de rente als een boedelschuld te kwalificeren omdat de curatoren (in hoedanigheid) niet in verzuim zijn omdat het niet aan de schuld van de curatoren is toe te rekenen dat de omvang van de boedel niet toereikend is om de huurboedelschuld volledig te voldoen, lijkt mij geen steekhoudend argument. Kern van de zaak is dat de rentevordering opeisbaar is, evenals de huurboedelschuld. Zolang de huurovereenkomst doorloopt tijdens faillissement, moet de huur worden voldaan. Als de curatoren onzeker waren over de vraag of de boedel toereikend is om de huur uit te voldoen, hadden ze de huurovereenkomst eerder moeten opzeggen. Door dat niet te doen, hebben zij aanvaard dat zij de huurtermijnen verschuldigd zijn, vermeerderd met de contractuele rente bij niet tijdige betaling van de huurtermijnen.

Het voorgaande betekent dat de klachten van onderdeel II slagen, voor zover deze inhouden dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vertragingsrente over de huurboedelschuld van [eiseres] geen boedelschuld oplevert. Voor zover het hof zou hebben aangenomen dat geen vertragingsrente is verschuldigd over de huurboedelschuld, slaagt ook de daartegen gerichte klacht. Ten slotte slaagt ook de klacht – voor zover daaraan nog wordt toegekomen – dat de curatoren niet in verzuim waren ter zake van de huurboedelschuld.

Het slagen van het principale cassatieberoep betekent dat wordt toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep.

De eerste klacht houdt in dat voor zover in rov. 4.6 besloten ligt (i) dat de huurboedelschuld reeds opeisbaar is en/of (ii) dat de curatoren daarom, door niet onmiddellijk tot voldoening over te gaan, reeds in strijd zouden (kunnen) handelen met een door hen in hun hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting als bedoeld in r.o. 3.7.1 van het arrest […] /Tiedeman, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De klacht kan niet slagen. Niet is in te zien waarom de huurboedelschuld niet een opeisbare schuld is zolang niet vaststaat dat de boedel toereikend is voor (integrale) voldoening van de boedelschulden. Weliswaar is de huurboedelschuld niet invorderbaar in rechte, maar dat zegt niets over de opeisbaar van de huurboedelschuld. Invorderbaarheid en opeisbaarheid van een vordering is immers niet hetzelfde.39.Overigens is in het hofarrest ook niet overwogen dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op de huurboedelschuld of dat die schuld niet opeisbaar is. Geoordeeld is slechts, kort gezegd, dat die vordering niet kan worden toegewezen omdat onzeker is of daarvoor afdoende ruimte in de boedel bestaat.

Het oordeel dat de huurboedelschuld opeisbaar is, is ook niet tegenstrijdig met het oordeel van het hof dat de vordering van [eiseres] tot integrale voldoening niet kon worden toegewezen omdat niet zeker is of daarvoor afdoende ruimte beschikbaar is. Als de boedel naar verwachting niet toereikend is om een boedelschuld integraal te voldoen, heeft dat tot gevolg dat de boedelschuldeiser (op dat moment) geen aanspraak kan maken op integrale voldoening (zie onder 4.7). Dat betekent echter niet dat die vordering niet opeisbaar is.

De tweede klacht houdt in dat voor zover in rov. 4.6 besloten ligt dat ter zake van de huurboedelschuld is voldaan aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW, dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens de curatoren heeft het hof in dat geval miskend dat voor de vraag of ter zake van een boedelschuld is voldaan aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW, niet de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de gefailleerde, maar die tussen de boedelschuldeiser en de curator doorslaggevend is. Verder wordt geklaagd dat indien het hof dat niet heeft miskend, het genoemde oordeel onbegrijpelijk is, aangezien het hof niet heeft vastgesteld dat de curatoren op toereikende wijze in gebreke zijn gesteld of dat op andere wijze is voldaan aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW.

Deze klachten falen op grond van hetgeen hiervoor onder 4.25 en 4.31 is opgemerkt.

Hiermee faalt het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

Als de Hoge Raad mijn conclusie volgt, zou verwijzing naar mijn mening niet nodig zijn. De Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door de door [eiseres] onder (1) gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de curatoren de contractuele vertragingsrente over de niet tijdig betaalde huurtermijnen aan [eiseres] zijn verschuldigd, ingaande vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur en tot aan de dag der betaling, en dat deze renteschuld als een boedelschuld moet worden gekwalificeerd.

De conclusie strekt tot (gedeeltelijke) vernietiging en afdoening als vermeld onder 4.40.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G