Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-11-2018, nr. 200.197.294/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 januari 2018 hier over. Op grond van dat tussenarrest heeft op 23 augustus 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het op die comparitie van partijen verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich in afschrift bij de processtukken bevindt, net als de door partijen ter gelegenheid van die comparitie in het geding gebrachte producties.

Partijen hebben het hof verzocht wederom arrest te wijzen. Het hof zal arrest wijzen op basis van het voor de comparitie overgelegde procesdossier, aangevuld met de in 1.1 genoemde stukken.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het vonnis van de kantonrechter van 31 mei 2016 (onder “2. De vaststaande feiten”), met uitzondering van de vaststelling (rechtsoverweging 2.10 in het vonnis van 31 mei 2016) dat De Veluwe aan Enexis opdracht heeft gegeven de krachtstroom in het pand af te sluiten, nu daartegen een grief is gericht. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

Thijssen Rotatiedruk B.V. en Skogs Vastgoed B.V., de rechtsvoorganger van De Veluwe, hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Phileas Foggstraat 36 te Emmen (hierna: het pand). Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de ‘Algemene Bepalingen huurovereenkomst en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 bedrijfsruimte’ van de ROZ d.d. 29 februari 1996. De aanvangshuurprijs bedroeg € 51.050,27 per kwartaal en is jaarlijks geïndexeerd met ingang van 1 januari 2013 op basis van de in de huurovereenkomst genoemde methode.

De Veluwe heeft het pand op 29 december 2011 in eigendom verkregen. De huurovereenkomst is voortgezet en met ingang van 1 januari 2012 verlengd met een periode van vijf jaar.

Het pand is sinds de oprichting in 1988 in gebruik geweest als drukkerij. Ook Thijssen Rotatiedruk B.V. heeft in het gehuurde een drukkerij gedreven.

Thijssen Rotatiedruk B.V. is op 11 april 2014 door de kantonrechter Gelderland failliet verklaard, met benoeming van mr. E.R. Looyen (hierna: mr. Looyen) tot curator.

Bij brief van 20 mei 2014 heeft mr. Looyen de huurovereenkomst met De Veluwe opgezegd "tegen de kortst mogelijke termijn, althans met in achtneming van een termijn van drie maanden ex artikel 39 Faillissementswet". Mr. Looyen schrijft dat de huurtermijnen over de opzegtermijnen boedelschuld zijn en dat gedurende die termijn naast de verplichting tot betaling van huurtermijnen het recht op huurgenot bestaat.

De directeur van De Veluwe, de heer [A] (hierna: [A] ) heeft de opzegging bij brief van 22 mei 2014 bevestigd. In die brief staat verder het volgende:

"Bij vonnis d.d. 11 april 2014 is Thijssen Rotatiedruk B.V. in staat van faillissement verklaard. De huurovereenkomst loopt dientengevolge tot 11 juli 2014.

Wij sluiten bijgaand de huur nota voor de termijn van 3 maanden bij.

Indien u door omstandigheden langer wenst te huren, gaan we er van uit dat dit op de bestaande condities geschiedt. "

Mr. Looyen heeft op 25 juni 2014 aan De Veluwe bericht (samengevat) dat alle activa op een aantal drukpersen na zijn verkocht, dat hij geen indruk heeft van de snelheid waarmee de ontruiming plaatsvindt, dat de niet verkochte drukpersen door tussenkomst van Troostwijk Waardering en Advies B.V. (hierna: Troostwijk ) te koop worden aangeboden via een internetveiling die op 9 juli 2014 sluit, dat het de bedoeling is om kort nadien tot uitlevering over te gaan en dat het zich laat aanzien dat de huur derhalve nog korte tijd doorloopt.

De Veluwe heeft op 21 juli 2014 de volgende e-mail aan een medewerkster van mr. Looyen gestuurd:

"(…) Er staan nog veel roerende zaken in het pand en nog 2 persen.

Aanverwante zaken zoals naverbrandingsinstallatie en papierafzuiginstallatie moeten nog weggehaald worden.

Alle buromeubelen, stoelen en kasten moeten nog weg.

Er is een discussie over het leidingwerk specifiek voor de persen aangelegd. Ik vind dat dit ook weggehaald dient te worden.

De huurder heeft trafo’s gehuurd van Enexis deze moeten weg. Er dient wel een nieuwe kleine aansluiting te komen.

Wie betaald dit?

Er ligt nog een alcoholtank in de grond specifiek voor de persen. Wie is hier verantwoordelijk voor?"

Enexis heeft De Veluwe een offerte uitgebracht voor het verwijderen van de bestaande grootverbruik-aansluitingen voor elektriciteit en gas en het realiseren van een nieuwe kleinverbruik-aansluiting. In die offerte staat dat Enexis de aansluitingen op het terrein van De Veluwe niet verwijdert en dat de daar aanwezige aansluitkabels en -leidingen spannings- en drukloos achterblijven.

Door praktische problemen, waaronder de noodzaak om voor demontage van de drukpersen de krachtstroom af te koppelen, is de ontruiming van het pand vertraagd. Een medewerker van mr. Looyen, de heer [B] (hierna: [B] ) heeft bij e-mail van

6 augustus 2014 het volgende aan De Veluwe bericht:

"Zojuist ontving ik toestemming van de rechter-commissaris om de twee Polymannen voor een bedroevend slechte prijs te verkopen aan een handelaar, die het vermoedelijk zal bestempelen als niets meer dan oud-ijzer.

Vanochtend ben ik in Emmen met de koper door het pand gelopen en ik heb hem gevraagd contact op te nemen met jou over de oplevering (en wat er allemaal afgevoerd kan en mag worden). Thijssen heeft overigens al veel afgevoerd.

De oplevering zal helaas niet kunnen plaatsvinden op 21 augustus 2014. (…)

Ik houd je op de hoogte van de ontwikkelingen en je kan dus benaderd worden door de heer [C] (de koper)."

De Veluwe heeft geantwoord dat dit betekent dat de curator langer wil huren, dat zij daarmee akkoord wil gaan indien dat op basis van de geldende huur gaat en dat zij een bevestiging wil dat dit een boedelvordering is die met voorrang wordt uitbetaald. Verder merkt zij op:

"P.S. Ik ben inmiddels benaderd door de heer [D] over het weghalen van de drukpersen."

De heer [D] is degene die van de koper opdracht heeft gekregen om de drukpersen te verwijderen en het pand bezemschoon op te leveren. De Veluwe heeft hem laten weten dat alles meegenomen moest worden.

Enexis heeft de krachtstroom in het pand afgesloten. Hierdoor was het pand niet meer aangesloten op het elektriciteitsnet.

Op 30 september 2014 heeft De Veluwe bij [B] geïnformeerd of er al iets bekend was over de huursituatie. In haar e-mail schrijft zij: "De huur loopt nog steeds en er is geen einddatum bekend". [B] heeft hierop geantwoord:

"Er is contact tussen de koper en Enexis. Ik heb niets meer van het front vernomen.

Ik vroeg zojuist de stand van zaken op bij Troostwijk.

De huur is geëindigd. Juridisch gebruikt de boedel het pand zonder recht of titel. De curator vindt dat daarvoor een gebruiksvergoeding verschuldigd is."

Op 1 oktober 2014 heeft Troostwijk aan [B] bericht dat Enexis pas de dag ervoor de stroom losgekoppeld had en dat de koper had aangegeven uiterlijk eind van de week klaar te zijn. De curator heeft dit aan De Veluwe doorgegeven.

Na verwijdering van de drukpersen heeft mr. Looyen de firma Wouda opdracht gegeven voor het verwijderen van chemisch afval, inktleidingen, inktresten op de vloer, een ondergrondse tank en vervuilde grond. De heer [E] schrijft in een e-mail van

5 juli 2015 aan de curator het volgende over zijn werkzaamheden:

“(…) Er zijn sinds oktober 2014 meerdere handelingen verricht:

- Afvoer chemisch afval

- afvoer inktresten en overige materialen

- schoonmaken van de vloer bedrijfshallen*

- verwijderen van de inktleidingen

- ondergrondse tank verwijderen (loopt nog)

- saneren vervuilde grond (loopt nog) (…)

Er is aangegeven tijdens het schoonmaken van de vloer dat er complicaties waren, de drukpers die is gedemonteerd heeft meerdere jaren op de betonnen vloer gestaan. Doordat er in al die jaren geen maatregelen zijn genomen om het morsen tegen te gaan zijn de verfresten verhard en vermengd met de betonnen vloer.

Een extra probleem is dat er ijzeren pennen uit de betonnen vloer steken, tijdens het schoonmaken was het niet mogelijk om met de schoonmaakmachine over de grond te schrapen doordat de ijzeren pennen hinderen. Op het moment dat je resten inkt gaat verwijderen zal de betonnen vloer beschadigd raken.”

Nadat de drukpersen waren verwijderd, hebben derden meerdere malen in het pand ingebroken en koperen leidingen en andere materialen ontvreemd. Omdat de alarminstallatie niet meer functioneerde, heeft de verzekeraar van De Veluwe de schade niet gedekt.

De Veluwe heeft de stroomvoorziening en het alarm laten herstellen en nieuwe sloten aangebracht. De nieuwe sleutels en alarmcodes zijn op 7 januari 2015 aan de curator toegezonden.

Op 11 november 2014 hebben De Veluwe en mr. Looyen het pand geïnspecteerd. De Veluwe heeft mr. Looyen in haar brief van 25 november 2014 aansprakelijk gesteld voor daaraan ontstane schade. Zij heeft onder meer het volgende aan mr. Looyen geschreven:

"Tijdens de hiervoor genoemde technische vooroplevering d.d. 11 november 2014 hebben u en ik gezamenlijk geconstateerd dat aan het pand c.q. de eigendom van De Veluwe Investments VII BV. aanzienlijke schade is toegebracht. De schade is zeer divers, variërend van het slechts gedeeltelijk demonteren en meenemen van de voorheen aanwezige machinerieën en installaties onder achterlating van menig kabel- en leidingwerk tot het - kan niet anders dan moedwillig - aanbrengen van vernielingen aan bestaande installaties (telefonie, data en beveiliging) en overheaddeuren.

Daarnaast is ook het buitenterrein (straatwerk) moedwillig stuk gereden door zwaar transportmaterieel van de koper zonder dat de evident aangewezen en noodzakelijke voorzorgsmaatregelen (stelconplaten) zijn getroffen om het bestaande straatwerk te ontzien. (…)

Tijdens onze gezamenlijke voorinspectie en gegeven de waarnemingen op dat moment, hebben u en ik afgesproken dat ik door een extern bureau een rapport c.q. inventarisatie zou laten opstellen van de geconstateerde tekortkomingen, voorzien van een raming van de kosten van herstel.

Daartoe is opdracht verstrekt aan Het Gulden Goed B.V., en heeft geleid tot het in kopie* bijgevoegde rapport d.d. 21 november 2014. (…)"

De in de brief van De Veluwe van 11 november 2014 genoemde Het Gulden Goed B.V. heeft de herstelkosten in haar offerte van 21 november 2014 begroot op € 137.640,-, exclusief btw.

De Veluwe heeft op 1 december 2014 bij de politie aangifte gedaan van inbraak en diefstal uit het pand.

De Veluwe, die het pand op 17 oktober 2014 te koop had gezet, heeft dit op

19 maart 2015 voor een bedrag van € 725.000,- verkocht. De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 13 april 2015.

Tussen De Veluwe en mr. Looyen is een discussie ontstaan over aanspraken van De Veluwe op vergoedingen ten laste van de boedel. Daarover hebben zij in brieven gedateerd 23 december 2014, 7 januari 2015, 27 februari 2015 en 5 maart 2015 hun standpunten verwoord. Omdat de toenmalige raadsman van De Veluwe en mr. Looyen verbonden zijn aan hetzelfde advocatenkantoor, heeft de kantonrechter Gelderland de curator als mede-curator benoemd voor de afwikkeling van het geschil over het pand. De curator heeft De Veluwe meegedeeld dat de boedelcrediteuren een goede kans maken dat zij hun vordering volledig voldaan krijgen, maar dat van een uitkering aan concurrente schuldeisers geen sprake zal zijn.

De makelaar van De Veluwe, de heer [F] , heeft de volgende schriftelijke toelichting gegeven op het verkoopproces:

"Het proces van verkoop van het pand is uiterst moeizaam verlopen. Er waren weinig gegadigden voor het pand. Tevens was de schade aan het pand aanzienlijk. Dit heeft de verkoop van het pand zeker vermoeilijkt. Geïnteresseerden zouden na de koop van het pand namelijk veel herstelwerkzaamheden moeten laten plaatsvinden om het pand gereed te maken voor gebruik. Hierdoor heeft het pand een aanzienlijke waardedaling ondergaan, wat uiteindelijk ook te zien is geweest in de verkoopprijs van het pand.

Namelijk, op het moment dat er een koper zich aandiende, had ik als makelaar. in overleg met de eigenaar de vraagprijs op €900.000,- bepaald. Dit is gebeurd op basis van referentie transacties in de directe omgeving die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan de in verkoopname van het onderhavige object. De koper bood echter slechts € 725.000,-. De koper heeft hierbij uitdrukkelijk kenbaar gemaakt geen hogere prijs te willen betalen vanwege de slechte staat waarin het pand destijds verkeerde, tevens diende het pand snel opgeleverd te worden. De koper wilde de uitkomst van een eventueel kort geding niet afwachten. Mijn opdrachtgever moest binnen een week beslissen of hij akkoord ging met de geboden prijs of niet. Er was voor mijn opdrachtgever dus ook geen tijd meer om af te wachten tot de schade zou zijn hersteld.

Mijn opdrachtgever was ook niet in de positie om het bod af te wijzen, aangezien er zich verder geen serieuze kopers hebben aangediend. Mijn opdrachtgever heeft toen, bij gebrek aan andere gegadigden en het ultimatum dat gesteld werd door de uiteindelijke koper, besloten in te stemmen met de verkoop van het pand tegen een veel lagere prijs dan de prijs die hij zou hebben ontvangen wanneer het pand in goede staat zou hebben verkeerd ten tijde van de verkoop."

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep

De Veluwe heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd gevorderd te verklaren voor recht dat de huurpenningen over de periode van 11 april 2014 tot

20 augustus 2014 en de gebruiksvergoeding over de periode van 20 augustus 2014 tot en met

13 april 2015, in het laatste geval onderverdeeld in 4 perioden met bijbehorende bedragen, kwalificeren als boedelvordering, met bepaling dat steeds vanaf de einddatum van de betreffende periode wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot de dag van algehele voldoening. Verder heeft De Veluwe gevorderd voor recht te verklaren dat de vordering tot schadevergoeding ten belope van € 181.056,60 kwalificeert als boedelvordering, met bepaling dat met ingang van 24 maart 2015 daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn. De Veluwe heeft gevorderd dat de curator in de proceskosten wordt veroordeeld, met enige daarop betrekking hebbende nevenvorderingen.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 mei 2016 voor recht verklaard dat de huurpenningen over de periode van 11 april 2014 tot 20 augustus 2014 voor een bedrag van € 87.656,49, een gebruiksvergoeding over de periode van 20 augustus 2014 tot

8 oktober 2014 voor een bedrag van € 32.787,54 en een vordering tot schadevergoeding voor een bedrag van € 8.000,- kwalificeren als boedelvorderingen. De kantonrechter heeft, onder compensatie van proceskosten, het meer of anders gevorderde afgewezen.

De Veluwe vordert in het principaal hoger beroep kort gezegd vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 31 mei 2016 en alsnog integrale toewijzing van haar vorderingen, en veroordeling van de curator om binnen twee weken na het wijzen van het arrest over te gaan tot betaling van € 87.656,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 augustus 2014 tot aan de datum van voldoening, dit alles met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

De curator vordert in het incidenteel hoger beroep kort gezegd ook vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 31 mei 2016 en alsnog integrale afwijzing van de vorderingen van De Veluwe, met veroordeling van die partij in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nasalaris en de wettelijke rente over alle proceskosten.

4. De beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep en van de vordering

inleiding

De Veluwe heeft bij memorie van grieven haar eis vermeerderd. Tegen die eisvermeerdering als zodanig heeft de curator geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen gronden om die eisvermeerdering niet toe te staan. Het hof zal daarom beslissen op de vermeerderde eis.

Gezien de onderlinge samenhang lenen de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep zich voor gezamenlijke beoordeling. In de kern genomen wordt met die grieven de vraag aan de orde gesteld over welke periode sprake is (i) van een boedelvordering (vanuit het perspectief van de curator: boedelschuld) ter zake van de huur, alsmede of De Veluwe aanspraak kan maken (ii) op een als boedelvordering te kwalificeren gebruiksvergoeding met ingang van 20 augustus 2014 - en zo ja, over welke periode en voor welk bedrag - en (iii) op een als boedelvordering te kwalificeren vordering tot schadevergoeding - en zo ja, voor welk bedrag. Het hof zal deze vragen hieronder afzonderlijk behandelen en stelt daarbij het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:2013:BY 6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geoordeeld dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel (i) hetzij ingevolge de wet, (ii) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (iii) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin (ad ii) is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (artt. 3:33 en 3:35 BW).

Daarmee heeft de Hoge Raad de categorie boedelschulden onderverdeeld in drie categorieën en begrensd ten opzichte van de faillissementsschulden. De nadere uitwerking van deze afbakening in ECLI:NL:HR:2018:424 is voor dit geschil niet van belang).

huurpenningen

Het faillissement van Thijssen Rotatiedruk B.V. bracht mee dat de verschuldigde huur vanaf 11 april 2014 op grond van artikel 39 Fw. een boedelschuld werd. Dat uitgangspunt staat tussen partijen terecht niet ter discussie, net zomin als het uitgangspunt dat de curator op grond van deze wettelijke bepaling tot opzegging bevoegd was.

Met de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op 20 mei 2014 kwam de huurovereenkomst tot een einde. Anders dan door de curator is betoogd (toelichting grief A in incidenteel hoger beroep) is het hof – met de kantonrechter – van oordeel dat de huurovereenkomst geëindigd is met ingang van 20 augustus 2014 en niet al met ingang van 11 juli 2014. Het hof neemt over wat de kantonrechter in 4.2 van het vonnis waarvan beroep daarover heeft overwogen en maakt die overweging tot de zijne. Het hof voegt daaraan het volgende toe.

De curator heeft in zijn toelichting op grief A in het incidenteel hoger beroep gesteld dat hij de bevestiging van De Veluwe dat de huur per 11 juli 2014 zou zijn geëindigd heeft geaccepteerd, maar het hof volgt hem niet in die stelling. De curator heeft zelf in zijn opzeggingsbrief niet 11 juli 2014 als datum genoemd, dus in zoverre is van een bevestiging daarvan door De Veluwe geen sprake. Ook de gestelde acceptatie is ontoereikend onderbouwd. Uit de e-mail van 6 augustus 2014 (zie 2.11) van de medewerker van de curator blijkt veeleer dat ook de curator uitging van ontruiming per 21 augustus 2014, welke datum aansluit bij een opzegging per de 20e van die maand en niet bij 11 juli 2014 als ontruimingsdatum. Ook uit de andere, onder de feiten weergegeven correspondentie van de zijde van de curator blijkt niet dat de curator tegen die datum van 11 juli 2014 de huurovereenkomst heeft willen beëindigen. De curator heeft zijn stelling ook overigens niet van enige onderbouwing voorzien.

De niet betaalde huurprijs over de periode van 11 april 2014 tot 20 augustus 2014 - het daarmee gemoeide bedrag van € 87.656,49 is tussen partijen niet in geschil - is derhalve op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld.

Het hof volgt De Veluwe niet in haar stelling (grief I in het principaal hoger beroep) dat zij ook voor de periode na 20 augustus 2014 aanspraak kan maken op een als boedelschuld te kwalificeren huurvergoeding, naar het hof begrijpt op grond van artikel 39 Fw. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis waarvan beroep overwogen dat de stelling dat de curator de huuropzegging van 20 mei 2014 nadien heeft ingetrokken dan wel de huurovereenkomst na 20 augustus 2014 stilzwijgend heeft voortgezet, niet blijkt uit de correspondentie waarnaar De Veluwe heeft verwezen. Ook is overwogen dat de curator nimmer heeft bevestigd dat de huur zou worden voortgezet, ook niet op vragen van De Veluwe, en dat de curator in zijn e-mail van 30 september 2014 juist heeft medegedeeld dat de huurovereenkomst al was beëindigd en dat slechts sprake was van gebruik zonder recht en titel.

In het door De Veluwe in hoger beroep aangevoerde leest het hof in essentie geen andere stellingen dan die welke door de kantonrechter in het bestreden vonnis op deze goede gronden zijn verworpen. Het hof maakt de desbetreffende overwegingen tot de zijne. Het feit dat de curator in zijn genoemde e-mail van 30 september 2014 ook heeft gesproken over een gebruiksvergoeding, zoals door De Veluwe in hoger beroep nog is aangevoerd, maakt dat niet anders, omdat ook daaruit niet een voortzetting van de huurovereenkomst kan worden afgeleid. Integendeel, juist in het licht van de overige inhoud van die e-mail wordt het einde daarvan bevestigd.

gebruiksvergoeding

De opzegging van de huurovereenkomst per 20 augustus 2014 op grond van artikel 39 Fw. geeft De Veluwe als zodanig geen recht op schadevergoeding (vgl. de HR in r.o. 3.6.2 in genoemd arrest Koot Beheer/ Tideman q.q. en HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:BO3534 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278). Anders dan waarvan De Veluwe kennelijk uitgaat, is de verplichting van Thijssen Rotatiedruk B.V. als huurder om het gehuurde te ontruimen geen verbintenis of verplichting die als zodanig door de opzegging van de huurovereenkomst op de curator in zijn hoedanigheid komt te rusten. Het niet nakomen door Thijssen Rotatiedruk B.V van die huurdersverplichting kan dus om die reden geen boedelschuld opleveren. Overigens staat onbestreden tussen partijen vast dat Thijssen Rotatiedruk B.V. haar bedrijfsactiviteiten per het einde van de huurovereenkomst had gestaakt en feitelijk van het gehuurde geen gebruik meer maakte. Voorts had Thijssen Rotatiedruk B.V. het gehuurde voor een belangrijk deel al ontruimd en stonden alleen de drukpersen aan een lege en ontruimde oplevering in de weg. Dat gegeven staat er al aan de weg dat Thijssen Rotatiedruk B.V. als gewezen huurder gehouden zou zijn om een vergoeding als bedoeld in artikel 7:225 BW te betalen. Op de curator rust geen op die wetsbepaling te baseren verbintenis.

Het voorgaande neemt niet weg – zie rechtsoverweging 3.8 in het genoemde arrest Koot Beheer/Tideman q.q.– dat de curator gehouden is om tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde te verwijderen en dat het niet nakomen van die verplichting wel een boedelschuld kan opleveren. Een dergelijke schuld vloeit dan voort uit een als onrechtmatig aan te merken inbreuk op het eigendomsrecht van De Veluwe.

De curator heeft vrijwel alle tot de boedel behorende activa voor 20 augustus 2014 uit het gehuurde verwijderd. In zoverre wordt hem door De Veluwe geen verwijt gemaakt. Na verwijdering van die activa resteerden echter de twee drukpersen. Op zich is juist dat de curator de drukpersen op 20 augustus 2014 uit het pand had moeten verwijderen. Dat hij dat niet heeft gedaan, betekent echter niet dat de curator het pand heeft ‘gebruikt’; het betekent wel dat hij in zoverre zijn ontruimingsverplichting heeft geschonden dat de drukpersen (niet eerder dan) op 8 oktober 2014 zijn verwijderd. De Veluwe dient echter daarnaast te stellen en eventueel te bewijzen dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

Indien dat het geval is, dient de curator zoals gezegd de uit deze normschending voortvloeiende schade – als boedelschuld – aan De Veluwe te vergoeden.

De twee drukpersen zijn op kosten van de boedel verwijderd. In zoverre heeft De Veluwe door de verwijdering geen schade geleden. De Veluwe heeft ook niet gesteld dat zij door het tijdsverloop tussen 20 augustus 2014 en 8 oktober 2014 schade heeft geleden, bijvoorbeeld doordat zij het pand in die periode niet opnieuw heeft kunnen verhuren of dat zij nadeel heeft geleden in verband met de verkoop van het pand. Desgevraagd is namens De Veluwe ter comparitie bij het hof namelijk verklaard dat zich na het faillissement geen potentiele huurders hebben gemeld. Uit de verklaring van de makelaar (zie 2.23) blijkt dat er ook weinig animo was om het pand te kopen. Anderszins heeft De Veluwe over schade als gevolg van het tijdsverloop niets gesteld. Het feit dat de curator de drukpersen niet op

20 augustus 2014 heeft verwijderd maar pas op 8 oktober 2014, heeft derhalve niet tot kenbare schade geleid. Een (gebruiks)vergoeding, enkel vanwege het feit dat de drukpersen niet eerder dan op 8 oktober 2014 zijn verwijderd, is daarom niet aan de orde: het toekennen van een dergelijke vergoeding zou in dat geval niet dienen als compensatie van nadeel. Het antwoord op de vraag of die verwijdering is vertraagd door de discussie met Enexis over de (kosten van) verwijdering van de transformatoren in verband met de krachtstroom, en of dat aan De Veluwe moet worden toegerekend als eigen schuld – zoals door de curator is gesteld – en of die verwijdering al dan niet in opdracht van De Veluwe heeft plaatsgevonden (voorwaardelijke grief, memorie van grieven, in nummer 13) is daarom niet relevant. Ook als die verwijdering eerder dan 8 oktober 2014 had kunnen plaatsvinden, levert dat geen aanspraak op een gebruiksvergoeding als boedelschuld op.

Met het voorgaande is het doek gevallen over de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht over de gebruiksvergoeding over de periode van 20 augustus 2014 tot

8 oktober 2014.

Ook voor wat betreft de periode van 8 oktober 2014 tot 13 april 2015 kan De Veluwe geen aanspraak maken op een dergelijke vergoeding. De enkele omstandigheid dat de curator in die periode in het kader van ontruiming schoonmaakwerkzaamheden in het pand heeft verricht/laten verrichten – met name het verwijderen van de inktlaag – en dat bij de verwijdering van de drukpersen schade zou zijn ontstaan die hersteld moest worden, brengt dat niet mee. De Veluwe heeft nagelaten toereikend te onderbouwen welke verbintenis of verplichting op de curator in zijn hoedanigheid is komen te rusten die hij in die periode niet is nagekomen of in welk opzicht hij in die periode onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien is nagelaten te onderbouwen welke schade De Veluwe als gevolg daarvan heeft geleden.

De impliciete stelling dat de curator door de schoonmaakwerkzaamheden de huurovereenkomst heeft willen verlengen en dat De Veluwe dat als zodanig heeft mogen opvatten, strandt op wat hiervoor in 4.6 door het hof al is overwogen.

De tussenconclusie is dat De Veluwe, naast de boedelvordering wat betreft de huurprijs over de opzeggingsperiode, geen recht heeft op een als boedelschuld aan te merken gebruiksvergoeding. De grieven in het incidenteel hoger beroep (grieven B en C) die dit oordeel tot uitgangspunt nemen, treffen doel. Dat brengt mee dat de grieven in het principaal hoger beroep (grieven II tot en met V) die daar wel toe strekken, falen.

schadevergoeding

Naast de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de huur en een gebruiksvergoeding is aan de orde de vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot een schadevergoeding. Dienaangaande heeft het volgende te gelden.

De verplichting van de huurder om het gehuurde te ontruimen en op te leveren in juiste staat is een verplichting die niet zijn hoedanigheid op de curator rust (zie r.o 3.7.4 van het al genoemde arrest Koot Beheer/Tideman q.q.). Indien de curator echter bij ontruiming schade veroorzaakt, dient hij die als boedelschuld te vergoeden. De Veluwe heeft in eerste aanleg een groot aantal gebreken aan het pand op het conto van de curator geschreven, maar heeft de verwijten aan zijn adres in hoger beroep voor een belangrijk deel laten varen: die zijn inmiddels beperkt tot de als gevolg van de verwijdering van de drukpersen ontstane groeven in de vloer, schade aan de bestrating en inkt op de vloer. Tegen het oordeel van de kantonrechter (rechtsoverweging 4.12) dat andere schadeposten dan deze niet door het handelen van de curator zijn ontstaan, heeft De Veluwe immers niet gegriefd, zoals desgevraagd door haar advocaat op de comparitie van het hof is bevestigd. Dat de curator in zijn hoedanigheid bij de schoonmaakwerkzaamheden na de verwijdering van de drukpersen schade heeft veroorzaakt door onzorgvuldig of (anderszins) onrechtmatig handelen jegens De Veluwe, heeft De Veluwe zoals gezegd niet gesteld, noch is dat anderszins gebleken.

De Veluwe heeft met haar vordering het oog op de door haar gestelde ‘waardevermindering’ van het pand, aldus dat zij het pand in plaats van voor € 900.000,- uiteindelijk slechts voor € 725.000,- heeft kunnen verkopen. Naar het oordeel van het hof heeft De Veluwe onvoldoende onderbouwd dat deze door haar gestelde lagere koopprijs een gevolg is van de aan de curator toegeschreven gebreken, die overigens door de curator worden betwist. Het staat immers vast dat het pand op de faillissementsdatum al gebreken vertoonde en dat nieuwe schade is ontstaan als gevolg van de inbraken en vernielingen in het pand. Tegen de overweging van de kantonrechter (4.11) waarin de kantonrechter dat ook al overwoog, is geen als zodanig kenbare grief gericht. Uit de ín 2.23 weergegeven verklaring van de makelaar blijkt van een gebrek aan animo van potentiele kopers, maar of c.q. de mate waarin de aan de curator toegeschreven gebreken daaraan hebben bijgedragen, blijkt daaruit niet en ook anderszins heeft De Veluwe voor die stelling geen onderbouwing gegeven. Dergelijke verwijtbaarheid is gezien de aard van de overige gebreken en de leegstand van het pand op voorhand ook niet aannemelijk. Of derhalve het pand meer zou hebben opgebracht bij afwezigheid van die gebreken, blijkt onvoldoende uit de stellingen van De Veluwe. De Veluwe schiet daarom tekort in haar stelplicht ten aanzien van causaal verband tussen de gestelde gebreken en de schade die zij beweert te hebben geleden. Haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 (Reaal/Athlon) treft alleen daarom al geen doel, omdat dat arrest geen betrekking had op het causaal verband maar op een wijze van begroting van de schade. Door het ontbreken van causaal verband kan – anders dan de kantonrechter heeft gedaan – ook niet bij wege van schatting de schade op het bedrag van € 8.000.- worden gesteld (daargelaten het resultaat van deze wijze van begroting).

Gelet hierop kan een oordeel in het midden blijven over de vraag of feitelijk sprake is van de gestelde gebreken en of de curator op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de wijze waarop de koper van de drukpersen deze heeft verwijderd/doen verwijderen.

Grief VI in het principaal hoger beroep slaagt om deze redenen niet. Het tegenovergestelde geldt voor grief D in het incidenteel hoger beroep.

betaling en wettelijke rente

Wat betreft de gevorderde verklaringen voor recht is daarom alleen die wat betreft de huurprijs over de periode van 11 april 2014 tot 20 augustus 2014 toewijsbaar. In verband met de bij wege van vermeerdering van eis gevorderde veroordeling van de curator om de boedelschuld binnen veertien dagen na arrestdatum te voldoen heeft de curator ter comparitie van het hof gesteld dat onzeker is of uiteindelijk aan de boedelschuldeisers een volledige uitkering kan worden gedaan. Er zijn nog een tweetal procedures aanhangig en de uitkomsten daarvan zijn daarop van invloed. Volgens de curator gaat het erom spannen, maar mogelijk is sprake van een negatieve boedel. De Veluwe heeft deze stellingen van de curator niet met kracht van argumenten betwist, zodat in dit stadium van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan en moet worden aangenomen dat boedel op het tijdstip van de slotuitdeling in het faillissement negatief is, zodat onduidelijk is of de volledige boedelschuld aan De Veluwe zal worden uitgekeerd, en zo nee, welk deel daarvan. Dat gegeven levert een grond voor afwijzing van vordering op ( HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080).

Het voorgaande brengt evenwel - anders dan door de curator is gesteld - niet mee dat de curator geen wettelijke rente over de boedelvordering is verschuldigd: de rente over die boedelschuld is als zodanig ook zelf weer een boedelschuld (vgl. conclusie AG van

22 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1014, in nummer 4.3). De wettelijke rente begint te lopen met ingang van de dag dat de curator met de voldoening van de boedelschuld in verzuim is. Dat verzuim treedt in nadat de vordering opeisbaar is geworden en aan de vereisten van de artikel 6:82 en 83 BW is voldaan. De Veluwe heeft gesteld dat de huur opeisbaar is vanaf de vervaldatum en dat de curator met ingang van die datum in verzuim is. (dagvaarding eerste aanleg, randnummer 75) en op die grond gevorderd de wettelijke rente direct na het verstrijken van de opzeggingstermijn met ingang van 20 augustus 2014. De curator heeft de stellingen van De Veluwe over deze ingangsdatum als zodanig niet bestreden, reden waarom het hof voor recht zal verklaren dat over de boedelschuld ter zake de huur over de opzegtermijn de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van

20 augustus 2014. Grief VIII in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre.

resterende vordering

Grief VII in het principaal hoger beroep is vergeefs gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Veluwe de kosten van heraansluiting door Enexis voor kleinverbruik (€ 5.099,-), de kosten voor het vervangen van de alarminstallatie en het vervangen van sloten (€ 957,60) niet op grond van zaakwaarneming ten laste van de curator kan brengen. De verplichting tot oplevering van het pand komt niet als boedelverplichting op de curator in zijn hoedanigheid te rusten. Van zaakwaarneming met het oog op die verplichting kan dan ook geen sprake zijn. De Veluwe heeft ook niet anderszins voldoende onderbouwd gesteld dat zij de bedoelde kosten heeft gemaakt in het kader van het behartigen van de belangen van de curator, op een moment dat de curator ook geen bemoeienis meer had met het pand.

Al het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

De overige (veeg)grieven behoeven daartoe geen afzonderlijke bespreking, omdat hetgeen daarin te berde wordt gebracht hiervoor al is besproken dan wel daarin besloten ligt.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Veluwe in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten (griffierecht) en op € 6.000,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief VI) en voor de procedure in hoger beroep op € 1.631,- voor verschotten (griffierecht) en op € 7.837,72 voor salaris advocaat (2 punten x tarief VI) in het principaal hoger beroep en op € 1959,43 voor salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 31 mei 2016 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de huurprijs van € 87.656,49 over de periode van 11 april 2014 tot

20 augustus 2014, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 augustus 2014 tot de dag van voldoening kwalificeert als boedelschuld;

veroordeelt De Veluwe in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 6.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.631,- voor verschotten en op € 7.837,72 voor salaris in het principaal hoger beroep en op € 1.959,43 voor salaris in het incidenteel hoger beroep overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt De Veluwe in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Veluwe niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordelingen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

6 november 2018.