HR, 13-06-2003, nr. C01/227HR

C01/227 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 24 januari 2002

Conclusie inzake:

Coöperatieve Vrijgevestigde Geneeskundigen Beatrixziekenhuis B.A.

(hierna: de Coöperatie)

tegen

1. ProCall Factureerdiensten BV,

(hierna: ProCall), en

2. Mr. Odilia Roseline Maria van Dam q.q.

(hierna: de curator)

1. Inleiding

De zaak betreft een 'inzake'-rekening, geopend door rekeninghoudster ProCall bij een bank, ten behoeve van de Coöperatie. ProCall verzorgde de facturering en incasso voor de Coöperatie. ProCall is failliet gegaan.

Dient de constructie in het obiter dictum van het Slis-Stroom-arrest (HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752) in dit geval te worden doorgetrokken ten faveure van de Coöperatie en ten koste van de paritas creditorum? Dat is de centrale vraag in deze zaak. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, het hof ontkennend.

2. Feiten(1)

2.1. De Coöperatie en ProCall zijn overeengekomen dat ProCall de facturering, de debiteurenadministratie en de incasso voor de Coöperatie zou verzorgen. De overeenkomst tussen partijen (verder: de overeenkomst) is begin 1997 mondeling gesloten. Later hebben partijen hun contractuele relatie vastgelegd in een op 26 augustus 1997 namens hen ondertekende schriftelijke overeenkomst, waarin ProCall de bewerker en de Coöperatie de hulpverlener wordt genoemd. De schriftelijke overeenkomst houdt onder meer in:

'Artikel 1.

a)De bewerker zal met ingang van de in artikel 11 vermelde ingangsdatum ten behoeve van de hulpverlener haar "Telebankierrekening"-rekeningnummer bij de Generale Bank te Utrecht ter beschikking stellen aan de deelnemende hulpverlener, onder de navolgende voorwaarden.

b)Hulpverlener verleent toestemming aan de Bewerker het onder punt a) genoemde bankrekeningnummer te vermelden op de, in opdracht van de hulpverlener aangemaakte declaraties, als bankrekening van de hulpverlener.

Artikel 2.

Op de Telebankierrekening kunnen alle betalingen worden overgemaakt van vorderingen

op particuliere patiënten, ontstaan na de in artikel 11 vermelde ingangsdatum, voortvloeiende uit medische dienstverlening door hulpverlener.

Artikel 3.

De Bewerker verplicht zich, Wekelijks, de ontvangen gelden over te maken op een door de hulpverlener aangegeven bankrekeningnummer. Doorgaans vindt uitbetaling plaats op woensdag over het saldo van de afgelopen week. (...)

Artikel 7.

De Bewerker is gerechtigd alle aan de hulpverlener verschuldigde bedragen te verrekenen met alle door hulpverlener aan de Bewerker verschuldigde bedragen.

Artikel 8.

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.

Artikel 9.

Deze overeenkomst kan door ieder der partijen worden beëindigd door opzegging per aangetekend schrijven, met inachtname van een opzegtermijn van drie maanden.

Artikel 10.

Alle geschillen, voortvloeiende uit deze overeenkomst, waarin deze overeenkomst niet voorziet, zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechtbank te Utrecht.

Artikel 11.

De ingangsdatum van deze overeenkomst is vastgesteld op 01/01/1997.'

2.2. Naar aanleiding van de hiervóór bedoelde overeenkomst heeft ProCall een zogenoemde telebankierrekening (verder aan te duiden als: de telebankierrekening) met nummer [001] bij de Generale Bank geopend en gebruikt voor het innen van vorderingen van de Coöperatie op haar patiënten. Bij de tenaamstelling van de rekening is de toevoeging 'inzake Coöperatie Beatrix' opgenomen.

2.3. ProCall verzond de facturen aan de patiënten van de Coöperatie. Aan de facturen was telkens een acceptgiro gehecht. Op het factuurgedeelte werd steeds in hoofdletters als afzender vermeld 'COÖPERATIE VRIJGEVESTIGDE GENEESKUNDIGEN

BEATRIXZIEKENHUIS - GORINCHEM', terwijl daaraan in normale letters werd toegevoegd: 'p/a ProCall Factureerdiensten B.V.' Op de facturen staat voorts het nummer van de telebankierrekening vermeld. Op het acceptgirogedeelte staat telkens als begunstigde vermeld: 'Coöperatie Beatrixziekenhuis Gorinchem' alsmede 'ProCall Factureerdiensten bv Inzake Coöperatie Beatrixziekenhuis'.

2.4. Op de telebankierrekening zijn uitsluitend girale betalingen ontvangen van de patiënten van de Coöperatie. Periodiek heeft ProCall bedragen van de telebankierrekening overgemaakt naar een bankrekening van de Coöperatie. De Coöperatie heeft de aan ProCall verschuldigde commissie overgemaakt van een eigen bankrekening naar een bankrekening van ProCall met nr. [002].

2.5. Partijen hebben voor de in § 2.4 bedoelde constructie gekozen nadat duidelijk was geworden dat de aanvankelijk door hen beoogde constructie, waarbij de geldstroom geheel via een bankrekening van de Coöperatie zou lopen, niet mogelijk bleek. De bank was niet in staat om ProCall een online-toegang te verlenen op een rekening die ten name van de Coöperatie zou zijn gesteld.

2.6. Bij vonnis van 10 december 1997 is ProCall in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Dam tot curator in het faillissement. Per faillissementsdatum had de telebankierrekening een batig saldo van f 72.223,10. Per 14 januari 1998 bedroeg dit saldo f 153.670,83. Ook daarna zijn nog gelden van patiënten van de Coöperatie op de rekening ontvangen.

2.7. De curator heeft de in § 2.1 bedoelde overeenkomst bij een aan de Coöperatie gerichte brief van 18 december 1997, voor zover nodig, ontbonden.(2) De Coöperatie heeft de curator daarop verzocht het saldo van de telebankierrekening per faillissementsdatum en de later daarop ontvangen bedragen aan haar over te maken. De curator heeft dit geweigerd. Vervolgens is tussen partijen correspondentie gevoerd over de vraag of de op de telebankierrekening ontvangen bedragen in het failliete vermogen van ProCall vallen.

2.8. Op 5 juni 1998 heeft de curator over het tegoed op de telebankierrekening beschikt door een bedrag van f 173.000,-- over te maken naar de faillissementsrekening. Ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg had de telebankierrekening een positief saldo van f 979,58.

3. Procesverloop

3.1. De Coöperatie heeft de curator van ProCall voor de rechtbank te Utrecht gedagvaard en onder meer gevorderd om voor recht te verklaren dat het saldo op de telebankierrekening per faillissementsdatum ad f 72.223,10 tot het vermogen van de Coöperatie behoort, althans afgezonderd is (geworden) van het failliete vermogen van ProCall, evenals de vorderingen op de bank die na de faillissementsdatum zijn ontstaan als gevolg van de na die datum door patiënten van de Coöperatie gedane stortingen, alsmede dat ProCall - en niet de curator - bevoegd is over het saldo van rekeningnummer [001] te beschikken.(3)

3.2. De curator van ProCall heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.3. Bij vonnis van 24 november 1999 heeft de rechtbank (nummering als in het dictum):

(5.1) voor recht verklaard dat het actuele saldo op rekeningnummer [001] is afgezonderd van het failliete vermogen van ProCall en dat mitsdien ProCall en niet de curator bevoegd is over dit saldo te beschikken;

(5.2) ProCall veroordeeld om het actuele saldo van deze rekening aan de Coöperatie te betalen en de curator veroordeeld deze betaling te gehengen en gedogen;

(5.3) de curator veroordeeld tot betaling van f 173.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 december 1997 over het saldo op de onder 5.1 genoemde rekening op die datum en vermeerderd met de wettelijke rente over de op en na 22 december 1997 op deze rekening bijgeboekte bedragen, alles steeds tot de dag der voldoening door de curator;

(5.4) Procall en de curator veroordeeld in de proceskosten van de Coöperatie;

(5.5) het vonnis, met uitzondering van de onder 5.1 bedoelde verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

(5.6) het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4. De rechtbank heeft aan dit oordeel onder meer ten grondslag gelegd dat er geen reden is de rechtsfiguur van de kwaliteitsrekening slechts toe te laten ten aanzien van gelden naar aanleiding van één op zichzelf staande transactie, noch om deze slechts toe te staan voor transacties waarbij derden betrokken zijn als notarissen of advocaten (rov. 4.6). Naar haar oordeel was uit de inrichting van de door ProCall ten behoeve van de Coöperatie verzonden facturen/acceptgiroformulieren en de tenaamstelling van de bankrekening voor de betrokken patiënten of hun verzekeraars duidelijk - althans had hen duidelijk behoren te zijn - dat de factuur betrekking had op een dienst die was verleend door een tot de Coöperatie behorende arts, en dat ProCall slechts wat betreft de inning van het verschuldigde bedrag handelde namens de Coöperatie. Steeds was op duidelijke wijze voor de derde-debiteur kenbaar dat ProCall handelde als tussenpersoon in de hoedanigheid van opdrachtnemer van de Coöperatie, aldus de rechtbank (rov. 4.7). De telebankierrekening was volgens de rechtbank dus een kwaliteitsrekening en de vóór het faillissement van ProCall op die rekening ontvangen bedragen zijn afgezonderd gebleven van het failliete vermogen van ProCall (rov. 4.8).

Door de ontbinding van de overeenkomst per 22 december 1997 verviel de kwaliteit van ProCall als opdrachtnemer van de Coöperatie, waarmee de kwaliteitsrekening vanaf die datum als zodanig niet meer bestond. Ten aanzien van de nadien betaalde bedragen oordeelde de rechtbank dat die betaald zijn aan een onbevoegde vertegenwoordiger, waardoor voor de Coöperatie een verhaalsrecht was ontstaan als bedoeld in art. 6:36 BW, door de rechtbank aangemerkt als een concurrente boedelschuld (rovv. 4.12 en 4.13).(4)

3.5. De curator en ProCall hebben van dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.6. Bij arrest van 3 mei 2001 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en de oorspronkelijke vordering van de Coöperatie alsnog afgewezen.

3.7. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het hof luiden als volgt:(5)

'4.1. De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij alle strekken ten betoge dat de bankrekening met het nummer [001] (hierna: de incassorekening) anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen kwaliteitsrekening is.

4.2. Een kwaliteitsrekening heeft over het algemeen de volgende kenmerken.

Een begunstiger komt overeen met een begunstigde dat eerstgenoemde geld stort op een bank- of girorekening die op naam staat van een tussenpersoon, de rekeninghouder, welke handelt in een bepaalde (vertrouwens)kwaliteit. De rekeninghouder heeft het exclusieve beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening. Het is de bedoeling dat de rekeninghouder het door de begunstiger op de kwaliteitsrekening gestorte geld eerst aan de begunstigde betaalt indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

De onderhavige incassorekening heeft, zoals hierna blijkt, voormelde kenmerken niet, zodat in ieder geval niet van een kwaliteitsrekening in eigenlijke zin kan worden gesproken. De vraag die dan ter beantwoording voorligt is, of desondanks het saldo op de incassorekening is afgezonderd van het (failliete) vermogen van ProCall, gelijk dat bij een kwaliteitsrekening het geval zou zijn.

4.3. Uitgangspunt is dat een tegoed op een bankrekening behoort tot het vermogen van degene op wiens naam de rekening is gesteld, zij het dat voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden tot een ander oordeel kunnen nopen.

4.4. De incassorekening is gesteld op naam van ProCall met als toevoeging "inzake Coöperatie Beatrix". ProCall zond aan particuliere patiënten van de Coöperatie facturen voor verrichtingen van leden van de Coöperatie. Aan die facturen was een acceptgiro gehecht, waarop het nummer van de incassorekening vermeld stond alsmede de tenaamstelling daarvan. Op de incassorekening zijn uitsluitend betalingen van patiënten van de Coöperatie ontvangen, welke ProCall periodiek naar de Coöperatie overboekte.

Hoewel het saldo op de incassorekening uitsluitend betalingen van patiënten betrof, acht het hof de gang van zaken niet van dien aard dat in dit geval van het algemene uitgangspunt dient te worden afgeweken. Daarvoor is niet alleen van belang dat ProCall geen bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten bekleedde, maar ook dat ProCall ingevolge art. 7 van de met de Coöperatie gesloten overeenkomst een verrekeningsbevoegdheid met de gelden op de incassorekening had. Dat zij deze bevoegdheid nimmer heeft gebruikt, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de Coöperatie en ProCall aanvankelijk beoogden een rekening ten name van de Coöperatie te openen, maar dat dit slechts om technische redenen niet is gerealiseerd, legt onvoldoende gewicht in de schaal om de hoofdregel en daarmee de gelijkheid van de schuldeisers van ProCall, te doorbreken.

Het saldo van de incassorekening kwam derhalve toe aan ProCall, zodat de curator niet onrechtmatig handelde door over dat saldo te beschikken.

De grieven 1 tot en met 4 treffen doel, zodat het vonnis voor zover het betreft de beslissingen gegeven onder 5.1 en 5.2 alsmede de gronden waarop deze berusten, niet in stand kan blijven.

4.5. Het gevolg van het voorgaande een en ander is dat de vordering van de Coöperatie tot de datum van het faillissement van ProCall, is te beschouwen als een concurrente vordering.

Nu partijen zich voorts beide -al dan niet subsidiair- op het standpunt hebben gesteld dat de vordering van de Coöperatie vanaf die datum een concurrente boedelvordering is, staat dit tussen hen vast, waarbij in het midden kan blijven wat de grondslag daarvan is.

Het onderscheid tussen de gewone concurrente vordering en de concurrente boedelvordering komt niet tot uitdrukking in de onder 5.3 van het vonnis gegeven beslissing, zodat ook in zoverre vernietiging dient te volgen. De Coöperatie dient immers haar vordering in het faillissement geldend te maken en niet buiten faillissement zoals in de onderhavige procedure.'

3.8. Van het arrest van het hof heeft de Coöperatie (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit zes onderdelen bestaat.

4. De kwaliteitsrekening in jurisprudentie en literatuur

4.1. De status en de toepassingsmogelijkheden van een tegen het faillissement van een tussenpersoon bestendige kwaliteitsrekening hebben de laatste tien, vijftien jaar tot veel debat in de literatuur geleid. Gaandeweg ziet men iedere nadere beschouwing hierover openen met deze gemeenplaats. Dat geldt ook voor de schriftelijke toelichtingen in deze zaak, en dat geldt ook voor deze conclusie.

4.2. Elkaar uiteraard grotendeels overlappende literatuurvermeldingen(6) zijn te vinden bij de volgende auteurs, waarbij ik volsta met chronologische vermelding van de relatief recente resp. grotere publicaties, zulks overigens zonder pretentie van volledigheid:

Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag (diss. EUR), Deventer 1997 (literatuurvermelding met name pp. 210-213);

Kortmann/Faber, WPNR 6303 (1998);

Tjittes in Dirix/Vriesendorp (red.), Inzake kwaliteit, Kluwer België, 1998, pp. 17-30; zie in deze bundel ook belangrijke bijdragen van onder meer Vranken en Zwalve;

W. Snijders, 'Overpeinzingen' (bespreking van deze bundel) in TvI 1999, p. 150;

Kortmann, noot onder HR 21 mei 1999, NJ 2001, 630 (Bahceci/Van der Zwan q.q.) Kortmann in TvI 2001/2, p. 45 e.v.

Asser-Mijnssen-De Haan(-Van Dam), 14e druk 2001, nrs. 478-482;

A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren/Tekstra);

H.J. Snijders, noot onder HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren/Tekstra);

Avezaat, De kwaliteitsrekening (Studiepocket privaatrecht nr. 63, 2002).

Steneker, WPNR 6490 (2002).

4.3. Tot de gemeenplaatsen waarmee de beschouwingen veelal beginnen, behoort vervolgens de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK. Dit arrest werd gewezen naar aanleiding van een van de droevige gevolgen van het destijds zo geruchtmakende faillissement van de Amsterdamse notaris Slis-Stroom.(7) Mevrouw Slis failleerde op een moment dat zij als transportnotaris een onroerend goed (het visrestaurant met hotelaccomodatie Fruits de Mer te Noordwijk) naar de verkrijger had getransporteerd, maar de onder haar berustende kooppenningen nog niet had afgerekend met de verkoper.

De verkoper was een groot deel van zijn geld kwijt (ruim 2 miljoen guldens van 1981).

4.4. De standaardcitaten uit het Slis-Stroom-arrest (rov. 3.2) zijn:

'Het strookt niet met het wettelijk stelsel, volgens hetwelk de schuldeisers ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, een onderling gelijke rang toekomt, in een geval als bovenomschreven de koper die de betaling van de koopprijs via de notaris laten lopen, boven de andere schuldeisers te beschermen. Daarbij valt te bedenken dat in een zodanig geval de betaling aan de notaris zal zijn geschied in het vertrouwen dat deze de in zijn opdracht besloten verplichtingen strikt zal nakomen, in welk vertrouwen verkoper hier is beschaamd. Het is in overeenstemming met het wettelijke stelsel dat dit beschaamde vertrouwen niet tot een andere behandeling leidt dan dat van andere schuldeisers die evenzeer in hun vertrouwen in de notaris beschaamd zijn.'

alsmede het obiter dictum aan het slot van rov. 3.2 (mijn curs.):

'Aan het voorgaande doet [...] niet af dat het, zoals het eerste middel betoogt, nimmer in de bedoeling van partijen zou hebben gelegen om de notaris "bedoeld geldbedrag met eigen geld te laten vermengen". Beslissend is immers dat het geld [...] deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een - voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg.'

Aldus werd in dit arrest de mogelijkheid aangegeven van een specifieke, speciaal voor de individuele transactie geopende, kwaliteitsrekening met een saldo dat buiten het faillissement van de notaris/rekeninghouder valt. Dat wordt in de literatuur sindsdien vrijwel algemeen de 'kwaliteitsrekening' genoemd.(8)

Het is niet de bedoeling van de wetgever van het NBW geweest om aan deze mogelijkheid een einde te maken; integendeel.(9)

4.5. Het obiter dictum is natuurlijk niet voor niets gegeven. Het voorafgaande oordeel dat verkoper [betrokkene 1] inderdaad 'zijn geld kwijt was' kon immers niet anders dan hard aankomen: niet alleen voor [betrokkene 1], maar voor alle betrokkenen bij onroerend-goed-transacties in het algemeen. Nu gebleken was dat op de wettelijk bij de afrekening onmisbare notaris niet meer zonder meer vertrouwd kon worden, kon de Hoge Raad bezwaarlijk, als zou hij zetelen in een ivoren toren, volstaan met een 'jammer maar helaas'. Het door de Hoge Raad bij wege van obiter dictum aangereikte alternatief gaf een belangrijk middel om het geschokte vertrouwen het hoofd te bieden. Dat kon toentertijd niet anders dan tot dankbaarheid stemmen.

4.6. Maar mettertijd is - zoals dat behoort - de Slis-Stroom-constructie voorwerp geworden van kritische reflectie in de rechtswetenschap en -praktijk. Daarbij zijn - ik kom weer met een gemeenplaats - hoofdzakelijk drie typen vragen onderscheiden.

4.7. Alvorens daar zo dadelijk op in te gaan, hecht ik eraan nog een deeloverweging van de Hoge Raad uit rov. 3.2 van het Slis-Stroom arrest te citeren. Dat is een minder vaak geciteerde, maar m.i. ook belangrijke overweging, tussen de twee eerdere citaten uit rov. 3.2 in:

'Anders dan in de middelen wordt aangevoerd, is er in het licht van een en ander geen plaats om met het oog op het verschaffen van een bevoorrechte positie aan de verkoper aan te nemen dat het door de notaris op de te diens naam staande bankrekening ontvangen bedrag niet tot diens vermogen zou behoren. Ook al kan dit bedrag aan de hand van de creditering van de bankrekening nog geheel of ten dele worden geïdentificeerd, deze identificatie zal slechts betrekking kunnen hebben op een uit die rekening blijkende vordering van de notaris zelf op de bank, eventueel als bestanddeel van het saldo dat de bank krachtens die rekening aan de notaris verschuldigd is, terwijl, anders dan het eerste middel wil, ook niet gezegd kan worden dat de notaris deze vordering slechts als "bewaarder" of als "trustee" beheert.'

4.8. De even bedoelde (hoofd-)vragen naar aanleiding van het obiter dictum in het Slis-Stroom-arrest, uitgaande van een afgescheiden vermogen als daar bedoeld, waren/zijn:

1: wie is de rechthebbende van de vordering op de bank uit hoofde van de kwaliteitsrekening als bedoeld in het arrest?

2: zijn de mogelijkheden van het Slis-Stroom-arrest beperkt tot notarissen en vergelijkbare (vertrouwens-)fuctionarissen of kunnen zij bredere toepassing vinden voor specifieke, en misschien ook generieke, kwaliteitsrekeningen van (vergelijkbare) anderen?

3: kan de Slis-Stroom-constructie worden doorgetrokken naar generieke derdengeldrekeningen?

Ad 1: De rechthebbende van de vordering op de bank uit hoofde van de kwaliteitsrekening

4.9. De eerste vraag is in de onderhavige zaak van de Coöperatie tegen ProCall en de curator niet rechtstreeks aan de orde. Het antwoord op die vraag - ervan uitgaande dat er inderdaad sprake is van een kwaliteitsrekening - is inmiddels door de Hoge Raad gegeven in zijn arrest van HR 12 januari 2001 met conclusie A-G Bakels, NJ 2002, 371 m.nt. HJS (Koren/Tekstra). Omdat deze kwestie fundamenteel is voor bijna al het voortbouwen op het Slis-Stroom-arrest, wil ik er toch bij stilstaan.

In de literatuur waren (en zijn er nog, althans met het oog op eventuele toekomstige wetgeving) twee hoofdstromingen te onderscheiden. Volgens de eerste is de rekeninghouder de rechthebbende. Het saldo op de kwaliteitsrekening is daarbij evenwel afgescheiden van de rest van het vermogen van de rekeninghouder, en valt om die reden buiten diens eventuele faillissement. Die visie is verdedigd door o.m. T.H.D. Struycken, WPNR 6241, p. 752 e.v. (1996),Vranken t.a.p., Kortmann en - in diens school - Faber en Steneker t.a.pp., alsmede Verbeke en Vriesendorp in TvI 2000/1, p. 109 e.v. in hun bespreking van het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak. Ook de rechtbank koos die lijn.

Volgens de tweede hoofdstroming zijn de 'belanghebbenden' de rechthebbenden: dus de gestort hebbende debiteur, en na vervulling van de voorwaarde voor doorbetaling de crediteur.(10) De rekeninghouder, die de rekening op eigen naam heeft geopend, fungeert dan als lasthebber/opdrachtnemer van deze belanghebbenden. De rekeninghouder heeft in deze constructie de exclusieve bevoegdheid om over het saldo op de kwaliteitsrekening te beschikken: hij heeft terzake een privatieve last. Achter deze visie stonden en staan o.m. L. Groefsema,(11) alsmede W. Snijders, H.J. Snijders en W.J. Zwalve t.a.pp. Ook de wetgever koos deze lijn in de bijzondere bepalingen in de in 1999 ingevoerde nieuwe Wet op het Notarisambt (hierna: WNot) en de in 2002 ingevoerde nieuwe Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: GDW).

4.10. In het arrest Koren/Tekstra van 12 januari 2001 (NJ 2002, 371) heeft de Hoge Raad - met verwijzing naar het systeem van art. 25 WNot voor de aldaar geregelde algemene notariële kwaliteitsrekening(12) - nadrukkelijk(13) gekozen voor laatstbedoelde richting, ook bij de bijzondere kwaliteitsrekening als bedoeld in het Slis-Stroom-arrest en als aan de orde in deze zaak Koren/Tekstra. Tussen de gezamenlijke rechthebbenden bestaat een gemeenschap.

Ad 2: zijn de mogelijkheden van het Slis-Stroom-arrest beperkt tot notarissen en vergelijkbare (vertrouwens-)functionarissen of kunnen zij bredere toepassing vinden voor specifieke, en misschien ook generieke, kwaliteitsrekeningen van (vergelijkbare) anderen?

4.11. In de nu voorliggende zaak gaat het vooral om de hier bedoelde tweede 'grote vraag' na NJ 1984, 752: geldt de mogelijkheid van een tegen het faillissement van de tussenpersoon bestendige kwaliteitsrekening ook buiten de sfeer van notarissen en andere (vertrouwens)personen? Daarachter ligt in wezen de vraag: was het obiter dictum van de HR in Slis-Stroom slechts een vingerwijzing naar een 'algemene' mogelijkheid, of veeleer een 'noodverband' voor het destijds geschokte vertrouwen in notariële veiligheid?

4.12. Over deze vraag zijn de meningen nog steeds verdeeld, en de Hoge Raad is daarover na 3 februari 1984, als ik goed zie, nog niet tot een nader oordeel geroepen.

Ik wijs, terzijde, nog wel op het arrest van HR 21 mei 1999, nr. R98/148 met conclusie A-G Hartkamp (Bahceci/Van der Zwan q.q.).(14) De zaak betrof kinderbijslag t.b.v. Bahceci, die overgemaakt was op een rekening van een derde die vervolgens failleerde. De gelden waren nog individualiseerbaar. De Hoge Raad bleef in deze zaak bij zijn hoofdregel van het Slis-Stroom-arrest. Bahceci bleek slechts een concurrente vordering te hebben en een beroep op een afgescheiden vermogen ten behoeve van Bahceci werd dus van de hand gewezen. De rekening waarop de kinderbijslag was gestort, leek intussen in het geheel niet op een kwaliteitsrekening als bedoeld in het obiter dictum van het Slis-Stroom-arrest, noch op een kwaliteitsrekening in de zin van art. 25 WNot. Of het in het gegeven geval nu schortte aan het ontbreken van de inkleding van de rekening als kwaliteitsrekening, dan wel aan het ontbreken van vereiste kwalificaties bij de persoon van de rekeninghouder(s), dan wel aan allebei en eventueel nog méér, blijkt niet uit het arrest.

4.13. Met name S.C.J.J. Kortmann en zijn leerlingen hebben een generale toepassingsmogelijkheid van de kwaliteitsrekening verdedigd. Zo lezen wij bij Kortmann/Faber in WPNR 6303: 'Er is geen reden om in dit opzicht een beperking aan te brengen.'(15) En J.J. van Hees schrijft in zijn noot in JOR onder het rechtbankvonnis in deze zaak over 'de grote behoefte in de praktijk'. Deze mededeling - waarin 'de praktijk' overigens niet nader geïdentificeerd wordt - is klaarblijkelijk bedoeld als argument voor een generale aanvaarding van de kwaliteitsrekening: 'Naar mijn mening dient dan ook in alle gevallen waarin een tussenpersoon gehouden is tot afdracht van door hem ontvangen gelden aan een derde, en deze tussenpersoon niet jegens de derde het risico van inning van deze gelden draagt, onder de hiervoor genoemde omstandigheden(16) het bestaan van een kwaliteitsrekening te worden aanvaard.'

4.14. Kan uit het Slis-Stroom-arrest zélf worden afgeleid dat de daar bedoelde constructie inderdaad los van een beperking tot notarissen en vergelijkbare beroepsbeoefenaren (de afgrenzing van laatstbedoelde groep nu even daargelaten), algemeen toepasbaar is? Dit is (wederom) de vraag of het obiter dictum van de HR slechts een herinnering was aan een 'algemene' mogelijkheid, dan wel veeleer het aanreiken van een 'noodverband' voor het destijds geschokte vertrouwen in de nu juist op zekerheid gerichte tussenkomst van de notaris.

4.15. De hieromtrent best geïnformeerde, tevens zeer gezaghebbende auteur kan niemand anders zijn dan W. Snijders die, zoals door menigeen al eerder is gesignaleerd, een van de raasheren was die het Slis-Stroom-arrest hebben gewezen. Een door velen geciteerde uitlating van Snijders uit 1991 is dat men in het arrest niet méér moet lezen dan er staat.(17)

Minstens zo leerzaam is wat Snijders daar op liet volgen:

'Het komt erop neer dat het Slis-Stroom arrest een technisch middel aangeeft om in een geval dat daar aan de orde was, ook bij girale betaling vermenging uit te sluiten. Als dat juist is, betekent dit dat de vraag in hoeverre men de figuur van het arrest mag uitbreiden tot een middel tot het scheppen van nieuwe fiduciaire verhoudingen, eigenlijk een geheel nieuwe vraag is. Deze behoeft niet noodzakelijk voor alle gevallen ontkennend te worden beantwoord, maar het antwoord wordt in elk geval niet in het arrest zelf gegeven.'

Op het gezag van W. Snijders neem ik dan ook aan dat aan het obiter dictum in het Slis-Stroom-arrest zelf géén (gezags)argument kan worden ontleend ten gunste van de ruime wens van o.m. Kortmann c.s. Ook zonder de geciteerde woorden van W. Snijders ligt dat eigenlijk wel voor de hand, in het licht van het door de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.2 zo benadrukte primaat van de paritas creditorum. De Hoge Raad had, 'cassatietechnisch gezien', het obiter dictum in het Slis-Stroom-arrest ook kunnen weglaten. En de Hoge Raad had in een volgende zaak, waarin partijen zelf tijdig op het idee waren gekomen om die weg te bewandelen, vervolgens kúnnen oordelen dat dit alternatief toch te zeer aan de paritas creditorum afdeed. Indien de geschiedenis zo gegaan zou zijn(18), zou een zodanige opvatting van de Hoge Raad m.i. net zo goed(19) binnen het algemene vermogensrechtelijk systeem te brengen zijn geweest. Het 'technische middel' (W. Snijders) was dus inderdaad niet meer dan dat. Het vinden van de constructie is daarmee niet dragend te achten voor de keuze om haar in het obiter dictum in deze notaris-zaak inderdaad te zegenen en aan te bieden. Daartoe moeten de maatschappelijke belangen bij zo veel mogelijk risicoloze transacties met notariële tussenkomst de doorslag hebben gegeven.

4.16. Bij het stellen van de vraag of het 'technische middel' vervolgens ook aanvaardbaar verklaard mag of moet worden buiten de sfeer van even bedoelde notariële transacties, duikt alras het beeld op van de glijdende schaal. Met enkel de 'technische' toepasbaarheid, is de aanvaardbaarheid niet gegeven. Het belang, volgens bijv. J.J. van Hees zelfs het 'grote belang' van 'de praktijk' is daartoe uiteraard niet doorslaggevend, als enerzijds niet duidelijk wordt gemaakt om wiens praktijk het gaat, en als anderzijds daarbij niet de verschillende belangen worden afgewogen: met name de belangen van alle potentiële crediteuren.

4.17. Ik zie dus de spijker op de kop geslagen door Asser-Mijnssen-De Haan(-Van Dam) 3-I (2001), nr. 480, op pp. 485-486:

'Waar het uiteindelijk om gaat is de rechtspolitieke vraag in welke gevallen het onwenselijk is dat crediteuren verhaal kunnen nemen op vermogensbestanddelen die de debiteur niet in zijn belang maar in dat van anderen 'onder zich heeft'. Acht men een dergelijke verhaalsmogelijkheid ongewenst, dan is de volgende vraag of het aan de rechter danwel de wetgever is om hieraan een halt toe te roepen. En ten slotte is het dan de vraag door middel van welke constructie dit resultaat dient te worden bereikt: de trust-benadering of de lastgevingsbenadering. De wetgever heeft tot nu toe steeds voor de laatste methode gekozen (...).'

Nadat gewezen is op de opvatting van auteurs die verdedigen dat een afgescheiden vermogen (trust) bij enkele overeenkomst kan worden gecreëerd,(20) lezen wij bij Asser-Mijnssen-De Haan(-Van Dam) in nr. 481, p. 486, laatste alinea:

'Een bezwaar tegen die opvatting is, dat niet duidelijk is wat de grens is van de mogelijkheid tot vermogensafscheiding. Zolang men deze mogelijkheid beperkt tot kwaliteitsrekeningen van enkele groepen beroepsbeoefenaren is dit probleem te overzien maar duidelijke lijnen zijn hierin moeilijk te trekken. Dat dit wel nodig is, houdt verband met het feit dat het creëren van een afgescheiden vermogen tot gevolg heeft dat bepaalde crediteuren van de beroepsbeoefenaar in feite een separatistenpositie krijgen ten opzichte van andere crediteuren; dit gaat ten koste van het wettelijke stelsel van uitzonderingen op de paritas creditorum: zie HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 nt. WMK (Slis-Stroom)'(21).

4.18. Een en ander sluit ook aan bij de opmerkingen van staatssecretaris Cohen in 1999 bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel voor de nieuwe WNot in de Eerste Kamer, naar aanleiding van (wederom) een artikel van Kortmann en Faber.(22) De Staatssecretaris (met enkele cursiveringen mijnerzijds):

'Overigens lijkt het mij zeer wel denkbaar dat de nu in artikel 25 voorgestelde regeling een voorbeeldkarakter zal kunnen hebben voor een algemene regeling in het BW. Een probleem zal wel zijn wie voor een dergelijke regeling in aanmerking moet kunnen komen. In het voorstel van Kortmann en Faber wordt aan "een ieder die gelden beheert die voor een of meer belanghebbenden zijn bestemd" de mogelijkheid gegeven een kwaliteitsrekening aan te houden. Dat is dus niet beperkt tot vrije beroepsbeoefenaren of anderen die bijvoorbeeld in de uitoefening van hun bedrijf een dergelijke rekening nodig hebben.

Dat roept ook praktische bezwaren op die het gevolg zijn van het onbeperkt scheppen van separatistenposities door middel van trustfiguren, waardoor bepaalde schuldeisers zich een sterkere positie kunnen verschaffen dan andere. Dat kan op gespannen voet komen te staan met het zorgvuldig afgewogen en met waarborgen voor derden omklede stelsel van voorrechten en zakelijke zekerheden. De ervaring leert dat figuren zoals de trust, waarmee men vermogens voor schuldeisers kan afschermen, vaak worden gebezigd voor afscherming tegen verhaal voor vorderingen van de overheid terzake van belastingen en premies. Bij de voorbereiding van een algemene regeling zal dan ook zeker het ministerie van Financiën betrokken worden.

Ik heb al deze argumenten niet zelf verzonnen. Ik wijs erop dat ze ook al zijn aangevoerd door oud-regeringscommissaris [W.] Snijders, die zich op dit punt uitdrukkelijk heeft opgesteld tegenover Kortmann.'

4.19. Eventuele uitbreiding van de toelating van de Slis-Stroom-obiter-dictum-constructie is, net als die zaak zelf, (dus) geen vraag van deductieve of cognitieve, maar van volitieve rechtsvorming: niet zo zeer 'vinden' als 'kiezen'. En dat op een glijdende schaal.

De onderhavige zaak(23) bevindt zich ergens op de glijdende schaal. H.J. Snijders heeft die schaal van voorbeelden voorzien: de glijdende schaal van de notaris en de deurwaarder, via de advocaat(24) en de registeraccountant naar de ongediplomeerde belastingadviseur en boekhouder, en vervolgens naar de student met de lustrumreisrekening voor zijn jaarclub.(25)

4.20. H.J. Snijders trekt (nog) niet zelf een streep: 'Tastenderwijs zal de rechtspraak hier vooralsnog haar weg dienen te blijven vinden'. Maar hij voegt daaraan toe: 'Ik voorspel dat de ingezette trend ten gunste van de erkenning van kwaliteitsrekeningen niet gauw gebroken zal worden.'

Tilt H.J. Snijders (onverminderd de eis van extern blijkende duidelijkheid) dus niet zo zwaar aan de paritas creditorum?

De onderhavige zaak is m.i. hoe dan ook een testcase voor de Hoge Raad.

Bij volitieve in plaats van cognitieve rechtsvinding kan een lid van het parket bij de Hoge Raad, zoals ondergetekende, zich afvragen wat zijn adviserende mening tussen die van vele anderen ertoe doet. Kan een A-G, na uiteenzetting van de verschillende standpunten en de pro's en contra's, dan maar beter concluderen tot referte? Ik stel de vraag even, om het niet daarbij te laten.

4.21. In het voorgaande heb ik wellicht al impliciet laten merken dat de lijn van Kortmann c.s. mij niet erg aanspreekt. Zij staat m.i. onvoldoende stil bij de belangen van de (in de literatuur wellicht ondervertegenwoordigde, en in de 'lobbies' stellig ondervertegenwoordigde) bij een faillissement gedupeerde, en door toekenning van een separatistenpositie aan bepaalde anderen nog meer gedupeerde, concurrente crediteuren.(26) Hetzelfde geldt in meer of mindere mate voor crediteuren die zich evenmin in een separatistenpositie kunnen verheugen, maar aan wie in het afgewogen wettelijk stelsel toch een zekere voorrang is toegekend.(27) Kortom: de crediteuren waaraan de Hoge Raad in rov. 3.2 van het Slis-Stroom-arrest nadrukkelijk aandacht heeft gegeven, vóór hij kwam met het 'noodverband' voor de (nu maar kort gezegd) belanghebbenden bij een registergoed-transport.

4.22. Met name W. Snijders en R.P.J.L. Tjittes (door met name hen te noemen, hoop ik niet andere gelijkgestemden tekort te doen) hebben de zorg omtrent de hoofdregel van de paritas creditorum nadrukkelijk naar voren gebracht.

Tjittes, a.w. (1998) schrijft op p. 23 over de opvatting van Kortmann c.s. dat die 'de charme van de eenvoud heeft', maar zij maakt zijns inziens 'een te spoedige buitenwettelijke inbreuk op de paritas creditorum mogelijk.' Tjittes vervolgt: 'Het gaat in feite om het creëren van een separatistenpositie door een overeenkomst.' Tjittes meent (de realiteit van het Slis-Stroom-arrest en enkele andere rechtsfiguren ten spijt) dat daarvoor eigenlijk steeds een wettelijke grondslag nodig is: 'Naar mijn mening zou gelet op het afgewogen systeem van de gelijkheid van crediteuren een afgescheiden vermogen niet zonder uitdrukkelijke grondslag tot stand mogen komen'. Zie ook p. 30. Zijn bottom line is om voor het ontstaan van een buitenwettelijk afgescheiden vermogen een 'goede reden' te eisen, 'in die zin dat daarvoor een maatschappelijke noodzaak bestaat en dat het afgescheiden vermogen past in de wet een aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. Een dergelijke objectieve rechtvaardiging kan gelegen zijn in het vertrouwen van het publiek in de goede afloop van de afwikkeling van transacties van bepaalde dienstverleners (zoals advocaten en notarissen).' Daarmee wordt door Tjittes het Slis-Stroom-arrest, toegespitst op de notariële gang van zaken, weer gesauveerd.

Ik ben geneigd mij hierbij aan te sluiten. Ik wil mijnerzijds (ten overvloede) benadrukken dat de 'maatschappelijke noodzaak' enerzijds en het 'passen in de wet en aansluiten bij de wel in de wet geregelde gevallen' anderzijds, niet als alternatieve, maar als cumulatieve voorwaarden dienen te worden gehanteerd.

4.23. Tjittes verwijst bij zijn bovenstaande opinie naar eerdere publicaties van de in deze conclusie - even terecht als onvermijdelijk - vaak genoemde W. Snijders. Ik veroorloof mij nu enige bekorting door alleen nog 'haasje-over'-gewijs stil te staan bij wat Snijders zijnerzijds weer schreef over de bundel waarin Tjittes bovenvermeld standpunt neerlegde, en anderen hún standpunten. Zie W. Snijders, TvI 1999, p. 149 e.v. Op p. 150 r.k. resumeert Snijders dat men zowel in België als in Nederland met de afgrenzingsvraag worstelt. Hij constateert slechts eenstemmigheid waar het gaat 'om de derdenrekeningen van beroepsgroepen die regelmatig, al dan niet als tussenpersonen, voor derden gelden ontvangen'. Op p. 152 l.k. wijst Snijders op een miskenning door (o.m.) Vranken dat het succes van derdengeldrekeningen via stichtingen niet zit in een kwaliteitskarakter daarvan, maar in de aparte rechtspersoonlijkheid en het (zo goed als) ontbreken van andere schuldeisers. 'Het gaat hier dus om een - zij het in de nieuwe Notariswet alweer verlaten(28) - alternatief voor de kwaliteitsrekening. Welnu, de aanwezigheid van zo'n alternatief doet uiteraard af aan een 'maatschappelijke noodzaak'.

4.24. In het in deze zaak omstreden arrest spreekt het hof over het ontbreken van een 'bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten'. Het ontbreken daarvan is voor het hof een belangrijk argument om de Slis-Stroom-constructie niét door te trekken. Evenals A. Steneker in diens bespreking van het arrest in JOR 2002, p. 699 e.v. (op p. 702) meen ik dat bij het criterium van zulk een 'bijzondere vertrouwenspositie' de link gelegd kan worden met wat W. Snijders en Tjittes de 'maatschappelijke noodzaak' noemden.

4.25. Over een al dan niet aanwezige 'maatschappelijke noodzaak' in de onderhavige ProCall-zaak zou ik het volgende willen opmerken, waarbij ik voor de feiten andermaal verwijs naar par. 2 supra.

4.26. Geheel anders dan in situaties als aan de orde in het arrest Slis-Stroom en in vergelijkbare zaken met tussenkomst van andere beoefenaren van zgn. vertrouwensberoepen, was (en is) er in de onderhavige zaak van de factureer- en incassodiensten van ProCall voor de Coöperatie m.i. in het geheel geen 'maatschappelijke noodzaak' voor een constructie waarbij ProCall de rekeninghouder moest zijn en de Coöperatie niettemin als de rechthebbende moet worden aangemerkt.

4.27. Uit de vaststaande feiten (vonnis rechtbank onder 2.5) blijkt dat partijen aanvankelijk beoogden de rekening ten name van de Coöperatie te stellen. Daaruit blijkt voorts dat de (enige) reden om dit niet te doen, was dat de bank (de Generale Bank) niet in staat was om ProCall online-toegang te verlenen op een rekening (de Telebankierrekening) die ten name van de Coöperatie zou zijn gesteld.

Het is voor mij evident dat dit niét een 'maatschappelijke noodzaak' oplevert , die (ik zou haast zeggen: in de verste verte) vergelijkbaar is met de nood die in de Slis-Stroom-zaak aan de dag trad. In het onderhavige geval had het veeleer voor de hand gelegen dat partijen een andere bank hadden gezocht die die faciliteiten wél bood, of anders genoegen hadden genomen met een andere bankrekening dan de Telebankierrekening, resp. met een rekening zonder online-toegang met desnoods een lagere rente en/of meer bankkosten. In het (onwaarschijnlijke) geval dat de Generale Bank in het geheel niet kon voorzien in een rekening ten name van de Coöperatie met een synchrone schaduwadministratie (on-line of op papier) voor ProCall, hadden partijen een andere bank kunnen zoeken die dat wél kon. En in het (nog onwaarschijnlijker) geval dat geen bank die faciliteit zou bieden, hadden partijen de bankafschriften voor rekeninghoudster Coöperatie p/a naar ProCall kunnen laten zenden, met machtiging van de Coöperatie aan ProCall om de brieven van de bank te openen en te gebruiken in het kader van haar dienstverlening. Dat zulks voor de Coöperatie mogelijk 'duurder' had kunnen uitpakken, kan m.i. niet een 'maatschappelijke noodzakelijkheid' opleveren. Goederenrechtelijke zekerheid mag zijn prijs kennen. Omgekeerd: het gaat niet aan de wens van een beetje administratieve kostenbesparing af te wentelen op de positie van overige crediteuren in een faillissement.

4.28. Het belang van concurrente crediteuren laat zich illustreren aan de hand van allerlei voorbeelden, maar ik wil met een op de onderhavige zaak toegespitst voorbeeld volstaan.

Zonder daarnaar enige navraag te hebben gedaan, laat zich denken dat een onderneming ProCall crediteuren had of kon hebben als: kantoorpersoneel, schoonmakers, de verhuurder van de kantoorruimte, en leveranciers van kantoorbehoeften, energie en telecommunicatiefaciliteiten, om enkele categorieën te noemen.

Het gaat om een afweging van de belangen van de geneeskundigen in de Coöperatie tegen de belangen van (ook) zulke categorieën van belanghebbenden. Ik onderken dat de fiscus veelal als 'slokop' daartussen zit, maar dat is niet altijd zo. Ik vind dit bovendien een oneigenlijk tegenargument. Als er inderdaad een maatschappelijk breed gedragen bezwaar bestaat tegen de fiscale voorrechten, dan is de geëigende, 'koninklijke' weg een daarop gerichte wetswijziging.

4.29. Ik wil in dit verband de Coöperatie nog een specifieker voorbeeld voorhouden. Stel dat een onderneming zoals ProCall, in mijn onderhavige voorbeeld noem ik die ProFall BV, op dezelfde voet als in deze zaak aan de orde - voor tien specialistencoöperaties werkt. Stel vervolgens dat een personeelslid het geld op de inzake-rekening van één daarvan, toevallig nu juist het geld van de Coöperatie Beatrixziekenhuis, verduistert en vervolgens met de Noorderzon vertrekt, zonder dat aan de bank, die zich overigens voor aansprakelijkheid zo veel mogelijk had vrijgetekend, iets te verwijten valt.

Tegen een zodanige fraude is ook het aannemen van een goederenrechtelijk afgescheiden vermogen voor de Coöperatie Beatrixziekenhuis niet bestand.

In deze casus zal de Coöperatie natuurlijk ProFall BV als werkgever van de verduisterende werknemer aansprakelijk stellen. ProFall bestiert de inzake-rekeningen van de coöperaties, die op het uur U allemaal een saldo van rond 100.000 Euro laten zien, net als het van de rekening van de Coöperatie Beatrixziekenhuis verduisterde bedrag. Verder heeft ProCall aan (eigen) activa ook pl.m. 100.000 Euro, maar daar staan schulden aan derden tot ongeveer gelijke hoogte tegenover. Een faillissement van ProFall is onvermijdelijk.

Welnu, in het door de Coöperatie Beatrixziekenhuis in deze zaak tegen curator mr. Van Dam bepleite systeem is de Coöperatie al het verduisterde geld (100.000 Euro) kwijt, terwijl alle 9 andere specialistencoöperaties geen centje pijn lijden. In het systeem dat in de onderhavige zaak door de curator wordt voorgestaan, wordt de schade - ceteris paribus - over de tien coöperaties uitgesmeerd, waardoor, met de 9 andere coöperaties, de Coöperatie Beatrixziekenhuis - ceteris paribus - slechts zo'n 10.000 Euro in plaats van 100.000 Euro schade lijdt.

Mij dunkt dat de vraag welk systeem redelijker is, zich laat stellen.

Ad 3: Kan de Slis-Stroom-constructie worden doorgetrokken naar generieke derdengeldrekeningen?

4.30. De laatste vaak gestelde vraag is of de 'Slis-Stroom'-obiter dictum-constructie met bescherming van de belanghebbende tegen het faillissement van de rekeninghouder kan worden doorgetrokken naar algemene kwaliteitsrekeningen ('derdengelden', zonder aparte stichting), en daarmee tevens tot zonder een daarop gerichte overeenkomst tussen de betrokken betalers (begunstigers) resp. hun crediteuren.

Deze vraag is voor notarissen en deurwaarders inmiddels via de genoemde speciale wettelijke regelingen in positieve zin opgelost. De vraag ligt daarbuiten nog open, aangenomen al (vgl. vraag 2 hierboven) dat een kwaliteitsrekening (ook een specifieke kwaliteitsrekening) voor andere dan deze of dergelijke beroepsgroepen toelaatbaar wordt geacht.

4.31. De wetgever van de mede met het oog hierop vernieuwde WNot en GDW durfde, blijkens deze wettelijke aanpassingen en de wetsgeschiedenis, niet op een erkenning door de rechtspraak te vertrouwen.

Artikel 25 WNot (waaraan art. 19 GDW vrijwel identiek is) geeft een regeling voor de notariële generieke kwaliteitsrekening. De memorie van toelichting bij art. 25 WNot - toen nog genummerd: 22 - vermeldde onder meer:

'Voor de figuur van een "generale kwaliteitsrekening" is een wettelijke basis gewenst. Dat afscheiding met zakenrechtelijk gevolg door een dergelijke rekening mogelijk is, kan niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid uit HR 3 februari 1984 NJ 1984, 752, waarin slechts sprake is van een afscheiding door "storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper" of langs een "- voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg." Over een rekening in kwaliteit ten behoeve van alle betrokken tegenwoordige en toekomstige derden tezamen is daarmee nog weinig gezegd. In elk geval is duidelijk dat de figuur van een dergelijke rekening in geval van een deconfiture van de notaris tot een aanzienlijk gecompliceerdere situatie leidt dan een incidentele rekening die ook vermeldt ten behoeve van welke derden zij door de notaris geopend is.'(29)

De wetgever had dus twijfels over de 'houdbaarheid' op basis van het Slis-Stroom-arrest van een generieke notariële kwaliteitsrekening in plaats van de in dat arrest bedoelde specifieke notariële kwaliteitsrekening.

4.32. De voorzichtigheid van de wetgever ten behoeve van potentiële slachtoffers van in déconfiture gerakende notarissen en gerechtsdeurwaarders valt te begrijpen: de twee nieuwe wetten waren immers primair gericht op een zo groot mogelijke rechtszekerheid ten deze.

Met de 'wijsheid van achteraf' laat zich anno 2003 echter verdedigen dat in die gevallen waarin de rechtspraak overigens - met doorbreking van de paritas creditorum, het onderwerp waarover hierboven gesproken is - op basis van het algemene vermogensrecht kwaliteitsrekeningen wíl toelaten, het onderscheid tussen de specifieke rekening à la het Slis-Stroom-arrest en een generieke derdenrekening niet meer doorslaggevend(30) behoeft te zijn, onverminderd de duidelijkheidseis. In deze zin ook, als ik goed zie, W. Snijders in TvI 1999, p. 152 r.k. onderaan.

5. Bespreking van de cassatiemiddelen

Onderdelen I t/m IV

5.1. De eerste vier onderdelen van het cassatiemiddel zijn gericht tegen de r.ovv. 4.2 tot en met 4.4. Alle onderdelen klagen dat het hof ten onrechte niet een kwaliteitsrekening heeft aangenomen, althans niet een rekening waarvan het saldo buiten het faillissement van Procall valt, en/of dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.

Onderdeel I

5.2. Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 4.2 ten onrechte als regel de volgende cumulatieve vereisten stelt aan een 'kwaliteitsrekening in eigenlijke zin' (met als gevolg dat het saldo daarvan in geval van faillissement van de tussenpersoon/rekeninghouder niet in diens failliete vermogen valt):

(1)een overeenkomst tussen begunstiger en begunstigde krachtens welke de begunstiger op een rekening ten name van een tussenpersoon betaalt,

(2)een tussenpersoon die handelt in een bepaalde (vertrouwens-)kwaliteit,

(3)een en ander met de bedoeling dat de tussenpersoon het door de begunstiger op de kwaliteitsrekening gestorte geld pas doorbetaalt indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Het onderdeel betoogt dat een enkele overeenkomst en vertrouwensrelatie tussen (alleen) de tussenpersoon en de begunstigde, onder omstandigheden voldoende kan zijn. Ook betoogt het onderdeel dat niet steeds is vereist dat eerst na het voldoen aan bepaalde voorwaarden mag/moet worden doorbetaald.

Aan deze rechtsklachten voegt het onderdeel nog een motiveringsklacht toe.

5.3. Aan de Coöperatie kan worden toegegeven dat wellicht niet op het eerste gezicht duidelijk is wat het hof met een 'kwaliteitsrekening in eigenlijke zin' bedoelt. Een algemene wettelijke definitie van 'kwaliteitsrekening (in eigelijke zin)' bestaat immers niet.

5.4. Zelfs de jurist die zich zonder voorafgaande notie van 'kwaliteitsrekeningen' in het onderwerp verdiept, zal binnen korte tijd (toch niet meer dan hooguit een paar uur) hetzij via bestudering van het onderhavige procesdossier, hetzij via bestudering van literatuur en jurisprudentie over de kwaliteitsrekening, alras kunnen plaatsen wat het hof met 'kwaliteitsrekening in eigenlijke zin' bedoelt. Het hof bedoelt (natuurlijk) niets anders dan de rekening waarop de Hoge Raad het oog heeft in het obiter dictum van het Slis-Stroom-arrest, terwijl het hof door zijn nadere omschrijving ten opzichte van de meest beperkte lezing van dat arrest kennelijk reeds instemt met een andere (vertrouwens)kwaliteit dan enkel die van de notaris.

5.5. Aldus verstaan, mankeert tot zover niets aan 's hofs hier aangevochten oordeel.

5.6. Het onderdeel vervolgt intussen, als vermeld, dat een enkele overeenkomst en vertrouwensrelatie tussen (alleen) de tussenpersoon en de begunstigde, onder omstandigheden voldoende kan zijn. Ook betoogt het onderdeel dat niet steeds vereist is dat eerst na het voldoen aan bepaalde voorwaarden mag/moet worden doorbetaald.

5.7. Voor zover dit middelonderdeel aldus gelezen moet worden (helemaal duidelijk is dat niet) dat het zich enkel richt tegen het vereiste dat een kwaliteitsrekening specifiek moet zijn, met een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst tussen de 'begunstiger' (de betalingsplichtige) en de 'begunstigde' (diens crediteur), verwijs ik naar hetgeen ik hierboven in nrs. 4.30-4.32 heb gezegd. De kwalificatiekwestie (mag men hierbij spreken van een 'kwaliteitsrekening in eigenlijke zin') zou ik daarbij buiten haakjes willen plaatsen. De klacht kan naar mijn gevoelen opgaan, mits de tussenpersoon de vereiste vertrouwenskwaliteit heeft. Is dat laatste niet zo, omdat de Hoge Raad de klachten tegen 's hofs oordeel dat ProCall die kwaliteit ontbeert verwerpt, dan heeft de Coöperatie bij de aldus verstane klacht van dít middelonderdeel m.i. geen belang.

5.8. Voor het geval dit middelonderdeel zou bedoelen óók het vereiste van een vertrouwenskwaliteit als bedoeld in het arrest Slis-Stroom en in art. 25 Wet op het notarisambt aan te vechten, kan ik daar niét in meegaan.

Dat een verruiming (tot ondernemingen als ProCall of nog verder) mij niet aanspreekt, in het licht van het wettelijk voorrechtenstelsel en de belangen van de crediteuren-niet-separatisten, heb ik hierboven aangegeven in nrs 4.11-4.29, waarnaar ik verwijs. Dít onderwerp komt overigens nog terug in onderdeel III (eerste subonderdeel) van het middel.

5.9. Gelet op de toelichtring onder 4.1.7 van de Coöperatie bij onderdeel I, wil ik op deze plaats nog het volgende opmerken. Indien het Slis-Stroom-criterium van een vertrouwenstussenkomst tussen (kort gezegd) twee partijen die een derde belasten met toezicht op en regeling van een betaling indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, gereduceerd kan worden tot een enkele overeenkomst en vertrouwensrelatie tussen (alleen) de tussenpersoon en de begunstigde, is voor mij nog allerminst gegeven is dat de relatie tussen in casu de Coöperatie en ProCall als zo'n 'vertrouwensrelatie' moet gelden. Het gaat hier m.i. veeleer om een commerciële overeenkomst tussen een artsencoöperatie en een facturerings/incasso-onderneming. Daarbij heeft de Coöperatie, wellicht net als de was, de even essentiële als 'vervelende' debiteurenfacturering en -incasso 'de deur uit gedaan'. In modern jargon heet dat 'outsourcing'. Op zodanige marktbehoeften spelen ondernemingen als ProCall in. Hoezeer haar zorgvuldigheid past, net als de wasserij voor een ziekenhuis trouwens past, het gaat mij (veel) te ver om een dergelijke relatie Coöperatie-ProCall als een vertrouwensrelatie in de zin van het Slis-Stroom-arrest te kwalificeren.

5.10. Aan de rechtsklachten voegt het onderdeel de motiveringsklacht toe, dat uit het arrest niet blijkt in welke opzichten niet aan de bedoelde drie vereisten is voldaan en/of waarom dat prohibitief is voor het intreden van het rechtsgevolg dat het saldo van de kwaliteitsrekening niet in het failliete vermogen valt.

Mij dunkt dat het onderdeel in deze opzichten stoelt op onjuiste lezing van 's hofs arrest en aldus feitelijke grondslag mist. Bij toetsing aan de drie door het hof genoemde (en eerder in het middelonderdeel herhaalde) voorwaarden blijkt aanstonds dat aan geen der drie voorwaarden (uitgelegd in de zin van Slis-Stroom-arrest en het systeem van art. 25 Wet op het Notarisambt) voldaan is, met het daaraan door dat arrest (in zoverre niet achterhaald door art. 25 Wet op het Notarisambt) verbonden gevolg. Overigens ziet het onderdeel over het hoofd dat het hof in de aangevallen rov. 4.2 met de woorden 'zoals hierna blijkt' verwijst naar de rovv. 4.3 en 4.4, waar een nadere redengeving is te vinden.

Onderdeel II

5.11. Onderdeel II bevat, kortweg, de motiveringsklacht dat het hof in rov. 4.3 niet duidelijk aangeeft op grond van welke zwaarwegende criteria, bij niet voldoening aan de hiervoor vermelde drie vereisten, toch een kwaliteitsrekening kan worden aangenomen, en aldus niet naar behoren met redenen omkleed is.

Ik zou menen dat 's hofs - richting Coöperatie trouwens tegemoetkomende - oordeel dat 'voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden tot een ander oordeel kunnen nopen', een rechtsoordeel is. Daarvan uitgaande, miskent het onderdeel dat een motiveringsklacht niet met succes tegen een rechtsoordeel kan opkomen.

Ook overigens kan deze klacht m.i. niet tot cassatie leiden. Met de klacht over onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de criteria voor voldoende zwaarwegendheid, kan het onderdeel niet (met succes) bedoelen dat het hof in de aangevallen rov. 4.3 hieromtrent een algemeen college ten beste had moeten geven. Met zijn verwijzing naar de 'voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden' doelt het hof dan ook kennelijk en terecht op feiten en omstandigheden die ten deze in het partijdebat in appel aan de orde zijn, en waarop het hof vervolgens ook in rov. 4.4 ingaat. Aldus bezien mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Mocht het onderdeel gezegd willen hebben dat het hof op nog meer en andere dan de daar besproken feiten en omstandigheden had moeten ingaan, dan voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv.

Onderdeel III

5.12. Onderdeel III bevat twee subonderdelen, die zich beide richten tegen rov. 4.4.

Onderdeel III, eerste subonderdeel

5.13. Het eerste subonderdeel klaagt dat onjuist - althans ontoereikend gemotiveerd - is, 's hofs oordeel dat voor het aannemen van een kwaliteitsrekening (of een daarmee voor het faillissementsgevolg gelijk te stellen incassorekening) (steeds) een bijzondere vertrouwenspositie tussen de rekeninghouder en de begunstiger(s) bestaat, en dat overigens uit het arrest niet voldoende duidelijk blijkt waarom c.q. in welk opzicht de positie van ProCall ten opzichte van de Coöperatie bekleedde, niet als een voldoende vertrouwenspositie kan worden gekwalificeerd.

5.14. Bij dit subonderdeel, evenals bij andere (sub-)onderdelen, laat zich de vraag stellen of de Coöperatie bij de beoordeling daarvan belang heeft. Dat belang zal er niet zijn indien de Hoge Raad van oordeel is dat de onderhavige telebankierrekening niet in aanmerking komt voor het rechtsgevolg dat het saldo van de kwaliteitsrekening niet in het failliete vermogen valt omdat het hof terecht geoordeeld heeft dat niet voldaan is aan een of meer andere door het hof terecht gestelde (cumulatieve) vereisten.

5.15. Naar mijn mening heeft het hof terecht de eis gesteld van een bijzondere vertrouwensrelatie, in de zin van het Slis-Stroom-arrest en in de zin van hetgeen is opgemerkt bij de parlementaire behandeling van art. 25 (ontwerp: art. 22) van de Wet op het notarisambt van 1999. Bij een dergelijke vertrouwensrelatie gaat het, zoals eerder bleek, om aan de notaris of deurwaarder in diens kwaliteit toevertrouwde gelden, waaraan naar veler mening(31) toegevoegd kan worden de advocaat en de registeraccountant, terwijl ook arbiters genoemd zijn. Net als bij de (inmiddels wettelijk geregelde) afgescheiden rekeningen bij notarissen en deurwaarders, laten zich bij door advocaten, registeraccountants en arbiters behandelde zaken geheel vergelijkbare belangen denken die hen aanspraak geven op een vergelijkbare kwalificatie van vertrouwenspersoon. Indien - in afwachting van eventuele nadere wettelijke regelingen - door de jurisprudentie een scheidslijn moet worden getrokken, lijkt mij, overeenkomstig Asser-Mijnssen-De Haan(-Van Dam) de hier bedoelde scheidslijn een juiste.

Naar mijn mening terecht heeft het hof een onderneming als ProCall die zich toelegt op het factureren en incasseren van gelden voor opdrachtgevers niet onder zodanige vertrouwenspersonen willen scharen. Indien de Hoge Raad een dergelijk rechtsoordeel onderschrijft, stuit daarop de rechtsklacht af.

5.16. De motiveringsklacht gaat m.i. niet op omdat tegen de achtergrond van de discussie in de gedingstukken, waarin de discussie in de literatuur is gereflecteerd, voldoende duidelijk is waarop het hof het oog had bij de 'bijzondere vertrouwensrelatie': nl. hetgeen hierboven is vermeld.

5.17. Aan het hierboven gezegde wil ik nog het volgende toevoegen. Ik onderken dat vanuit het gezichtspunt van een crediteur als in casu de Coöperatie een scheidslijn als boven bedoeld onbevredigend zal worden gevonden, nu de Coöperatie net zo goed als in voorkomend geval in een notaris of deurwaarder, in dit geval in een facturerings- en incasso-onderneming haar 'vertrouwen' heeft gesteld. Dat is echter m.i. geen aanvaardbaar richtsnoer voor de beantwoording van de vraag die hier aan de orde is. Ieder die gelden aan anderen toevertrouwt of een vorderding laat openstaan, doet dat in het vertrouwen dat er zal worden terugbetaald, doorbetaald of verrekend, resp. betaald. Maar bij een faillissement loopt het mis, en dan is de vraag waarom de ene crediteur beter behandeld moet worden dan de andere. Het enkele gegeven, en nu beschaamde vertrouwen is daartoe natuurlijk ten enen male onvoldoende. Ik herinner nog maar even aan de overwegingen van de Hoge Raad in het Slis-Stroom-arrest:

'Daarbij valt te bedenken dat in een zodanig geval de betaling aan de notaris [lees: ProCall, A-G] zal zijn geschied in het vertrouwen dat deze de in zijn opdracht besloten verplichtingen strikt zal nakomen, in welk vertrouwen verkoper [lees: de Coöperatie, A-G] hier is beschaamd. Het is in overeenstemming met het wettelijke stelsel dat dit beschaamde vertrouwen niet tot een andere behandeling leidt dan dat van andere schuldeisers die evenzeer in hun vertrouwen in de notaris [lees: ProCall, A-G] beschaamd zijn.'

5.18. De Coöperatie heeft in cassatie nog gewezen op de op ProCall drukkende verplichting tot vertrouwelijke behandeling van de patiëntengegevens, zowel naar de Coöperatie als naar de patiënten toe.(32) Het gaat hier om verplichtingen ingevolge de toenmalige Wet persoonsregistraties.(33)

Het hof heeft echter kennelijk - net als de rechtbank - een zodanige verplichting tot vertrouwelijke behandeling in het licht van privacybelangen van de patiënten, niet redengevend, laat staan doorslaggevend geoordeeld voor het aannemen van een 'bijzondere vertrouwensrelatie' van financiële aard, waar het in deze zaak om gaat. Een zodanig oordeel van het hof getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het partijdebat geen nadere motivering.

Onderdeel III, tweede subonderdeel

5.19. Het tweede subonderdeel van onderdeel III klaagt dat onjuist - althans ontoereikend gemotiveerd - is, 's hofs oordeel dat Procall op grond van haar overeenkomst met de Coöperatie verrekeningsbevoegd was ten aanzien van de gelden op de incassorekening, in het licht van enige desbetreffende stellingen van de Coöperatie.

Die stellingen waren:

(i) dat de verrekeningsbevoegdheid in casu nimmer is gebruikt,

(ii) dat tussen partijen van meet af aan beoogd is dat daarvan geen gebruik zou worden gemaakt, en

(iii) dat aan de gemeenschappelijke bedoeling van ProCall en de Coöperatie geen afbreuk doet dat ProCall later de akte met het litigieuze artikel 7 [over de verrekeningsbevoegdheid] heeft opgesteld, welke akte overigens niet door de Coöperatie is ondertekend.

Dit gemeenschappelijke oogmerk van ProCall en de Coöperatie is, aldus het onderdeel, door de rechtbank in haar rov 4.5 als vaststaand feit aangemerkt, waartegen geen grief is gericht, zodat het hof aan die vaststelling gebonden was.

Het onderdeel sluit af met de stelling dat overigens niet - althans niet zonder meer - valt in te zien waarom het bestaan van zo'n verrekeningsbevoegdheid met betrekking tot eventueel door de Coöperatie aan ProCall verschuldigde provisie voor haar diensten(34) per se in de weg zou staan aan het aannemen van een (kwaliteits)rekening met het rechtsgevolg dat het saldo van de kwaliteitsrekening niet in het failliete vermogen valt.

5.20. Ook voor dit subonderdeel geldt hetgeen onder 5.14 met betrekking tot het (mogelijk ontbreken van) belang is opgemerkt.

5.21. Voor zover belang bij het subonderdeel wordt aangenomen, diene het volgende. Anders dan het onderdeel wil, heeft het hof de stellingen als hier bedoeld wel degelijk in de beschouwingen betrokken. Het hof overwoog immers (mijn cursiveringen, A-G):

'Hoewel het saldo op de incassorekening uitsluitend betalingen van patiënten betrof, acht het hof de gang van zaken niet van dien aard dat in dit geval van het algemene uitgangspunt dient te worden afgeweken. Daarvoor is niet alleen van belang dat ProCall geen bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten bekleedde, maar ook dat ProCall ingevolge art. 7 van de met de Coöperatie gesloten overeenkomst een verrekeningsbevoegdheid met de gelden op de incassorekening had. Dat zij deze bevoegdheid nimmer heeft gebruikt, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de Coöperatie en ProCall aanvankelijk beoogden een rekening ten name van de Coöperatie te openen, maar dat dit slechts om technische redenen niet is gerealiseerd, legt onvoldoende gewicht in de schaal om de hoofdregel en daarmee de gelijkheid van de schuldeisers van ProCall, te doorbreken.'

Hierop stuit naar mijn mening de motiveringsklacht af.

Dat het hof niet ook nog afzonderlijk bij de in nr. 5.19 geciteerde deelstelling (iii) en niet bij rov. 4.5 van de rechtbank heeft stilgestaan, doet daaraan niet af, nu het daar overwogene niet iets (wezenlijks) toevoegde aan hetgeen het hof ten deze wél feitelijk tot uitgangspunt heeft genomen.

5.22. De rechtsklacht in dit subonderdeel richt zich tegen de door het hof gemaakte afweging: de hier door de Coöperatie bedoelde omstandigheid legt, aldus het hof, onvoldoende gewicht in de schaal om de hoofdregel en daarmee de gelijkheid van de schuldeisers van ProCall, te doorbreken. Het hof plaatst dit in de aangevallen overweging naast de ontbrekende 'bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten'.

5.23. Uit mijn eerdere stellingname in deze conclusie is gebleken dat ik, in het licht van de afweging tegen het wettelijk voorrechtenselsel resp. de paritas creditorum, reeds het ontbreken van de 'bijzondere vertrouwenspositie' doorslaggevend acht om de door ProCall voor de Coöperatie geïnde gelden niet aan ProCall's faillissement te onttrekken.

Dat dit voor het hof een zelfstandig dragende grond was, is alleszins denkbaar, maar niet zeker.

Indien de Hoge Raad van zijn kant zou oordelen dat het ontbreken van de 'bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten' op zichzelf doorslaggevend is, mist - zoals ik eerder aangaf - de (rechts-)klacht van ProCall tegen het meewegen in dezelfde overweging van de verrekeningsbevoegdheid (en het daaraan niet laten afdoen dat die niet gebruikt is en niet beoogd was om te gebruiken) belang: zulks omdat na vernietiging en verwijzing het hof waarnaar verwezen wordt, niet tot een andere eindbeslissing zou kunnen komen.

5.24. Als de Hoge Raad het ontbreken van de 'bijzondere vertrouwenspositie tussen de Coöperatie en haar patiënten' niét op zichzelf doorslaggevend acht (of oordeelt dat in casu een dergelijke positie aanwezig kan worden geoordeeld), dan is op basis van het hier - nog steeds - besproken tweede subonderdeel van onderdeel III de vraag aan de orde of de omstandigheid van de door het hof aanwezig geoordeelde verrekeningsbevoegdheid kan gelden als een bijkomende of zelfstandige grond om de door ProCall voor de Coöperatie geïnde gelden niet aan het faillissement van ProCall te onttrekken.

En als die vraag bevestigend beantwoord zou worden, komt nog de vraag aan de orde of dááraan weer kan afdoen dat van die bevoegdheid geen gebruik gemaakt is en dat (vaststaat dat) ProCall en de Coöperatie de gemeenschappelijke bedoeling hadden dat daarvan geen gebruik zou worden gemaakt.

5.25. De eerste van deze twee vragen is door de Coöperatie aan het slot van het onderhavige onderdeel van middel III aan de orde gesteld.

5.26. Ik geef hieronder de tekst van het desbetreffende art. 7 van de overeenkomst tussen

ProCall ('de bewerker') en de Coöperatie ('de hulpverlener') nog even weer:

Artikel 7.

De Bewerker is gerechtigd alle aan de hulpverlener verschuldigde bedragen te verrekenen met alle door hulpverlener aan de Bewerker verschuldigde bedragen.

5.27. Nogmaals het hof, voor zover hier van belang:

'..., acht het hof de gang van zaken niet van dien aard dat in dit geval van het algemene uitgangspunt dient te worden afgeweken. Daarvoor is niet alleen van belang dat [...], maar ook dat ProCall ingevolge art. 7 van de met de Coöperatie gesloten overeenkomst een verrekeningsbevoegdheid met de gelden op de incassorekening had.'

5.28. Het subonderdeel gaat kennelijk uit van de volgende lezing van deze overweging: dat het hof, zelfs indien overigens wellicht voldoende reden zou zien om het saldo van de rekening tot het vermogen van de Coöperatie te rekenen, in deze overeengekomen verrekeningsbevoegdheid een beletsel ziet. Het subonderdeel zet zich daartegen af.

Ook de s.t. zijdens de curator en ProCall gaat (in nr. 25.2.4) hiervan uit.

5.29. Kan, uitgaande van zodanige lezing, het argument van het hof hout snijden?

Ik meen dat dit tot op enige hoogte het geval is. Met een oogmerk een afgescheiden vermogen ten behoeve van de Coöperatie te vormen, laat zich niet goed rijmen een onbeperkte, 'automatische' verrekeningsmogelijkheid ten behoeve van ProCall voor 'alle door [de Coöperatie] aan [ProCall] verschuldigde bedragen': verdergaand dan de mogelijkheden ingevolge art. 6:127 e.v. BW.

Het uitsluiten van iedere verrekeningsmogelijkheid zou eerder in rede hebben gelegen. Dit klemt nog iets meer in samenhang met de 'bijzondere vertrouwensrelatie'.

Erg sterk acht ik - nog steeds: in deze lezing van de overweging - het argument van het hof echter niet.

5.30. De vraag is intussen of het subonderdeel wel van een juiste lezing van 's hofs hier aangevallen deeloverweging uitgaat.

Onbevangen lezing van artikel 7 van de overeenkomst levert immers wel degelijk een argument ten gunste van de curator op. Artikel 7 spreekt immers van 'aan de hulpverlener verschuldigde bedragen'. Dat veronderstelt dat op de onderhavige rekening ontvangen bedragen door ProCall aan de Coöperatie verschuldigd zijn, en dat veronderstelt dus dat zij zich níet reeds in het vermogen van de Coöperatie, maar in het vermogen van ProCall bevinden.

5.31. Aldus gelezen, is 's hofs overweging, wat er van de exacte grammatica zij, consistent en begrijpelijk.(35) Ik houd het er op dat de overweging aldus verstaan moet worden, en dat het onderdeel daarom faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.32. Voor het geval dat de Hoge Raad (toch) toekomt aan de tweede in nr. 5.24 gereleveerde (vervolg)vraag, zou ik die vraag als een non-vraag willen afdoen.

Dat van een bevoegdheid geen gebruik gemaakt is, doet op zichzelf niet terzake, als aan de aanwezigheid van de bevoegdheid wél betekenis toekomt.

Als vaststaat dat partijen als in casu ProCall en de Coöperatie de gemeenschappelijke bedoeling hadden dat van de bevoegdheid geen gebruik zou worden gemaakt, dient zo'n U-bocht m.i. eenvoudig geëcarteerd te worden: dan hebben partijen (dus) een dergelijke bevoegdheid niét overeengekomen, c.q. uitgesloten.

Onderdeel IV

5.33. Onderdeel IV bevat, kort weergegeven, de klacht dat het hof zijn beslissing niet, althans niet met toereikende motivering, (mede) op het beginsel van de paritas creditorum heeft kunnen baseren.

5.34. Uit het voorafgaande (in het bijzonder nrs. 4.16-4.29) volgt dat ik meen dat (afzonderlijke) klachten dienaangaande niet opgaan. Naar ik hiervoor heb opgemerkt, dient de afweging van het belang van een partij als de Coöperatie steeds in de sleutel van afweging tegen de belangen van de (concurrente) crediteuren te staan.

Niettemin zal ik onderdeel IV en zijn subonderdelen hierna nog kort bespreken.

5.35. Het onderdeel poneert vooreerst (tweede volzin) dat door het erkennen van de kwaliteitsrekening (of een voor het beoogde rechtsgevolg daarvan gelijk te stellen incassorekening) de (overige) schuldeisers van ProCall niet worden benadeeld. In de derde volzin wordt dit aldus uitgewerkt, dat nu noch de vorderingen van de Coöperatie op haar patiënten ooit verhaalsobject voor de schuldeisers van ProCall zijn geweest, en nu door het hanteren c.q. erkennen van een kwaliteitsrekening (of een voor het beoogde rechtsgevolg daarvan gelijk te stellen incassorekening) hun verhaalsrechten ook niet worden verminderd, van een doorbreking van de paritas creditorum geen sprake is.

5.36. Deze stellingname leent zich m.i. voor opneming in het voorbeeldenboek van cirkelredeneringen. Omdat de aanspraken van de Coöperatie via de kwaliteitsrekening (resp. de incassorekening met hetzelfde effect) gerekend zouden moeten worden tot het vermogen van de Coöperatie en zich daarmee aan de schuldeisers van ProCall onttrekken, worden die schuldeisers niet benadeeld, zo redeneert de Coöperatie. Maar de vraag moet natuurlijk luiden: worden dóór het zetten van de stap van het erkennen van de kwaliteitsrekening (resp. het alternatief met hetzelfde effect) in plaats van het afzien van zodanige stap, de overige schuldeisers van ProCall benadeeld? Het antwoord op die vraag kan - wars van retorica - niet anders dan bevestigend luiden.

De afweging tegenover de paritas creditorum, zoals de Hoge Raad die in het arrest Slis-Stroom heeft gemaakt, in de toen voorliggende notariële context en met de daar aangegeven strikte voorwaarden, zal bij een bepleite verruiming zoals in deze zaak (of wellicht verenging, in een toekomstige zaak) telkens opnieuw moeten worden gemaakt.

5.37. De vierde volzin (van 'Zulks klemt te meer' t/m 'door de patiënten betaalde bedragen.') behelst m.i. een even opzichtige cirkelredenering, en behoeft dan ook geen verder commentaar.

5.38. De vijfde en laatste volzin van onderdeel IV (vanaf: 'Niet, althans onvoldoende duidelijk...') probeert met een motiveringsklacht een rechtsoordeel aan te tasten. Dat is niet mogelijk.

5.39. Ook onderdeel IV kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel V

5.40. Onderdeel V richt zich tegen rov. 4.5.

Het klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Coöperatie haar vordering terzake de na faillissementsdatum op de incassorekening binnengekomen bedragen - welke vordering het hof in navolging van partijen heeft gekwalificeerd als een boedelvordering - in het faillissement geldend diende te maken en niet buiten faillissement in de onderhavige procedure, waarna het hof in rov. 5 en in het dictum de gehele vordering van de Coöperatie - met inbegrip derhalve van de als boedelvordering gekwalificeerde vordering terzake de na faillissementsdatum op de incassorekening binnengekomen gelden - afwijst en de Coöperatie veroordeelt in de kosten van het geding.

Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de curator een boedelvordering in beginsel ogenblikkelijk aan de boedelschuldeiser dient te voldoen, bij gebreke waarvan de boedelschuldeiser de curator in rechte kan betrekken teneinde diens boedelvordering geldend te maken. Een boedelvordering, zo gaat het onderdeel verder, behoeft immers niet ter verificatie te worden aangemerkt of anderszins in het faillissement geldend te worden gemaakt. Waar partijen, zo besluit het onderdeel, het er in appèl over eens waren dat sprake is van een boedelvordering (met dien verstande dat dit een subsidiaire stelling van de Coöperatie was), had het hof die vordering in zoverre moeten toewijzen.

5.41. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Het is juist dat boedelschulden een onmiddellijke aanspraak geven op de boedel, en het is ook juist dat zij niet ter verificatie behoeven te worden aangemeld.(36) Zulks impliceert evenwel uitdrukkelijk niet dat die boedelschulden steeds ook onmiddellijk moeten worden voldaan. De curator kan immers pas tot volledige betaling overgaan indien hij kan overzien dat voor integrale afdoening ruimte is.(37) Mocht blijken dat er onvoldoende saldo is dan zullen de boedelcrediteuren met een ponds-pondsgewijze verdeling genoegen moeten nemen.

Het voorgaande wordt in het onderdeel miskend.

5.42. Buiten dat heeft de Coöperatie ook niet om veroordeling tot betaling van eventuele boedelschulden gevraagd. Zij heeft in de procedure uitsluitend verzocht om, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de saldi op de desbetreffende rekening buiten het faillissement vallen, waarna zij heeft gevorderd om ProCall, subsidiair de curator, te veroordelen deze saldi aan de Coöperatie te voldoen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan de ook in appel onomstreden r.ovv. 2.1 tot en met 2.7 (beide paragrafen met het nr. 2.7) van het vonnis van de rechtbank.

2 In (het eerste) nr. 2.7 van het vonnis van de rechtbank staat '1987', doch dit is kennelijk een verschrijving.

3 Zie rov. 3.1. van het vonnis van de rechtbank.

4 Het vonnis van de rechtbank is besproken in JOR 2000, nr. 61 door J.J. van Hees, en in TvI 2000, p. 109 e.v. door A. Verbeke en R.D. Vriesendorp; zie ook E.C.M. Wolfert in TvI 2002, p. 41 e.v.

5 Het arrest van het hof is besproken in JOR 2002, nr. 84 door A. Steneker, en in TvI 2002, p. 41 e.v. door Wolfert.

6 In het cassatiedossier hebben de advocaten literatuuroverzichten aan hun schriftelijke toelichtingen gehecht.

7 Thans algemeen aangeduid als het arrest Slis-Stroom, maar in oudere literatuur ook nog wel als: [betrokkene 1]/Mr. van Andel q.q.

8 Voor het bedenken van die term (en trouwens ook de constructie) pleegt men de eer toe te kennen aan G.E. Langemeijer i.v.m. diens opstel 'Bankrekeningen ten behoeve van anderen' in NJB 1942, pp. 177-185.

Volstrekt terzijde opper ik de door mij niet eerder gesignaleerd geziene vraag, of de aanleiding voor Langemeijers artikel op dat moment wellicht ingegeven was door (betere) bescherming van toevertrouwd Joods giraal vermogen.

9 Vgl. PG boek 3 BW (Inv. 3,5 en 6), p. 1202. Vgl. ook W. Snijders, TvI 1999, p. 151.

10 In geval van derdenbeslag bij de notaris door een crediteur van bijv. de koper (c.q. bij faillissement van de koper) na het transport van een onroerend goed maar vóór de doorbetaling door de notaris loopt de verkoper geen risico, nu bij de 'spiegelbeeldig voorwaardelijk rechthebbenden' op het moment van het transport de notaris voor de verkoper in plaats van voor de koper is gaan houden. Vgl. bijv. Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 3e druk 2001, nr. 208, de conclusie van A-G Bakels bij HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren/Tekstra), onder 2.6 met aanhaling van verdere literatuur, en de noot van HJS onder het arrest sub 8.

11 L. Groefsema, Gelden van derden, in Kortmann e.a. (red.) Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer 1997, p. 107.

12 Wet van 3 april 1999, Stb. 190. Hierover verderop meer.

13 M.i. valt goed te verdedigen dat dit in het Slis-Stroom-arrest al te lezen was, maar dat is eensdeels wijsheid achteraf, en anderdeels doet het er niet meer toe.

14 NJ 2001, 630 m.nt. Kortmann, JOR 1999, 157 m.nt. N.E.D. Faber, NTBR 2000, p. 69 m.nt. Van der Wiel.

15 In gelijke zin Faber in zijn JOR-noot bij de Bahceci-zaak en eerder in dezelfde zin T.H.D. Struycken, WPNR 6241 (1996), p. 753 l.k.

16 Van Hees heeft met name het oog op duidelijkheid dát de desbetreffende gelden zijn afgescheiden.

17 In Verslag van de vergadering van de Vereeniging 'Handelsrecht' van 27 april 1990 over Eigendom ten titel van beheer naar komend recht, Zwolle 1991, pp. 46-47.

18 De wetgever van de nieuwe WNot zou dan vermoedelijk harder gelopen hebben, of er zou misschien een 'noodwetje' zijn gekomen.

19 Volgens sommigen zelfs beter. Vgl. Wolfert, TvI 2002, p. 41 e.v.

20 T.a.p. worden genoemd Kortmann, Vertrouwd met de trust (1996), p. 183 e.v. en Faber, id., p. 234 e.v.

21 Volgen verdere verwijzingen (A-G).

22 Hand. I , 23 maart 1999, pp. 24-1056-1057.

23 Vgl. de feitenomschrijving in par. 2 supra.

24 Eerder, in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (20 november 1988) bij het voorstel voor de nieuwe Wnot, ging de regering er overigens van uit dat de lijn in Slis-Stroom zich niet (zonder nadere wetgeving) leende voor een doortrekken naar beroepsgroepen buiten het notariaat (laat staan nog ruimer). Aldaar gaf de regering aan dat het haar streven is om op termijn te komen tot een algemene, voor alle vrije beroepsbeoefenaars geldende regeling (Kamerstukken I, 23 705, nr. 25a, p. 4 onderaan/p. 5 bovenaan). Uit deze Nadere memorie van antwoord valt af te leiden dat voor andere beroepsgroepen het aanhouden van een stichting derdengelden vooralsnog als de enige voor de hand liggende (en acceptabele) oplossing werd beschouwd (t.a.p. p. 5, derde alinea). Vgl. ook de brief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer inzake de GDW en de WNot d.d. 26 november 2001, Kamerstukken II, 2001-2002, 22775 en 23706, nr. 21.

25 Noot onder HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren/Tekstra), sub 9.

26 In hun amusante 'Hollands Dagboek', gedateerd 13-19 maart 2020 (!), voeren Du Perron en Salomons een niet bestaande 'VCC' op: een Vereniging van Concurrente Crediteuren. De 'schrijfster' van het dagboek is een zekere mevrouw mr. J. Nooitgedacht, die op 20 maart 2020 afscheid zal nemen als Presidente van de Hoge Raad. Zij verhaalt daar onder meer over een lunch op 16 maart 2020 met twee vriendinnen, waaronder Saskia Asser, die voorzitter is van de onlangs (!) in het leven geroepen Commissie tot Herziening van het Burgerlijk Wetboek. 'Saskia kwam iets te laat op de lunch, omdat ze een delegatie van de Vereniging van Concurrente Crediteuren VCC op bezoek had, die er nogmaals bij haar op kwam aandringen het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW in het herziene BW weer op te nemen, zij het in een nieuwe, niet mis te verstane redactie. Het huidige fiduciaverbod heeft in de praktijk nauwelijks betekenis sinds een roemruchte uitspraak uit 1995 van de Hoge Raad. Zij heeft natuurlijk geen enkele toezegging gedaan, vertelt ze, maar ze lijkt toch niet ongevoelig te zijn voor het argument van de VCC dat het eigendomsrecht naar zijn aard niet bestemd is om als zekerheidsrecht te dienen.' Zie NJB 1995 (!), pp. 1505-1506.

27 Ik onderken dat er onder deze crediteuren groepen zijn die wél hun stem weten te laten horen, en dat geldt met name voor de fiscus.

28 Terzijde: ik zou liever zeggen: een aan de invoering van de nieuwe Wet op het notarisambt voorafgegane, en door die wet inmiddels minder dringend gemaakte onwikkeling.

29 Kamerstukken II, 23 706, nr. 4, p. 29 onderaan.

30 Met de woorden 'niet doorslaggevend' is overigens niet gezegd dat de goederenrechtelijk afgescheiden generieke derdenrekening dogmatisch en in de praktijk ook probleemloos zou zijn.

31 Maar niet noodzakelijk die van de Hoge Raad. En wat de regering betreft: eerder bleek dat de bij de behandeling van de voorstellen voor de nieuwe WNot en de nieuwe GDW betrokken bewindslieden er allerminst van overtuigd waren dat andere beroepsbeoefenaren (buiten de notarissen dus) zonder wettelijke grondslag in aanmerking zouden komen voor toepassing van het Slis-Stroom-obiter dictum, laat staan als het om een generieke rekening zou gaan.

32 Zie s.t. namens ProCall nr. 4.1.7 (p. 18, eerste alinea) en iets meer uitgewerkt de repliek namens ProCall nr. 4 (p. 3) waar verwezen wordt naar een stelling in de CvR in prima, nr. 16. Aldaar lezen wij: 'Overigens was Procall uit hoofde van hogergenoemde overeenkomst met de Coöperatie (productie 1, conclusie van antwoord) verplicht te voldoen aan eisen met betrekking tot persoonsregistratie en vertrouwelijke informatie waaraan de Coöperatie is gebonden.'

33 Per 1 september 2001 vervangen door de Wet bescherming persoonsgegevens.

34 Ik teken aan dat een zodanige beperking tot provisies in art. 7 niet te lezen is. De in het artikel 7 neergelegde verrekeningsbevoegdheid is daarentegen maximaal ruim geformuleerd.

35 Wolfert die in TvI 2002/1, p. 41, het arrest bespreekt, legt op p. 43, l.k., de vinger op de omstandigheid dat het hof de mogelijkheid van verrekening niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen.

36 Zie onder meer de losbladige Faillissementswet (De Liagre Böhl), art. 26 aant. 8, J.J. Knol c.s., Faillissementsgids, 2002, p. 46 en B. Wessels, Insolventierecht, deel VII (2001), nr. 7078.

37 Zie onder meer Wessels a.w., nr. 7082.