Hof Den Haag, 11-02-2020, nr. 200.235.456/01

2. mr. G.J. Koers q.q.,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van PaperlinX B.V.,

beiden kantoorhoudende te Apeldoorn,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de curatoren,

advocaat: mr. R.J. van Betten te Zwolle.

Bij exploot van 5 maart 2018 is [X C.V.] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2017 (hierna: het bestreden vonnis). [X C.V.] heeft bij memorie van grieven met producties twee als zodanig aangeduide grieven aangevoerd en toegelicht en tevens haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord, met producties, hebben de curatoren de grieven bestreden. Ten slotte hebben beide partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de kantonrechter in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming hiervan en van hetgeen beide partijen verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan.

a. [X C.V.] verhuurde met ingang van 1 mei 2017 aan PaperlinX B.V. (hierna: PL) de bedrijfs- en kantoorruimte aan de Mandemakersstraat 1a te Zwijndrecht. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing: de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW”, opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) en gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 11 juli 2003 (hierna: de AB).

b. In de AB is onder meer het volgende bepaald:

Betalingen

De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) geschieden (…).

. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand.

c. Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 14 april 2015 is aan PL voorlopige surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 16 april 2015 is de surseance ingetrokken en is PL in staat van faillissement verklaard.

d. Op de datum van faillissement bedroeg de door PL verschuldigde huurprijs € 73.478,34 exclusief BTW per maand.

e. Bij brief van 20 juli 2015 hebben de curatoren de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw opgezegd per 31 oktober 2015.

f. Bij brief van 24 juli 2015 heeft [X C.V.] de curatoren een overzicht verschaft van haar huurvorderingen, waarbij zij de facturen voor de huur “april-heden” heeft bijgesloten. Zij heeft aangekondigd maandelijks facturen voor de huur te zullen sturen.

g. Bij brief van 9 september 2015 hebben de curatoren onder meer het volgende bericht aan de vertegenwoordiger van [X C.V.] :

“Zoals in mijn antwoordbrief van 26 augustus jl. reeds aangegeven, noteerde ik de vorderingen ad € 317.108,02 en € 266.726,37 op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren.In dit stadium kan ik nog niet aangeven of een uitkering aan crediteuren kan plaatsvinden.”

De genoteerde vordering van in totaal € 583.834,39 betreft de huurvordering van [X C.V.] over de periode vanaf de surseance tot het einde van de huurovereenkomst (hierna: de boedelperiode).

h. In het 7e openbare faillissementsverslag (verslagperiode 1 juni 2017 tot 1 december 2017) is vermeld dat het saldo van de boedelrekening per 1 december 2017 € 11.746.866,56 bedraagt en er voor € 12.900.000 aan boedelvorderingen bij de curatoren is ingediend. Op p. 7 van het verslag is onder meer vermeld: “BelgiëZoals hierboven in de inleiding al is aangegeven en uitvoerig is toegelicht in het vorige verslag heeft mr. P. Trip namens curatoren alle Belgische werknemers geïnformeerd over de erkenning en kwalificatie van de door die werknemers ingediende vorderingen. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat het meest substantiële deel van de ingediende vorderingen, de zgn. ‘verbrekingsvergoeding’ (deels) als niet verifieerbaar beschouwd moet worden (in totaal ca. € 2,2 mio op een vordering van in totaal van € 3,9 mio). Naar aanleiding daarvan heeft een (relatief) beperkt aantal werknemers gereageerd. Vrij recent is ook een reactie binnengekomen namens de vakvereniging van handelsvertegenwoordigers. Zij hebben nog een aantal vragen gesteld. Ook het FSO heeft gereageerd en verzocht om een toelichting op de vermelde bedragen. Een groot deel van de vordering die het FSO heeft ingediend (uit hoofde van door haar overgenomen loondoorbetalingsverplichtingen richting de werknemers) is door curatoren als niet verifieerbaar gekwalificeerd, zodat zij belang heeft bij een toelichting daarop. In de komende verslagperiode zal een bijeenkomst worden georganiseerd voor het FSO en de werknemersvertegenwoordiging waarin nog een nadere toelichting zal worden gegeven en vragen beantwoord kunnen worden. De curatoren verwachten in de komende periode ook ten aanzien van deze vorderingen het passief in der minne ‘definitief’ te kunnen vaststellen.”

Op pagina 17 is onder meer vermeld: “Aangezien gelet op de staat van baten en lasten mogelijkerwijs op enig moment een uitkering aan (preferente) faillissementscrediteuren zou kunnen worden gedaan, hebben curatoren in overleg met de rechter-commissaris ervoor gekozen om ter voorbereiding op een nader te bepalen verificatievergadering te komen tot een volledige inventarisatie en beoordeling van het aangemelde concurrente passief. ”

i. In de staat van baten en lasten per 1 augustus 2018 is vermeld dat het saldo van de boedelrekening exclusief nog verwachte baten ruim € 11.969.483,-- bedraagt en er voor € 12.080.860,-- aan boedelvorderingen is ingediend (exclusief eventuele rentebedragen). Tot de vermelde boedelcrediteuren behoren: “Aanspraken werknemers België (totaal) € 3.892,988

(…)”

j. Op 19 februari 2018 is er in het Centraal Insolventieregister een uitnodiging voor de verificatievergadering op 21 september 2018 gepubliceerd.

[X C.V.] vorderde in eerste aanleg, kort gezegd en met nevenvorderingen: (i) de betaling van de huur over de boedelperiode en daarover de contractuele, althans wettelijke (handels)rente vanaf diverse alternatieve ingangsdata tot de voldoening; en (ii) de contractuele, althans forfaitair bepaalde, buitengerechtelijke incassokosten (bik) en de veroordeling van de curatoren in daadwerkelijk gemaakte proceskosten, althans die kosten volgens het liquidatietarief.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Zij achtte, op basis van de informatie beschikbaar bij de op 7 november 2017 in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, een boedeltekort niet uitgesloten en wees op die grond ook de gevorderde rente- en kostenveroordelingen af.

[X C.V.] vordert in hoger beroep, na vermeerdering van eis, vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

1. voor recht te verklaren dat: (i) indien en voor zover een boedelvordering niet voldaan wordt vanaf de vervaldatum van de factuur rente verschuldigd is; (ii) de rente over boedelvorderingen zelf ook als boedelschuld moet worden gekwalificeerd; en (iii) op deze rente het overeengekomen renteregime, of het regime van de wettelijke (handels)rente van toepassing is;

2. de curatoren, al dan niet hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van de huurvordering groot € 584.434,39 te vermeerderen met de overeengekomen rentevergoeding volgens de AB, althans de wettelijke (handels)rente, vanaf de dag volgend op de vervaldata van de op de huur betrekking hebbende facturen, althans vanaf datum faillissement, althans vanaf de datum van de eerste brief van [X C.V.] aan de curatoren, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf 1 mei 2018, althans vanaf de datum van dit arrest, tot de algehele voldoening;

3. de curatoren, al dan niet hoofdelijk, te veroordelen aan [X C.V.] te betalen € 14.928,48, zijnde de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, althans € 4.697,17, zijnde deze kosten volgens het geliquideerde tarief, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag volgend op de vervaldata van de op de huur betrekking hebbende facturen, althans vanaf 1 mei 2018, althans vanaf de datum van dit arrest tot de algehele voldoening;

4. de curatoren, al dan niet hoofdelijk, te veroordelen aan [X C.V.] te voldoen de daadwerkelijk voor deze procedure gemaakte kosten van juridische bijstand groot € 9.343,20, althans de kosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag volgend op de vervaldata van de facturen, althans vanaf 1 mei 2018, althans vanaf de datum van dit arrest tot de algehele voldoening;

5. de curatoren, al dan niet hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van de nakosten.

De curatoren concluderen in hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen van [X C.V.] .

Tussen partijen staat vast dat de huur over de boedelperiode een concurrente boedelschuld is. Door middel van de eerste grief betoogt [X C.V.] dat de curatoren tot betaling van haar concurrente boedelvordering behoren over te gaan omdat, kort gezegd, voor integrale betaling van de boedelschulden (van eenzelfde rangorde) afdoende ruimte in de boedel aanwezig is. De tweede grief werpt de vraag op of, en met ingang van welke datum, over voormelde huurprijs, eveneens bij wijze van concurrente boedelschuld, rente verschuldigd is en of dit dan betreft de contractuele rente, de wettelijke handelsrente of de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW. Beide partijen geven het hof in overweging de in de tweede grief opgeworpen vraagpunten als prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.

Grief 1

[X C.V.] bestrijdt de afwijzing door de rechtbank van haar betalingsvordering met de stelling dat voor de toewijsbaarheid daarvan maatgevend is of vaststaat dat voor integrale voldoening van de boedelschulden (van een zelfde rang) afdoende ruimte in de boedel aanwezig is, en dat in het onderhavige geval aan dat criterium is voldaan. Het hof is, anders dan [X C.V.] , van oordeel dat dit laatste niet het geval is. Doorslaggevend is daarbij dat er geen uitsluitsel is over het al dan niet gegrond zijn van de (gehele) door of namens de Belgische werknemers als (preferente) boedelschuld ingediende claim zolang daarover geen overeenstemming is bereikt of de rechter hierover (onherroepelijk) uitspraak heeft gedaan. Weliswaar betwisten de curatoren, met instemming van [X C.V.] , een aanzienlijk deel van die claim (vgl. hiervoor onder rov. 2h) maar dat is onvoldoende om de lijst van boedelschulden nu met € 2.200.000,-- te verlagen (en dus van een surplus uit te gaan). De omstandigheid dat de curatoren inmiddels de (beleids)beslissing hebben genomen om een verificatievergadering uit te schrijven brengt hierin geen wijziging. Zodanige vergadering is bedoeld om in het faillissement het eindbedrag aan passiva te kunnen vaststellen (d.w.z.: geverifieerde schuldeisers, niet boedelschuldeisers).

Dat er, ondanks tijdsverloop, nog geen duidelijkheid is, maakt het voorgaande, ook in het licht van art. 6:248 lid 2 BW, niet anders

Dit betekent dat de eerste grief van [X C.V.] faalt.

Grief 2

De tweede grief van [X C.V.] dient, gelet op de verwerping van grief 1, slechts nog te worden beoordeeld voor zover deze strekt ter onderbouwing van haar eerst in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht. Het gaat hierbij om beantwoording van hiervoor 4.1 genoemde vraagpunten: kan [X C.V.] aanspraak maken op een rentevergoeding over de huur na datum faillissement als boedelschuld en zo ja, vanaf welk moment, en is dit contractuele of (slechts) wettelijke (handels)rente?

Of in een concreet geval sprake is van een boedelschuld zal steeds moeten worden bezien aan de hand van de daarvoor door de Hoge Raad geformuleerde criteria. Boedelschulden zijn slechts de schulden die een onmiddellijke aanspraak op de faillissementsboedel geven hetzij (i) ingevolge de wet, hetzij (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (in de zin dat zijn wil daarop gericht is geweest) hetzij (iii) omdat zij het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (HR 19 april 2013, NJ 2013/291 en JOR 2013/224: Koot Beheer v. Tideman).

Vast staat dat de huur over de boedelperiode door wetsduiding een boedelschuld vormt van de eerste categorie: artikel 39 Fw. Dit geldt niet voor de boete of rente die verschuldigd wordt in geval van niet-nakoming van deze huurschuld. Artikel 39 Fw bepaalt dit niet en het vloeit er ook niet logisch uit voort. Evident is dat deze verplichting, als zodanig, evenmin kwalificeert als boedelschuld van de tweede categorie. Voor de vraag of een dergelijke verplichting op enig moment kwalificeert als boedelschuld van de derde categorie, dient naar het oordeel van het hof de toestand van de boedel mede in aanmerking te worden genomen. Levert financieel onvermogen normaliter geen grond voor overmacht of niet toerekenbare vertraging op ter zake van een verbintenis tot betaling van een geldsom, er is reden om hierover anders te oordelen in het geval van de verbintenis van de faillissementscurator om een boedelschuld (als de onderhavige, dat wil zeggen de huur over de boedelperiode) te voldoen. In zijn hoedanigheid heeft een faillissementscurator immers per definitie slechts de beschikking over de boedel als het (onder algeheel beslag liggende) aansprakelijk vermogen van de gefailleerde. De curator moet het dus doen met de boedel zoals hij deze (evt. na reconstructie) aantreft. Dit maakt dat het in beginsel niet aan zijn schuld is te wijten als dit vermogen ontoereikend blijkt te zijn om boedelschulden als de onderhavige (geheel) te voldoen. Evenmin kan gezegd worden dat de niet-nakoming van dergelijke (niet-categorie ii) boedelschulden in dat geval krachtens de wet, een rechtshandeling (van de curator in hoedanigheid) of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). Dit betekent dat voor zover de curator de betreffende schuld, exclusief rente, niet met inachtneming van de wettelijke rangorde uit de boedel kan voldoen, hij in zijn hoedanigheid niet in verzuim komt te verkeren en daarom in zoverre ook geen rente als boedelschuld verschuldigd wordt. Hetzelfde geldt – naar analogie van artikel 6:37 BW – in beginsel zolang voor hem onzeker is of hij de schuld aldus kan voldoen. Dit betekent in het onderhavige geding dat de gevorderde verklaring voor recht, die tot uitgangspunt neemt dat de rente zonder meer als boedelschuld kwalificeert vanaf de vervaldatum van de betreffende factuur, dient te worden afgewezen. Ten overvloede overweegt het hof dat uit het hiervoor in rov. 4.2. overwogene voortvloeit dat nog onzeker is of de schulden aan de Belgische werknemers als (preferente) boedelschulden moet worden aangemerkt. Dit maakt, gelet op de staat van baten en lasten uit het zevende faillissementsverslag, waarop [X C.V.] zich beroept, vooralsnog onzeker of met inachtneming van de wettelijke rangorde enige uitkering uit de boedel op de vordering van [X C.V.] (exclusief rente) zal kunnen plaatsvinden. De (actuelere) staat van baten en lasten waarop de curatoren bij memorie van antwoord een beroep hebben gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. De curatoren zijn om deze reden nog niet in verzuim of in een situatie waarin de vertraging aan hen kan worden toegerekend komen te verkeren. Om die reden zijn zij nog geen rente als boedelschuld verschuldigd. Aan de vraag welk renteregime van toepassing is op de rente-boedelschuld die mocht ontstaan in het geval dat de curatoren wel in verzuim mochten komen te verkeren, wordt niet toegekomen.

De slotsom is dat ook de tweede grief faalt.

Slotsom

Het aanbod tot het leveren van bewijs gedaan in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd.

Omdat de eerste grief faalt zal de uitspraak van de kantonrechter worden bekrachtigd. Hieruit volgt dat er geen plaats is voor voldoening van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Op de verschuldigdheid en omvang daarvan zal het hof dus niet verder ingaan.

Omdat de tweede grief faalt zal de in hoger beroep met verklaringen voor recht vermeerderde vordering worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Bij deze uitkomst is passend dat [X C.V.] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 7 december 2017;

wijst af de in hoger beroep bij wijze van vermeerdering ingestelde vorderingen strekkende tot toewijzing van een verklaring voor recht;

veroordeelt [X C.V.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.649,-- aan griffierecht en € 4.678,-- (tariefgroep VII) aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, J.W. Frieling en J.A van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.