HR, 02-09-2016, nr. 14/04926

Heden concludeer ik in twee effectenleasezaken. Het gaat om de onderhavige zaak (hierna: Dexia/ [verweerder]) en de zaak met nummer 14/04914 (hierna: [betrokkene 1] /Dexia), waarin het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vrijwel gelijkluidende arresten heeft gewezen. In beide zaken zijn de effectenleaseovereenkomsten, zoals overigens ook in vele andere gevallen, niet rechtstreeks met Dexia gesloten doch door tussenkomst van een cliëntenremisier. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of de omstandigheid dat een cliëntenremisier zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt bij Dexia doch tevens beleggingsadvies heeft gegeven, in de relatie met Dexia leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW dan geldt volgens de ‘vaste’ jurisprudentie inzake effectenleasezaken (in deze zaken ook het ‘hof-model’ genoemd).

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze vraag bevestigend beantwoord en vervolgens de beleggers in beide zaken toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de in deze zaken optredende cliëntenremisier Spaar Select de beleggers, [verweerder] onderscheidenlijk [betrokkene 1] , heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten.

Het oordeelde daartoe dat volgens de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving gold dat het een cliëntenremisier als Spaar Select, die volgens de generieke Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 van de vergunningplicht was vrijgesteld, niet was toegestaan om tevens zonder vergunning beleggingsadviezen te geven en dat Dexia zich zowel onder vigeur van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 alsook reeds onder vigeur van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 moest onthouden van het accepteren van cliënten van cliëntenremisiers die tevens als beleggingsadviseur van die cliënten zijn opgetreden. Het gaat dan meer specifiek om art. 25 NR 1995 respectievelijk art. 41 NR 1999 respectievelijk Het hof oordeelde voorts dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld ingeval zij deze publiekrechtelijke norm die mede strekt ter bescherming van beleggers, heeft overtreden, dat Dexia evenwel niet verwijtbaar heeft gehandeld ingeval zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de advisering door de cliëntenremisier doch dat de verantwoordelijkheid voor de door de cliëntenremisier zonder vergunning verrichte handeling en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid bij Dexia ligt indien Dexia daarvan wel wetenschap had of behoorde te hebben. Het hof heeft verder geoordeeld dat ingeval de beleggers slagen in het hun opgedragen bewijs en aldus in rechte komt vast te staan dat de belegger door Spaar Select is geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken in het ‘hof-model’ is beslist, doch dat de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW ertoe leidt dat 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van de belegger moet blijven.

Dexia heeft deze oordelen bestreden in haar cassatieberoep in de onderhavige zaak en in haar incidentele cassatieberoep in de zaak [betrokkene 1] /Dexia. Zij stelt dat beide zaken proefprocedures betreffen met als inzet of afnemers van effectenleaseproducten die door tussenkomst van een tussenpersoon met Dexia in contact zijn gekomen, een (veel) hogere schadevergoeding kunnen krijgen dan afnemers die zich rechtstreeks tot Dexia hebben gewend. Zij doet een beroep op uw Raad om geen gelegenheid te bieden om in de betrokkenheid van een tussenpersoon of enige andere omstandigheid aanleiding te vinden om de buitengerechtelijke afwikkeling van de nog niet afgewikkelde effectenleaseovereenkomsten nog langer “op te houden”. Het honoreren van het standpunt van de afnemers zou, zo betoogt Dexia, leiden tot een onaanvaardbare ongelijke behandeling van gevallen die niet materieel van elkaar verschillen.

Van de zijde van de beleggers is benadrukt dat uw Raad in de hierna te noemen (als een proefprocedure opgezette) zaak [...] /Dexia heeft benadrukt dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product. Zij betogen dat de omstandigheid dat het product is aangeboden door tussenkomst van een remisier die tevens als adviseur is opgetreden, wel degelijk aanleiding is om af te wijken van het ‘hof-model’, zoals ook het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaken heeft geoordeeld.

In de zaak [betrokkene 1] /Dexia heeft de belegger [betrokkene 1] in zijn principale cassatieberoep onder meer nog betoogd dat ingeval in rechte komt vast te staan dat hij door Spaar Select is geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW ertoe leidt dat alle nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) geheel voor rekening van Dexia moeten blijven en niet ‘slechts’ 80% zoals het hof oordeelde. In deze zaak wordt verder nog opgekomen tegen het oordeel van het hof dat Dexia niet op de voet van art. 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen) aansprakelijk kan worden gesteld voor het optreden van Spaar Select ingeval deze als financieel adviseur is opgetreden. Tevens komt in deze zaak aan de orde of aan de onderhavige effectenleaseproducten zodanige beleggingstechnische gebreken en intrinsieke risico’s kleefden dat Dexia ook daarvoor indringend had behoren te waarschuwen en dat, nu Dexia dat niet heeft gedaan, alle nadelige gevolgen voor rekening van Dexia dienen te blijven bij de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW.

Nu het in deze zaken in het bijzonder gaat om de vraag of een cliëntenremisier tevens als beleggingsadviseur mag optreden en of een effecteninstelling (in casu Dexia) onrechtmatig handelt ingeval zij een cliënt accepteert van een cliëntenremisier die tevens als adviseur is opgetreden, ga ik hieronder bij wijze van inleidende beschouwing in op de destijds, ten tijde van het sluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten, geldende publiekrechtelijke regelgeving. Het gaat daarbij om de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: Wte 1995), de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: de Vrijstellingsregeling Wte 1995), het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: Bte 1995), en voorts de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: NR 1995) in de zaak Dexia/ [verweerder] en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (hierna ook: NR 1999) in de zaak [betrokkene 1] /Dexia.

Aangezien het in beide zaken in het bijzonder ook gaat om de vraag of de omstandigheid dat een cliëntenremisier tevens beleggingsadvies heeft gegeven, leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW dan geldt volgens het ‘hof-model’, roep ik eerst nog in herinnering wat dat ‘hof-model’ inhoudt. Daarbij ga ik ook in op de latere jurisprudentie van feitenrechters waarin aan de orde is gekomen of het optreden van een tussenpersoon/cliëntenremisier leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW.

Deze inleidende beschouwingen zijn in beide zaken gelijkluidend.

2. De jurisprudentie betreffende de bijzondere zorgplicht en de schade-verdeling in effectenleasezaken

Inleiding

Effectenleaseproducten zijn vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw op de markt gebracht in vele verschillende verschijningsvormen. Naar schatting zijn er 300 verschillende producten op de markt gebracht. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat wordt belegd met geleend geld: de afnemer/belegger leent gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een bepaald geldbedrag, met welk bedrag voor hem effecten worden aangekocht. In alle gevallen moet dan ook niet alleen de geleende som worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar moet ook rente worden betaald. Effectenleaseproducten hebben voorts als gemeenschappelijk kenmerk dat de effecten gedurende de looptijd van de overeenkomst een bepaalde zekerheidsfunctie vervullen voor de aanbieder, zodat de afnemer tijdens die periode geen juridisch eigenaar is van de effecten dan wel de effecten bezwaard zijn met een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht ten behoeve van de aanbieder.

De aard van de vele honderden effectenleaseproducten is divers. Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten respectievelijk restschuldproducten. Afnemers van restschuldproducten zullen dus bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met een restschuld. Afnemers van aflossingsproducten zullen bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Ook bij aflossingsproducten kan overigens een restschuld overblijven, bijvoorbeeld ingeval niet conform de overeenkomst is afgelost of ingeval de overeenkomst voortijdig is beëindigd.

Vooral in de tweede helft van de jaren negentig zijn de effectenleaseproducten populair geworden. Een aantal factoren heeft daaraan bijgedragen. De gunstige ontwikkelingen op de aandelenmarkten in de jaren negentig hebben de belangstelling voor het beleggen gestimuleerd. Tevens werd het beleggen met geleend geld bevorderd door de fiscale aftrekbaarheid van rente voor effectenkrediet. Verder heeft een rol gespeeld dat deze producten werden aangeprezen met intensieve reclamecampagnes. De markt bereikte zijn hoogtepunt begin 2001 toen ongeveer 700.000 contracten uitstonden met een totale waarde van € 6,5 miljard. In datzelfde jaar had 6% van de Nederlandse gezinnen één of meer effectenleaseproducten in bezit.

Effectenleaseovereenkomsten zijn aanvankelijk (ook voor de afnemers) winstgevend geweest dankzij de gunstige koersontwikkeling van de effecten in de jaren negentig. Nadat begin 2000 de marktomstandigheden ingrijpend veranderden doordat het klimaat op de beurs verslechterde – de AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten – en de fiscale aftrekbaarheid van de leaserente werd beperkt en uiteindelijk afgeschaft, werden veel afnemers van effectenleaseproducten bij afloop van hun effectenleasecontract evenwel met vaak omvangrijke financiële tegenvallers geconfronteerd. De verkoop van effectenleaseovereenkomsten is eind 2003 gestaakt.

Zie hierover mijn conclusies voor de hierna genoemde effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009 en van 29 april 2011 met bronvermeldingen.

Het gaat bij de jurisprudentie van uw Raad inzake de schadeverdeling bij effectenleasezaken om de drie effectenlease-arresten van 5 juni 2009, te weten HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([...] /Dexia), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [...]) en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting GeSp/Aegon). Verder gaat het om de arresten van 29 april 2011, te weten HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ([...] /Dexia) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, NJ 2013/41 m.nt. J.B.M. Vranken ([...] /Dexia).

De bijzondere zorgplicht

Uw Raad oordeelde in de drie effectenlease-arresten van 5 juni 2009 dat op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's die zij redelijkerwijs niet kunnen dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.

Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan.

Deze uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht is tweeledig. Op de aanbieders van effectenleaseproducten rust de verplichting om de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan. Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan. Dat zou in strijd zijn met de partijautonomie van de particuliere belegger en met het beginsel van contractsvrijheid.

Beide verplichtingen, die nevengeschikt zijn, beogen, zoals gezegd, particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zij zijn niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

De relatie tussen de aanbieder van effectenleaseproducten en de potentiële beleggers kan niet als advies- of beheerrelatie worden aangemerkt. De relatie met een potentiële particuliere belegger verschilt in wezenlijke mate van de zogenaamde ‘execution-only’ relatie waarbij de dienstverlener reeds in contractuele relatie staat tot de belegger en de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders en waarbij niet op de wijze waarop dat is geschied in de effectenleasezaken, financiële producten worden aangeboden aan potentiële afnemers.

De civielrechtelijke bijzondere zorgplicht kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, aldus uw Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 ([...] /Dexia, rov. 4.11.5). Zie ook mijn conclusie voor [...] /Dexia (onder 3.21), waar ik in dat verband het volgende aanvoerde. De publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt. Schending van publiekrechtelijke gedragsregels kan overigens op haar beurt leiden tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW.

In de arresten van 5 juni 2009 was nog geen sprake van een meer algemene formule of vuistregel aan de hand waarvan de vraag beantwoord kon worden in welke gevallen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de effectenleaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere beleger zou vormen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten een algemene vuistregel gegeven die uw Raad in de arresten van 29 april 2011 heeft ‘gesanctioneerd’ nadat tegen twee van deze vier arresten cassatieberoep was aangetekend. Zie Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, JOR 2010/66, NJF 2010/12 (Dexia/ [...] ); Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981 (Dexia/ [...] ); Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en Hof Amsterdam 1 december 2009. ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983. De twee arresten van uw Raad zijn: HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ( [...] /Dexia) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, NJ 2013/41 m.nt. J.B.M. Vranken ( [...] /Dexia).

Gebleken is dat de aanbieders van effectenleaseproducten in het algemeen niet aan de bijzondere zorgplicht hebben voldaan. Ook in de onderhavige zaken heeft Dexia erkend dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

In genoemde arresten van 5 juni 2009 heeft uw Raad met betrekking tot de vraag of causaal verband in de zin van ‘condicio sine qua non-verband’ bestaat tussen het tekortschieten in de zorgplicht en het aangaan van de overeenkomst algemene regels geformuleerd. Dexia betwist niet dat dit causaal verband ook in de onderhavige zaken bestaat. Derhalve kan als uitgangspunt worden genomen dat de afnemers [verweerder] en [betrokkene 1] de overeenkomsten niet zouden hebben gesloten indien Dexia niet was tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht, dat het aangaan van de overeenkomsten aan Dexia kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW en voorts dat Dexia in beginsel de door de afnemers geleden schade dient te vergoeden, waaronder niet alleen de gerealiseerde restschuld moet worden begrepen doch tevens de ‘inleg’ (de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing en eventuele kosten). Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze betalingen als voordeel worden verrekend.

Vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens ‘eigen schuld’

Art. 6:101 BW schrijft voor dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. In art. 6:101 BW wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend.

Hartkamp en Sieburgh (Asser-Hartkamp-Sieburgh 6-II, 2013/114) wijzen erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101 BW. Ten eerste moet worden vastgesteld – aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW – dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij – de vierde stap – de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie.

Hartkamp en Sieburgh tekenen aan dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Zij wijzen erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgen zij, uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde – en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon – die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp en Sieburgh, slechts – en dan nog summier – gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.

Met betrekking tot de vermindering van de schadevergoedingsplicht van de aanbieder van effectenleaseproducten wegens ‘eigen schuld’ van de belegger, heeft uw Raad in de arresten van 5 juni 2009 de volgende uitgangspunten geformuleerd (ik citeer uit [...] /Dexia):

“5.6.2. Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.”

In het arrest [...] /Dexia heeft uw Raad overwogen dat een 40%-60% verdeling in geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt genomen zou kunnen worden, zodat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot (is beperkt tot) 60% van de restschuld ingeval geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en tot 60 % van de restschuld plus 60% van de betaalde rente- en aflossingstermijnen (en kosten minus dividenduitkeringen) indien wel sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

Het gerechtshof Amsterdam heeft vervolgens in zijn hiervoor genoemde arresten van 1 december 2009 een algemene ‘vuistregel’ geformuleerd voor de beantwoording van de vraag wanneer de effectenleaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware last opleveren.

Het hof heeft ook in algemene zin aangegeven welk deel van de schade voor rekening van de afnemer moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW. Het komt daarbij tot het oordeel dat als uitgangspunt geldt dat niet 40% doch slechts een derde deel van de schade voor rekening van de belegger dient te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot twee derde deel van de restschuld ingeval geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en tot twee derde van de restschuld plus twee derde van de betaalde rente- en aflossingstermijnen (en kosten) minus dividenduitkeringen indien wel sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

Het Amsterdamse hof is in genoemde arresten van 1 december 2009 voorts tot de slotsom gekomen dat in de gevallen die daar aan de orde waren, niet was gebleken van andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. Het overwoog daartoe dat de uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten reeds in de schadeverdeling tot uitdrukking komt, nu daarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheid dat zij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen zij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien zij zich redelijke inspanningen had getroost teneinde haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen alvorens deze aan te gaan. Dat Dexia op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten tot effectenlease heeft gedaan aan personen zonder noemenswaardige ervaring met het beleggen in effecten, zonder die personen afdoende op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij naar redelijke verwachting aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten konden voldoen, wettigt – aldus het hof – evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden. Ook de gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst tot effectenlease brengt niet mee dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden en zulks volgt evenmin uit de hoogte van de boetes die Dexia heeft bedongen voor het geval van tussentijdse beëindiging.

In een van zijn vier arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) heeft het hof Amsterdam voorts nog geoordeeld dat ook de door de belegger gestelde uitlatingen van tussenpersonen niet meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. Het hof verwees in dat verband naar zijn rechtsoverwegingen waarin het hof het beroep op dwaling verwierp op de grond dat Dexia, gelet op de bewoordingen van de leaseovereenkomsten, op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen heeft verstrekt om – wat er ook zij van mogelijke uitlatingen van de tussenpersonen – een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen en dat van de afnemer moet worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om te voorkomen dat hij die overeenkomsten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan en voorts dat hij door de tussenpersonen gegeven aanprijzingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid beschouwde.

Feitenrechtspraak m.b.t. de vraag of een andere schadeverdeling is aangewezen ingeval cliëntenremisiers hebben geadviseerd

De in de onderhavige zaken spelende vraag of de (gestelde) onrechtmatige gedraging van Dexia (het accepteren van de belegger als cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens advies heeft gegeven) een omstandigheid is die tussen Dexia en de belegger tot een andere verdeling van de schade moet leiden dan zoals eerder in effectenleasezaken (het hof-model) is beslist indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens als adviseur was opgetreden, is door het Amsterdamse hof in een arrest van 10 september 2013 anders beantwoord dan door het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaken. Ik geef de dragende overwegingen uit dat arrest hieronder reeds weer. De destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving die betrekking heeft op het optreden van de cliëntenremisier en op de positie van de effecteninstelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, komt hierna aan de orde onder 3.

Het Amsterdamse hof oordeelde in zijn arrest van 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830, NJF 2013/407, waarin evenals in de onderhavige zaken Spaar Select als cliëntenremisier was opgetreden, als volgt:

Geïntimeerde stelt dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens geïntimeerde te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de leaseovereenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Dexia was het volgens geïntimeerde op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van Spaar Select voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen zijn de tussen geïntimeerde en Dexia gesloten leaseovereenkomsten, die als gevolg van de verboden advisering zijn gesloten, nietig op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW, althans heeft Dexia volgens geïntimeerde daardoor onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus geïntimeerde.

Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 7 Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Spaar Select was een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder sub b Wte 1995. Ingevolge artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Spaar Select niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Niet in geschil is dat Dexia over een dergelijke vergunning beschikte.

Naar het oordeel van het hof faalt het hiervoor bedoelde beroep van geïntimeerde op de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten. De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de leaseovereenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van leaseovereenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest. Ingevolge art. 3:40 lid 3 BW mist de sanctie van lid 2 dus toepassing (vergelijk HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Verder is bij leaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is (vergelijk HR 5 juni 2009, LJN: BH2822). De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door Spaar Select, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten tot gevolg.

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad van Dexia overweegt het hof het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat Dexia tegenover afnemers van effectenleaseovereenkomst is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Dexia erkent dat die tekortkoming in het onderhavige geval ook aan de orde is, zodat zij conform de vaste jurisprudentie is gehouden de daardoor voor geïntimeerde ontstane schade te vergoeden. Het hof is van oordeel dat uitgaande van deze tekortkoming het hiervoor bedoelde verwijt, dat Dexia de leaseovereenkomsten met geïntimeerde heeft gesloten ondanks dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van geïntimeerde bij Dexia, geen zelfstandige betekenis heeft. Dit verwijt veronderstelt dat geïntimeerde ten onrechte door Spaar Select is geadviseerd, dan wel dat de advisering door Spaar Select niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit kan er echter niet aan toe- of afdoen dat Dexia zelf als aanbieder de op haar rustende verplichtingen jegens geïntimeerde niet is nagekomen en uit hoofde daarvan in beginsel tot schadevergoeding is gehouden. In dit verband maakt geïntimeerde ook niet concreet duidelijk dat en in hoeverre hij door de gedragingen van Spaar Select – mits bewezen en ervan uitgaande dat deze voor rekening komen van Dexia – méér of ander nadeel lijdt dan hetgeen volgens de genoemde vaste jurisprudentie voor schadevergoeding in aanmerking kan komen op grond van de eigen schending van de zorgplicht door Dexia.

Zie ook de arresten van het hof Amsterdam die na de hier genoemde uitspraak zijn gewezen: Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1136.

Ook in andere uitspraken van feitenrechters is aan de orde gekomen of de (gestelde) onrechtmatige gedraging van Dexia (het accepteren van de belegger als cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens advies heeft gegeven) een omstandigheid is die tussen Dexia en [verweerder] tot een andere verdeling van de schade moet leiden dan zoals eerder in effectenleasezaken (het hof-model) is beslist indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens als adviseur was opgetreden.

In een aantal gevallen is de uitkomst dat niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon (cliëntenremisier) beleggingsadviezen heeft gegeven. Aan de aanbieder van het effectenleaseproduct kan in dat geval in ieder geval geen handelen in strijd met publiekrechtelijke regelgeving worden verweten, zodat er geen reden is af te wijken van de door het hof Amsterdam in de 1 december 2009-arresten voorgestane wijze van schadeverdeling. Vgl. Rb. Noord-Nederland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811, NJF 2014/457 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4812, NJF 2014/458 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6304 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 3 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:357 (rov. 5.12).

Door feitenrechters wordt – anders dan door het hof Amsterdam – ook geoordeeld dat indien de afnemer kan bewijzen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct in strijd met publiekrechtelijke regelgeving (art. 41 NR 1999) heeft gehandeld, zulks een omstandigheid is die wel degelijk tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 31 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8979 (rov. 3.21.8); Rb. Zeeland-West-Brabant 31 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8980 (rov. 3.21.8); Rb. Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1476 (rov. 5.19). Zie voorts Rb. Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2472 en Rb. Overijssel 23 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3243, waarin wordt overwogen dat indien de stellingen van de belegger omtrent de advisering juist zijn, Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld doch dat van causaal verband tussen de schending van artikel 41 NR 1999 en de schade alleen sprake zal zijn indien de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt.

Er zijn ook feitenrechters die deze andere verdeling van de schade, evenals in de onderhavige zaken Dexia/ [verweerder] en [betrokkene 1] /Dexia, zo invullen dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de nadelige gevolgen voor 20% voor rekening van de afnemer dienen te blijven en dat de verplichting van de aanbieder van het effectenleaseproduct tot schadevergoeding 80% van de nadelige gevolgen bedraagt. Zie Rechtbank Noord-Nederland 9 september 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4381 en Rechtbank Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3658.

Zie verder ook Rb. Gelderland 15 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4566 die tot de slotsom komt, in een geval waarin de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de belegger zou vormen, 40% van alle nadelige gevolgen (de restschuld en het saldo van de inleg) voor rekening van de belegger dient te blijven en dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia dus 60% van de restschuld en de inleg bedraagt.

3. Vergunningplicht voor effecteninstellingen ingevolge de publiekrechtelijke regelgeving en de generieke vrijstelling voor de cliëntenremisier

Inleiding

Als gezegd, zijn in de onderhavige zaak de effectenleaseovereenkomsten met Dexia, evenals in de zaak [betrokkene 1] /Dexia en in vele andere gevallen, gesloten door tussenkomst van een cliëntenremisier, in casu Spaar Select. Het hof heeft in de onderhavige zaak en in de zaak [betrokkene 1] /Dexia, zoals hiervoor aangegeven, geoordeeld dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving meebracht dat een cliëntenremisier over een vergunning diende te beschikken indien hij zich niet beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij effecteninstellingen als Dexia doch tevens deze cliënt adviseerde en voorts dat niet alleen onder vigeur van de NR 1999 doch tevens onder vigeur van de NR 1995 gold dat het voor effecteninstellingen als Dexia was verboden cliënten te accepteren van cliëntenremisiers die niet over de vereiste vergunning beschikten. Het hof heeft geoordeeld dat overtreding van deze publiekrechtelijke norm die mede strekt ter bescherming van beleggers, impliceert dat de effecteninstelling onrechtmatig jegens de betrokken belegger heeft gehandeld.

In deze inleidende beschouwing ga ik in op het publiekrechtelijk effectenrecht dat ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten gold voor de cliëntenremisier en voor de effecteninstelling (zoals de aanbieder van effectenleaseproducten) die gebruik maakte van een cliëntenremisier. Daarna sta ik kort stil bij privaatrechtelijke consequenties van een overtreding van een publiekrechtelijke norm door de cliëntenremisier en de effecteninstelling.

De Wte 1995 en aanverwante regelgeving

Het Nederlands effectenrecht heeft zich in relatief korte tijd ontwikkeld tot een omvangrijk en gecompliceerd rechtsgebied dat voor een groot deel bestaat uit implementatie van Europese richtlijnen.” Aldus C.M. Grundmann-van de Krol in haar boek ‘Koersen door het effectenrecht’, zesde druk 2006, hoofdstuk 1, par. 1, eerste zin. Het onderstaande zeer beknopte overzicht ontleen ik aan hoofdstuk 1 van haar boek waarnaar ik verder verwijs.

Het financieel toezichtrecht heeft onder meer betrekking op effectenuitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en effecteninstellingen. Vanaf 1914 tot 1985 bestond er slechts één wet die onder de categorie effectenwetgeving van publiekrechtelijke aard viel, te weten de Beurswet 1914 die uitsluitend het toezicht door de Minister van Financiën op de Nederlandse effectenbeurzen regelde. Pas in 1985 kwam de eerste publiekrechtelijke effectenwet met betrekking tot de ‘buitenbeurshandel’ tot stand, te weten de Wet effectenhandel (Weh).

In 1988 werd de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, thans Autoriteit Financiële Markten (AFM)) opgericht. Het uitgangspunt hierbij was dat het toezicht op het effectenwezen in de toekomst niet meer door de Minister van Financiën zou worden verricht, maar door een onafhankelijke rechtspersoon die zelfstandig bestuurlijke en civielrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten. De AFM werd met ingang van 1 februari 1989 door de minister met toezicht belast.

In 1992 werd het toen nog in werking zijnde deel van de Weh alsmede de Beurswet 1914 vervangen door de Wet toezicht effectenverkeer 1992 (hierna: Wte 1992 (Stb. 1991/141)), de voorganger van de in de onderhavige zaken van toepassing zijnde Wet toezicht effectenverkeer 1995. Benadrukt werd dat (i) de overheid een verantwoordelijkheid heeft voor een adequate functionering van de effectenmarkten vanwege de sleutelrol die de effectenmarkten in het economisch proces vervullen en (ii) de bescherming van de beleggers bovenal wordt vorm gegeven door het bevorderen van de doorzichtigheid van de financiële markten door het stellen van regels inzake informatieverschaffing.

De Wte 1992 is in 1995 vervangen door de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995 (Stb. 1995/574)), vooral als gevolg van de noodzaak tot implementatie van de Europese Richtlijn beleggingsdiensten (93/22/EEG) (die in de literatuur overigens met enige regelmaat wordt aangeduid met de Engelse benaming Investment Services Directive (ISD)). Wat de terminologie betreft is in de Wte 1995 overigens overwegend vastgehouden aan de begrippen uit de Wte 1992. Zo handhaafde de wetgever ook het begrip ‘effectenbemiddelaar’. Met de Wte 1995 werd de rol van de toezichthouder vergroot. De Wte 1995 is nog meerdere malen aangepast aan Europese richtlijnen en (overige) actuele ontwikkelingen op het terrein van het financiële recht, waaronder uitspraken van de Hoge Raad. Zie ook mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie voor het arrest van uw Raad van 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4023, NJ 2012/361, m.nt. G. van Solinge (Befra/Rabobank), onder 4.

De handel in financiële producten wordt thans gereguleerd via de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft (Stb. 2006/475)). Deze wet is in 2007 ingevoerd en is hier derhalve niet van toepassing. Met de invoering van de Wft is onder andere de in de onderhavige zaken nog geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995 (Stb. 1995/574)) ingetrokken.

In de onderhavige zaak is, evenals in de zaak [betrokkene 1] /Dexia, de Wte 1995 van toepassing.

Aan de publiekrechtelijke effectenwetgeving, met name aan de ‘kernwet’ van het Nederlandse effectenrecht, de in de onderhavige zaken van toepassing zijnde Wte 1995, liggen – in navolging van diverse Europese richtlijnen – twee onderling samenhangende doelstellingen ten grondslag. Zie C.M. Grundmann-van de Krol in haar hiervoor aangehaalde boek ‘Koersen door het effectenrecht’, zesde druk 2006, hoofdstuk 1, par. 4 e.v. Naast een adequate functionering van de effectenmarkten is de bescherming van beleggers (de positie van de beleggers op de effectenmarkten) een op zichzelf staand doel maar tegelijkertijd ook een middel om eerstgenoemd doel te bereiken. De twee doelstellingen zijn derhalve, zo betoogt Grundmann-van de Krol: (i) handhaving van een adequate functionering van de effectenmarkten teneinde (2) de (potentiële) beleggers op die markten te beschermen. Het beleggersbelang vindt vooral zijn oorsprong in het gegeven dat de effectenmarkten niet goed kunnen functioneren en hun rol niet goed kunnen vervullen indien beleggers geen vertrouwen hebben en houden in (een correcte handel op) de effectenmarkten en bereid blijven risicodragend kapitaal te verschaffen. Het scheppen van waarborgen opdat beleggers vertrouwen hebben in de effectenmarkten is daarmee tevens een middel ter bereiking van een economisch doel: een adequate functionering van effectenmarkten.

In de Wte 1995 wordt op verschillende plaatsen de mogelijkheid geboden om vrijstelling te verlenen van de wettelijke gebods- en verbodsbepalingen. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28) bevat op dat punt een nadere regeling.

In de Wte 1995 wordt ook verwezen naar bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995/623) geeft daaraan een nadere uitwerking voor een aantal onderwerpen, zoals het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden of verrichten van effectendiensten en de vereisten waaraan een effecteninstelling bij de uitoefening van haar werkzaamheden is onderworpen. In het Bte 1995 wordt een aantal regels slechts op hoofdlijnen uitgewerkt en wordt de nadere invulling van die regels overgelaten aan de gedelegeerd toezichthouder, in casu de hiervoor genoemde Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Deze systematiek moet worden bezien in het licht van de gewenste flexibiliteit van het Besluit. Zij waarborgt dat adequaat kan worden ingespeeld op de verschillen die bestaan tussen de op de effectenmarkten opererende effecteninstellingen en voorts op de veranderingen die zich op die markten voordoen. Zie de toelichting op het Bte 1995, Stb. 1995/623, p. 33-34.

Het sluitstuk van de wet- en regelgeving op het gebied van het effectenverkeer als neergelegd in de Wte 1995 en het Bte 1995, wordt gevormd door de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42). Met de NR 1995 wordt uitvoering gegeven aan de in het Bte 1995 voorziene mogelijkheid van nadere regelgeving door de STE. De NR 1995 geeft invulling aan de normen zoals die in het besluit zijn neergelegd. Zie de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9. Uw Raad oordeelde dat de NR 1995 is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO (HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9222, NJ 2006/644).

In 1999 is de Wte 1995 gewijzigd ten aanzien van de toezichtstructuur (zie de Wet van 1 juli 1998 tot wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 met het oog op de ontwikkelingen in de organisatie van het toezicht op het effectenverkeer, Stb. 1998/483, in werking getreden op 1 februari 1999, zie Stb. 1999/31). Krachtens het nieuwe vergunning- en toezichtstelsel zijn alle effecteninstellingen, zowel de tot een effectenbeurs toegelaten als de niet tot een effectenbeurs toegelaten effecteninstellingen, onderworpen aan de Bte 1995 en de door de STE op basis van de Bte 1995 vastgestelde vergunning- en toezichtregels. Deze vergunning- en toezichtregels zijn neergelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999, Stcrt. 1999, nr. 12 / pag. 8), die de NR 1995 vervangt.

Volledigheidshalve merk ik op dat wijzigingen in de NR 1999 later onder meer hebben plaatsgevonden bij de Wijziging Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, Stcrt. 31 augustus 2001, nr. 168 / pag. 24, in werking getreden op 1 september 2001.

De vergunningplicht van art. 7 Wte 1995 voor effecteninstellingen

Een kernbegrip uit de Wte 1995 is het begrip effecteninstelling (art. 1 sub d Wte 1995). Onder een effecteninstelling wordt verstaan een effectenbemiddelaar (art. 1 sub b Wte 1995) of een vermogensbeheerder (art. 1 sub c Wte 1995). De Wte 1995 voorziet onder meer in regels omtrent de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder en in regels aangaande de verhouding tussen beleggers en tussenpersonen die financiële diensten aan beleggers verlenen.

Een effectenbemiddelaar wordt in art. 1 sub b Wte 1995 omschreven als degene die beroeps- of bedrijfsmatig een van de daar genoemde activiteiten verricht, waaronder (sub b onder 1°) het als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c (kort gezegd een overeenkomst tot vermogensbeheer), beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten. (Zie ook de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman voor Befra/Rabobank.)

Ingevolge art. 7 lid 1 Wte 1995 (dat bepaalt dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten) dient een (rechts)persoon die onder de omschrijving van effecteninstelling valt en als zodanig in of vanuit Nederland diensten wil aanbieden of verrichten, over een vergunning te beschikken en zich te houden aan de regels die gelden voor vergunninghouders.

Aan de aanvrager wordt, op zijn verzoek, een vergunning verleend indien voldaan wordt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering (waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van integere bedrijsvoering), en aan het publiek te verstrekken informatie. Zie hierover C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 4.

Art. 21 Wte 1995 schrijft voor dat de effecteninstelling die krachtens een vergunning diensten aanbiedt of verricht, moet zijn ingeschreven in een register waarin de effecteninstellingen zijn opgenomen die ingevolge een vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning gestelde beperkingen of verbonden voorschriften.

Art. 10 Wte 1995 bepaalt dat vrijstelling kan worden verleend van art. 7 eerste lid Wte 1995. Aan de vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld of voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van beleggers op die markten. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 bevat – als gezegd – op dat punt een nadere regeling. Deze Vrijstellingsregeling bevat ook generieke vrijstellingen, onder meer voor de cliëntenremisier, die als een effecteninstelling heeft te gelden. Zie over deze generieke vrijstelling hierna. Ook vrijgestelde effecteninstellingen moeten ingeschreven zijn met de aan de vrijstelling verbonden beperkingen en voorschriften, zo volgt uit de tweede zin van lid 1 van art. 21 Wte 1995. Dat register wordt gehouden door de STE (thans: AFM), tot wie overigens ook de kennisgeving betreffende het aanbieden of verrichten van effectendiensten wordt gericht, zoals bedoeld in art. 21, lid 1, tweede zin Wte 1995. Zie hierover F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002-5, p. 120-121. Het register is in te zien via de website van de STE (thans: AFM).

De cliëntenremisier, de beleggingsadviseur en de vergunningplicht

De cliëntenremisier is een instelling die werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten doordat hij beroeps- of bedrijfsmatig derden als cliënt aanbrengt bij een (andere) effecteninstelling. Hij valt daarmee onder de omschrijving van effectenbemiddelaar in de zin van art. 1 sub b onder 1° van de Wte 1995. Zie C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 13 (MvT, TK 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9). Vgl. ook M. van Luyn en E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 16 en F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 116 en 117.

Anders dan de orderremisier, geeft de cliëntenremisier niet voor de cliënt een order door aan de uitvoerende effecteninstelling, maar brengt hij – als gezegd – cliënten aan bij de effecteninstelling. Een cliëntenremisier acquireert aldus derden voor een effecteninstelling als mogelijke cliënt van die effecteninstelling. Dat acquireren kan geschieden door promotieactiviteiten. Een geïnteresseerde cliënt wordt doorverwezen naar de effecteninstelling waarvoor de cliëntenremisier optreedt en waarvan hij in de regel ook een vergoeding ontvangt. De meeste cliëntenremisiers zullen een overeenkomst aangaan met de effecteninstelling waar de cliënten aangebracht worden.

Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten. Beleggingsadviseurs vallen niet onder de wettelijke omschrijving van effectenbemiddelaars zolang zij hun cliënten niet in contact brengen met een effecteninstelling en hun dienstverlening beperken tot advisering over beleggen. Blijkens de parlementaire geschiedenis is het de beleggingsadviseur in dat verband zelfs niet toegestaan te adviseren omtrent de keuze van de effectenbemiddelaar of de instelling die de effectendiensten zal uitvoeren. Ingeval de beleggingsadviseur zijn cliënt in contact brengt met een specifieke effecteninstelling of adviseert over een specifieke effecteninstelling, is sprake van effectenbemiddeling en valt ook de beleggingsadviseur onder de vergunningplicht. Zie C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 186 (MvT, TK 1988-1989, 21038, nr. 3, p. 18-19), waar wordt opgemerkt:

“Personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in het kader van de effectenhandel uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties (beleggingsadviseurs), maar die zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar, worden in de zin van deze wet niet beschouwd als effectenbemiddelaars of vermogensbeheerders.

Indien bijvoorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.”

Zie voorts: F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 117 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 2.3), waar wordt benadrukt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in het kader van de effectenhandel uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties niet onder de omschrijving van effecteninstelling vallen, doch dat voorwaarde wel is dat zij zelf op geen enkele wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar.

De cliëntenremisier en de Vrijstellingsregeling Wte 1995

Art. 7 lid 1 Wte 1995 bepaalt, als gezegd, dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

Art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 bepaalt dat van art. 7 lid 1 Wte 1995 vrijstelling wordt verleend voor zover natuurlijke personen en rechtspersonen bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij (kort gezegd) een beleggingsinstelling of effecteninstelling die reeds aan toezicht is onderworpen. De cliëntenremisier valt daarmee onder deze generieke vrijstelling mits hij zijn cliënten aanbrengt bij zodanige beleggingsinstelling of effecteninstelling.

Reden voor deze vrijstelling is dat – gezien de aard van de dienstverlening – de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven. Zie de toelichting op de Vrijstellingsregeling Wte 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28, p. 6):

“Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (zogeheten remisiers A), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven. Teneinde echter te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de waarborgen die de vergunningplicht voor deze effectenbemiddelaars aan beleggers verschaft, wordt als voorschrift aan de vrijstelling verbonden dat wordt voldaan aan de gedragsregels, bedoeld in artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.”

De generieke vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 waarop de remisier aanspraak kan maken, is aan drie voorwaarden verbonden. De vrijstelling geldt uitsluitend ingeval de remisier cliënten aanbrengt bij een instelling die valt binnen de categorieën waarvoor vrijstelling kan worden verleend, waaronder valt een vergunninghoudende effecteninstelling zoals Dexia. De cliëntenremisier dient op te treden in overeenstemming met de gedragsregels zoals neergelegd in art. 24 Bte 1995. De cliëntenremisier moet als zodanig ingeschreven staan in het register waar ook de effecteninstellingen waaraan een vergunning is verleend, staan geregistreerd. Dat volgt uit art. 21 Wte 1995 en art. 12 Vrijstellingsregeling. Zie hiervoor ook F.M.A. ’t Hart, ‘De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995’, TvE 2002/5, p. 118 e.v. en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 3.2.1.

De in art. 24 Bte 1995 neergelegde gedragsregels – waaraan ook de cliëntenremisier zich dient te houden – staan niet op zichzelf, maar hebben een nadere uitwerking gekregen in de NR 1995 en NR 1999. Vgl. de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9.

In de NR 1995, en ook in de toelichting daarop, wordt niet duidelijk gemaakt in hoeverre de daarin opgenomen regels tevens zijn bedoeld voor de cliëntenremisier. Uit de toelichting op de NR 1995 blijkt wel dat met name is gedacht aan de vergunninghoudende effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder (vgl. de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9). Niet wordt daar vermeld de effectenbemiddelaar die is vrijgesteld van de vergunningplicht, zoals een cliëntenremisier. Toch mag naar mijn mening voor de NR 1995 worden aangenomen dat de daarin opgenomen regels, voor zover passend bij de werkzaamheden van de cliëntenremisier, ook van toepassing zijn op de cliëntenremisier. De NR 1995 is immers bedoeld als een uitwerking van de Bte 1995, waarvan duidelijk is dat de daarin geschreven gedragsregels ook voor de cliëntenremisier zijn bedoeld.

Voor de NR 1999 is expliciet gemaakt dat deze ook betrekking heeft op de cliëntenremisier. In de toelichting op de NR 1999 wordt immers expliciet aangegeven dat de Nadere Regeling op onderdelen tevens toepasbaar is op cliëntenremisiers en in de toelichting op artikel 1 NR 1999 wordt opgemerkt dat de cliëntenremisier gebonden is aan de in de Nadere Regeling opgenomen gedragsregels (Stcrt. 1999, nr. 12 / pag. 8, p. 28). Welke specifieke verplichtingen uit de NR 1999 op de cliëntenremisier van toepassing zijn, is ook duidelijk aangegeven. Zie nader F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 119.

F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 121 en 122, betoogt dat de in de praktijk meest knellende vraag is of de cliëntenremisier naast het aanbrengen van cliënten bij andere effecteninstellingen, aan cliënten ook adviesdiensten mag verlenen en, bij een ontkennend antwoord, op welke wijze beleggingsadvies van andere mededelingen of aanbevelingen onderscheiden kan worden.

Hij wijst erop dat de STE op 5 februari 2002 aan alle geregistreerde cliëntenremisiers een beleidsbrief heeft gestuurd teneinde bepaalde onderwerpen die de positie van de cliëntenremisiers raken, onder de aandacht te brengen en te verduidelijken. Aanleiding om de brief te versturen is – aldus de STE – de constatering dat cliëntenremisiers andere dan toegestane activiteiten verrichten en niet altijd de gedragsregels naleven. In deze brief wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”

In deze beleidsbrief stelt de STE zich op het standpunt dat het aan de cliëntenremisier is toegestaan om de potentiële cliënt te informeren over kenmerken van beleggingscategorieën, maar dat hij zich dient te onthouden van advies over een effectentransactie of vermogensbeheersactiviteit. De cliëntenremisier dient zich te beperken tot algemene informatie over beleggingscategorieën en specifieke informatie over de effecteninstelling waarvoor de remisier als tussenpersoon optreedt.

In de brief van de STE wordt verder opgemerkt dat de cliëntenremisier die transactiegerelateerde vergoedingen ontvangt van de effecteninstelling waarbij hij de cliënt aanbrengt, wordt vermoed beroeps- of bedrijfsmatig te adviseren. Hij valt dan niet onder de vrijstelling en is dus vergunningplichtig, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen verstrekt. F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 122, tekent hierbij aan dat een transactiegerelateerde vergoeding niet behoeft te impliceren dat de cliëntenremisier beleggingsadvies verstrekt. De achterliggende gedachte van de transactiegerelateerde vergoeding kan ook zijn om de cliëntenremisier evenredig te laten delen in de winst.

In dit kader is ook relevant de nieuwsbrief van de STE uit 2001 (de STE InZicht, jaargang 1, nummer 1, p. 7). In deze nieuwsbrief die is te raadplegen op www.afm.nl/~/media/files/publicatie/inzicht/inzicht_nr1.ashx, is te lezen:

“Cliëntenremisiers mogen uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. De cliëntenremisier mag bijvoorbeeld geen effectenorder van klanten doorgeven of geld van klanten onder zich houden. Zoals gezegd zijn deze tussenpersonen vrijgesteld van de vergunningplicht. Wel staan ze geregistreerd bij de STE. De cliëntenremisier dient zich te houden aan een aantal gedragsregels die zijn vastgelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR ’99). Een voorbeeld hiervan is dat de cliëntenremisier altijd dient te handelen in het belang van haar klanten. Een ander uitgangspunt van deze gedragsregels is dat de remisier geen handelingen mag verrichten die het adequaat functioneren van de effectenmarkten of het vertrouwen van de beleggers kan schaden. Indien de cliëntenremisier cliënten die bij effecteninstellingen zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over effectentransacties, dan is zij formeel vergunningplichtig. Dit is dus ook het geval indien de cliënten de effectenorders zelf doorgeven aan de effecteninstelling op basis van de adviezen van de cliëntenremisier. Over het handhavingsbeleid zal de STE enkele instellingen raadplegen.”

t Hart komt tot de slotsom dat de combinatie van het aanbrengen van cliënten in combinatie met het optreden als beleggingsadviseur, niet valt onder de generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de cassatieklachten.

’t Hart betoogt in dat verband dat de cliëntenremisier wel in staat zou moeten zijn om bepaalde producten in algemene termen aan te prijzen. Hij motiveert zijn standpunt als volgt:

“Immers, het is niet goed mogelijk om cliënten te acquireren zonder daarbij bepaalde producten aan te prijzen. De opvatting van de AFM biedt alleen ruimte om algemene informatie over beleggen te verstrekken en om bepaalde vergunninghoudende effecteninstellingen of kredietinstellingen aan te prijzen waarvoor de tussenpersoon als cliëntenremisier optreedt. (…) Zo rijst de vraag waarom de combinatie van het verrichten van de vergunningplicht vrijgestelde werkzaamheden als cliëntenremisier tezamen met het verrichten van een niet vergunningplichtige activiteit als beleggingsadviseur, vergunningplichtig is. Het antwoord daarop is dat juist de reden om cliëntenremisier vrij te stellen en om de beleggingsadviseur niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 te brengen, gelegen is in het feit dat cliëntenremisiers geen andere effectendiensten verlenen en dus uitsluitend in die betreffende hoedanigheid optreden. Het verstrekken van beleggingsadvies moet mijns inziens echter worden onderscheiden van het in algemene termen aanprijzen van bepaalde effecten of bepaalde effectendienstverlening. Het laatste kan niet worden opgevat als beleggingsadvies en zal door de belegger doorgaans niet als zodanig worden opgevat. Beleggingsadvies betreft het – veelal krachtens overeenkomst – verstrekken van advies waarbij de belegger vertrouwt of mag vertrouwen op bepaalde deskundigheid van de adviseur en het advies ook onderbouwd is en dus inhoudelijk meer is dan een enkele aanprijzing. Dit is dan ook de reden om uitsluitend vergunningen te verstrekken aan effecteninstellingen indien gebleken is dat de beleidsbepalers, waaronder de bestuurders, voldoen aan eisen van deskundigheid. Ik zie daarom geen reden om een cliëntenremisier te verbieden bepaalde effecten of producten in algemene termen aan te prijzen, zolang geen sprake is van beleggingsadvies. Het kunnen aanprijzen in algemene termen is ook feitelijk noodzakelijk om clientèle te acquireren. Bovendien zal het veelal zo zijn dat de belegger die afgaand op uitlatingen van een cliëntenremisier overweegt de aangeprezen effecten te kopen, dit meestal middels tussenkomst van een vergunninghoudend effecteninstelling zal doen. Deze vergunninghoudende instelling is verplicht om aan de hand van het ingevolge artikel 28 lid [1] NRte 1999 opgestelde cliëntenprofiel de cliënt, als effectenbemiddelaar of als vermogensbeheerder, te adviseren en neemt in die hoedanigheid bepaalde verantwoordelijkheden op zich jegens de belegger.”

De ‘andere effecteninstelling’ en art. 41 NR 1999/art. 25 NR 1995

De effecteninstelling bij wie de cliëntenremisier de cliënt aanbrengt, wordt ook de ‘uitvoerende effecteninstelling’ of ‘andere effecteninstelling’ genoemd. De term ‘uitvoerende effecteninstelling’ is overigens van S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 281 e.v.. De term ‘andere effecteninstelling’ is onder meer terug te vinden in C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 13 (MvT, TK 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9).

Het spreekt voor zich dat de effecteninstelling bij wie de cliëntenremisier de cliënt aanbrengt, moet voldoen aan de gedragsregels zoals die in art. 24 Bte 1995 en paragraaf 8 van de NR 1995 en de NR 1999 zijn neergelegd.

In het bijzonder zijn van belang art. 25 NR 1995 en art. 41 NR 1999, waarin tot uitdrukking is gebracht dat effecteninstellingen geen zakelijke of financiële relaties mogen hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of buitenlands paspoort te beschikken.

Art. 25 NR 1995 luidt:

Artikel 25 NR 1995

Met betrekking tot een natuurlijke persoon of rechtspersoon – hierna te noemen: ’instelling’ – waarop artikel 7, eerste lid van de wet van toepassing is danwel een instelling die ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder haar diensten mag aanbieden of verrichten maar die niet is ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van de wet, dient de effecteninstelling zich te onthouden van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling.

In de toelichting op art. 25 NR 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 13) is het volgende hierover opgemerkt:

“Effecteninstellingen mogen geen zakelijke of financiële relaties hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of buitenlands paspoort te beschikken. Onder activiteiten dient te worden verstaan het (middellijk of onmiddellijk) deelnemen in het kapitaal van een effecteninstelling alsmede het verrichten van effectentransacties voor danwel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke effecteninstellingen. Met het toevoegen van remisier-activiteiten wordt de opsomming van activiteiten gecompleteerd.”

De lijst van ‘verboden’ rechtshandelingen is aangevuld in art. 41 NR 1999. Deze tekst luidt:

Artikel 41 NR 1999

Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.

De toelichting op art. 41 NR 1999 (Stcrt. 1999 / nr. 12 / pag. 8, p. 45) vermeldt hierover het volgende:

“Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of Europees Paspoort te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan het (middellijk of onmiddellijk) deelnemen in kapitaal van voornoemde natuurlijke- en rechtspersonen alsmede het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen. In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Uit deze toelichting blijkt dat art. 41 NR 1999 niet anders beoogt te zijn dan een voortzetting van een reeds onder de NR 1995 bestaande praktijk. Kern daarvan is dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van zakelijke of financiële relaties met personen die handelen zonder de vereiste vergunning of vrijstelling. Deze algemene doelstelling heeft vervolgens uitwerking gekregen in een opsomming van een aantal rechtshandelingen waarvan de effecteninstelling zich dient te onthouden jegens een persoon die handelt zonder de vereiste vergunning of vrijstelling. De toevoeging van de ‘verboden’ rechtshandeling sub d in art. 41 NR 1999 is niet bedoeld als een breuk ten aanzien van art. 25 NR 1995, maar is bedoeld om eventueel nog overgebleven verwarring weg te nemen. Aldus de toelichting op art. 41 NR 1999. Deze toegevoegde ‘verboden’ handeling is overigens ook een logisch uitvloeisel van de algemene gedachte dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van zakelijke of financiële relaties met personen die handelen zonder de vereiste vergunning of vrijstelling.

Is hiervoor het publiekrechtelijk kader behandeld waarbinnen de cliëntenremisier en de aanbieder van een effectenleaseproduct handelen, in het navolgende ga ik nader in op de civielrechtelijke gevolgen van een overtreding van een publiekrechtelijke norm door de cliëntenremisier en de ‘andere effecteninstelling’ (de aanbieder van een effectenleaseproduct).

Handelen in strijd met publiekrechtelijke effectenwetgeving; civielrechtelijke gevolgen

Het hof ’s-Hertogenbosch – dat heeft geoordeeld dat het een cliëntenremisier als Spaar Select die valt onder de generieke vrijstelling van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, niet was toegestaan om (zonder vergunning) de cliënten die zij aanbrengt bij Dexia tevens beleggingsadvies met betrekking tot de effectenleaseprodukten te geven – heeft in de hier voorliggende zaken geoordeeld dat de door de beleggers gestelde overtreding (het accepteren van een cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens als adviseur is opgetreden) niet meebrengt dat de effectenleaseovereenkomst nietig is op de voet van art. 3:40 lid 1 BW. Daarbij wordt door het hof verwezen naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon); HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen en HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Ik voeg hieraan toe dat voor zover het gaat om een verbod aan een effecteninstelling als Dexia om een overeenkomst aan te gaan met een cliënt waarvoor is bemiddeld door een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikt, het tweede lid van art. 3:40 BW bepalend is. Binnen de systematiek van art. 3:40 BW kan ook een bepaling van dwingend recht die het aangaan van een overeenkomst verbiedt, aan de toepassing van de nietigheidssanctie ontkomen als die bepaling niet de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen nietig of vernietigbaar te maken. En juist voor wat betreft de Wte en de Wtk heeft uw Raad in een zaak over een ‘Ponzi-scheme’ (piramidespel) geoordeeld dat dit het geval is. Zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen, waar werd overwogen:

“3.4.2. (…) Anders dan de curator betoogt, kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet worden afgeleid dat het aldaar bepaalde – dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald – afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht. Ingevolge art. 3:40 lid 3 mist de sanctie van lid 2 dus toepassing. (…)”

Daarmee is gegeven dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de Wte of daarvan afgeleide bepalingen, zoals het geval is met art. 25 NR 1995 en 41 sub d NR 1999, niet worden bedreigd met de nietigheidssanctie van art. 3:40 lid 2 BW. Dat kan anders zijn als de desbetreffende bepalingen vermelden dat daarmee strijdige rechtshandelingen nietig zijn, maar zulks is bij art. 25 NR 1995 en art. 41 NR 1999 niet het geval. Ik voeg daaraan toe dat zulks evenmin het geval is bij art. 24 Bte 1995.

Het overtreden van de gedragsregels uit de Bte 1995 en de NR 1995 kan als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt die tot aansprakelijkheid leidt indien aan de overige vereisten van art. 6:162 BW is voldaan, zoals onder meer het relativiteitsvereiste dat verlangt dat de gedragsregel (mede) is bedoeld om de cliënt te beschermen. (Zie ook C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 6, par. 3.1.) Dit uitgangspunt wordt door Dexia ook niet bestreden.

Het hof heeft hierover in de onderhavige zaken overwogen dat art. 25 NR 1995 en art. 41 NR 1999, zoals ook blijkt uit de toelichting op art. 25 NR 1995 en op art. 41 NR 1999, mede strekken ter bescherming van beleggers als [verweerder] en [betrokkene 1] , zodat Dexia door het overtreden van deze bepalingen (het accepteren van beleggers die zijn aangebracht door een cliëntenremisier die daarbij tevens als adviseur is opgetreden) onrechtmatig jegens deze beleggers heeft gehandeld. Het oordeelde voorts dat Dexia in dit kader geen verwijt treft ingeval zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van deze advisering doch dat de verantwoordelijkheid voor de door de cliëntenremisier zonder vergunning verrichte handeling en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid bij Dexia ligt indien Dexia daarvan wel wetenschap had of behoorde te hebben. Ingeval Spaar Select inderdaad (zonder de vereiste vergunning) tevens is opgetreden als adviseur en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, is Dexia derhalve aansprakelijk uit onrechtmatige daad, aldus het hof. Dat oordeel wordt wel door Dexia bestreden.

S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 283-285 is van oordeel dat met art. 41 NR 1999 op de andere of uitvoerende effecteninstelling de verplichting is gelegd om te controleren in hoeverre de tussenpersoon waarmee zij zaken doet, beschikt over de benodigde vergunning. Hij spreekt hier van een controleplicht. Hij betoogt dat schending van de controleplicht en/of het nalaten van het waarschuwen van beleggers dat de tussenpersoon niet over een vergunning beschikt, in de rechtspraak met enige regelmaat onrechtmatig is geacht en in beginsel de verplichting met zich brengt tot schadevergoeding. Hij verwijst daarbij naar het arrest Safe Haven van het Gerechtshof Amsterdam van 19 februari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO8048, JOR 2004/110, m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol.

In 2005 heeft uw Raad in het door Van Baalen genoemde Safe Haven arrest gewezen op het ingestelde principale en incidentele cassatieberoep. Uw Raad heeft alleen een klacht in het incidentele beroep tegen de proceskostenveroordeling gehonoreerd en de overige cassatieklachten verworpen. Zie HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok (Safe Haven).

Ik verwijs in dit verband ook naar het recentere arrest van uw Raad van 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, RvdW 2016/88 (Stichting Gedupeerde Beleggers v.d.B.).

In beide arresten ging het om de vraag in hoeverre een bank ten opzichte van derden/gedupeerde beleggers aansprakelijk kan worden gehouden uit onrechtmatige daad ingeval haar rekeninghouder ‘via de bij de bank aangehouden bankrekening’ zonder vergunning beleggingsactiviteiten is gaan ontplooien.

In het arrest Safe Haven ging het om het geval dat de Bank wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening van haar rekeninghouder en zich realiseerde dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaats vonden. Gelet op de bijzondere zorgplicht die de maatschappelijke functie van de Bank meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, had de Bank – aldus uw Raad – vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld zich daaromtrent zekerheid moeten verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. De Bank heeft jegens de derden/beleggers onzorgvuldig gehandeld door dat niet te doen.

Voor een uitgebreid overzicht van de commentaren op het arrest Safe Haven en voor een uitvoerige nadere analyse verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor het arrest Stichting gedupeerde beleggers v.d.B. waarin Wissink ook ingaat op de regelgeving en aanbevelingen tot (onder meer) monitoring door banken van betalingsverkeer met het oog op bepaalde risico’s.

In het arrest Stichting gedupeerde beleggers v.d.B. was aan de orde de – mede naar aanleiding van het arrest Safe Haven gerezen – vraag of op de Bank ook een onderzoeksplicht rust ingeval zij zich had behoren te realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaats vonden. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136 m.nt. C.W.M. Lieverse en M.H.C. Sinnighe Damsté, geoordeeld – zo analyseert mijn ambtgenoot Wissink het arrest van het hof in zijn conclusie voor het arrest van uw Raad – dat a) als de Bank weet van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van haar rekeninghouder v.d. B., b) de Bank zich had behoren te realiseren dat v.d. B. mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en c) de bank onderzoek had behoren te doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was. Mijn ambtgenoot Wissink heeft aangegeven dat ook het hof ervan is uitgegaan dat de Bank pas onderzoek behoefde te doen als zij weet dat er beleggingsactiviteiten op de rekening plaatsvinden. In dat geval kan de Bank zich volgens het hof niet erop beroepen dat zij zich het gevaar niet heeft gerealiseerd omdat zij zich dat gevaar in die omstandigheden behoorde te realiseren. Wissink acht die maatstaf aanvaardbaar. Hij geeft daarbij aan dat ‘wetenschap’ bij de bank vanzelfsprekend is geobjectiveerd en mede is gebaseerd op oordelen over welke kennis van welke medewerkers aan de bank kan worden toegerekend.

Uw Raad heeft de cassatieklacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid niet alleen kan worden aangenomen indien de Bank zich ervan bewust was dat v.d. B. zonder vergunning beleggingsactiviteiten verrichtte, maar ook indien de Bank dat behoorde te zijn, en dat het hof aldus heeft miskend dat sprake moet zijn van ‘daadwerkelijk bewustzijn’, verworpen met de overweging dat voor het hof alleen datgene bepalend is geweest waarvan de Bank zich bewust was, te weten de ongebruikelijke (beleggings)activiteiten op de rekeningen van v.d. B. en dat bewustheid van het daaraan verbonden ‘gevaar’ bij de Bank, gelet op haar specifieke positie en deskundigheid, door het hof is verondersteld. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, aldus uw Raad.

In eerdere jurisprudentie was reeds aanvaard dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie ook HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. W.M. Kleijn (Mees Pierson/Ten Bos).

In deze zaak had de moeder van twee minderjarige kinderen het vermogen van haar overleden echtgenoot in vermogensbeheer gegeven, waarna door het speculatieve beheer het saldo op de beleggingsrekening bij de Bank tussen 1980 en einde 1981 met een aanzienlijk bedrag was verminderd. De Bank werd aansprakelijk gesteld. Uw Raad overwoog dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen – te oordelen dat de Bank zich de belangen van de kinderen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door de vermogensbeheerder gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd.

Uit de hiervoor genoemde arresten komt naar voren dat de bijzondere zorgplicht van de bank met zich brengt dat de bank onder omstandigheden een zekere onderzoeksplicht heeft. De overwegingen van uw Raad komen immers erop neer dat op het moment dat de bank bekend moet zijn geraakt met de ongebruikelijke beleggingsactiviteiten op de rekeningen van haar rekeninghouder, de bank zich gelet op haar specifieke positie en deskundigheid bewust moet zijn geweest van het daaraan verbonden ‘gevaar’, te weten dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden. Gelet op de bijzondere zorgplicht die de maatschappelijke functie van de Bank meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, had de Bank – aldus uw Raad – vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld zich daaromtrent zekerheid moeten verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. De Bank heeft jegens de derden/beleggers onzorgvuldig gehandeld door dat niet te doen.

Ook op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, rust – als gezegd – een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht betreft in het bijzonder particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan. Zij strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het behoeft geen betoog dat hetgeen in de hiervoor genoemde arresten met betrekking tot de zorgplicht en onderzoeksplicht is geoordeeld, ook geldt voor aanbieders van effectenleaseproducten en dat de zorgplicht die in die arresten is aangenomen ten opzichte van derden, temeer geldt met betrekking tot de particuliere beleggers die door tussenkomst van een cliëntenremisier wederpartij worden van de effecteninstelling. Reeds uit het arrest (Mees Pierson/Ten Bos) kan worden afgeleid dat op de effecteninstelling onder omstandigheden ook een waarschuwingsplicht rust.

De financieel adviseur en zijn cliënt

In de onderhavige zaken is bij de beantwoording van de vraag of bij de schadeverdeling in de relatie tussen de effecteninstelling en de cliënt moet worden afgeweken van het ‘hof-model’ ingeval de remisier voor de cliënt die hij bij de effecteninstelling heeft aangebracht tevens is opgetreden als financieel adviseur, een beroep gedaan op de jurisprudentie van uw Raad betreffende de aansprakelijkheid van een financieel adviseur en de schadeverdeling in de relatie tussen de adviseur en de cliënt.

Het betreft het arrest van uw Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([...] /NBG Finance)). Uw Raad overwoog dat in gevallen van aansprakelijkheid van een financieel adviseur niet zomaar kan worden aangesloten bij de schadeverdeling zoals die in [...]/Dexia is voorgesteld. Er wordt immers niet opgetreden als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door de afnemer werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW. Aldus uw Raad.

Tjong Tjin Tai geeft in zijn noot bij het arrest [...]/NBG Finance het verschil tussen een aanbieder van een effectenleaseproduct en de financieel adviseur die advies geeft ten aanzien van een effectenleaseproduct, als volgt weer. In het eerste geval gaat het om het aanbieden van een ‘kant-en-klaar product’. Het pakket is niet op maat gemaakt voor de specifieke klant. De bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van zo’n product rust is een nevenverplichting. Het gaat zogezegd om een randje advies bij de aanschaf. Daarentegen gaat het in het tweede geval om een financieel adviseur op basis van wiens advies een effectenleaseproduct is aangeschaft. Zo’n advies moet per definitie op de concrete klant worden toegesneden. De adviseur wordt ingeschakeld omdat hij deskundig is, en de klant behoort in die relatie op zijn adviseur te mogen vertrouwen. Tjong Tjin Tai acht het enigszins verwarrend dat de Hoge Raad ook in deze gevallen spreekt van een bijzondere zorgplicht. Indien het advies fout is, is er immers voldoende grond voor een beroep op wanprestatie en is een beroep op een bijzondere zorgplicht niet nodig.

Zie verder nog Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/20-28, 63, 210. Zie voorts A.L.M. Keirse & A. van Onna, ‘De relatieve zwaarte van wederzijdse verantwoordelijkheid voor teleurstellende effectenleaseresultaten. Over schadedeling wegens eigen schuld in effectenleasezaken’, Contracteren 2014, nr. 3, p. 64-75, i.h .b. p. 73-74.

Op het arrest [...]/NBG Finance is in latere rechtspraak voortgebouwd. Daar is wel geoordeeld dat in een niet-standaard effectenleaserelatie de eigen schuld van benadeelden 20% bedraagt. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9846, rov. 3.24, waarin het ging om de aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon die buiten zijn bevoegdheid heeft gehandeld door als beleggingsadviseur op te treden.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof ‘s-Hertogenbosch in zijn (tussen)arrest van 17 juni 2014 heeft vastgesteld (rov. 4.1 t/m 4.2):

i) Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld .)

ii) Op of omstreeks 30 maart 1998 heeft [verweerder] door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia twee soortgelijke effectenleaseovereenkomsten gesloten (genaamd Maximaal Rendement Effect) met contractnummers [0001] en [0002].

iii) Ingevolge de overeenkomsten heeft [verweerder] tweemaal een geldbedrag van f 51.309,03 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [verweerder] van Dexia heeft geleaset. Over beide leningen was [verweerder] tijdens de looptijd van de overeenkomsten (180 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 88.504,20 en administratiekosten van f 1.800,00. Deze bedragen vormden tezamen de lease-som van f 141.613,23. Deze lease-som diende voor elke overeenkomst als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 24.081,12 (de som van 60 maandelijkse termijnen minus 20% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de dag van ontvangst van de overeenkomst; vanaf de 61e maand 120 opvolgende maandelijkse termijnen van f 501,69; een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 179e maand en een restantbedrag van f 51.209,03 aan het einde van de overeenkomst.

iv) De overeenkomsten zijn op 14 juli 2005 tussentijds beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen is vermeld dat [verweerder] een bedrag van € 8.754,16 (contractnummer [0001]) respectievelijk € 8.849,54 (contractnummer [0002]) aan Dexia is verschuldigd . Deze bedragen zijn niet door [verweerder] betaald.

v) [verweerder] had op het moment van de beëindiging van de overeenkomsten (per saldo) in totaal (voor beide overeenkomsten) een bedrag van € 25.766,72 aan Dexia betaald. Blijkens een door Dexia overgelegd overzicht bestaat dit bedrag uit het verschil tussen de door [verweerder] aan Dexia betaalde termijnen, zijnde in totaal € 33.597,50 (€ 16.846,44 plus € 16.751,06) minus dividenduitkeringen, zijnde in totaal € 7.830,78 (tweemaal € 3.915,39).

vi) Leaseproces B .V. (hierna: Leaseproces ) heeft als gevolmachtigde van [verweerder] bij aan Dexia gerichte brief van 17 november 2006 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van de effectenleaseovereenkomsten ingeroepen.

vii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de 'gerechtigden' als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn . Leaseproces heeft namens [verweerder] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het cassatieberoep is daarom dat [verweerder] niet gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst.

Het geding in eerste aanleg

Bij dagvaarding van 7 mei 2012 heeft Dexia [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd [verweerder] te veroordelen aan Dexia te betalen een bedrag van€ 2.917,76 alsmede een bedrag van € 2.949,55, zijnde een derde van de op de eindafrekeningen met betrekking tot de twee leaseovereenkomsten vermelde schuld, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Dexia heeft daarbij erkend dat zij jegens [verweerder] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht maar heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een onaanvaardbare zware financiële last voor [verweerder]. Naar aanleiding van het verweer van [verweerder] is Dexia tot de slotsom gekomen dat de twee leaseovereenkomsten kennelijk een onaanvaardbare zware financiële last op [verweerder] legden en dat zij derhalve verplicht is om aan [verweerder] naast twee derde deel van de restschuld tevens twee derde deel van de door [verweerder] betaalde termijnen te vergoeden, zodat zij aan [verweerder] ter zake van de leaseovereenkomsten per saldo een bedrag van € 5.703,37 respectievelijk een bedrag van € 5.607,99 verschuldigd is, derhalve in totaal € 11.311,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2005 (de datum waarop de leaseovereenkomsten beëindigd zijn). Dexia heeft zich daarbij gebaseerd op de vaste jurisprudentie (door Dexia ‘het hof-model’ genoemd) inzake de aansprakelijkheid van de aanbieder van effectenleaseproducten jegens beleggers en de in die jurisprudentie als uitgangspunt genomen verdeling van de door de beleggers geleden schade op de voet van art. 6:101 BW.

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat hij is misleid door Spaar Select die hem heeft geadviseerd, dat hij dacht dat Spaar Select onafhankelijk was, maar dat dat niet het geval was, dat Spaar Select een cliëntenremisier was van Dexia aan wie het verboden was te adviseren en dat hij voorts is misleid met een volstrekt onjuist advies. Hij heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [verweerder] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen door Spaar Select en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan, en dat Dexia aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [verweerder] geleden schade. Hij heeft voorts gevorderd Dexia te veroordelen om aan hem te voldoen al hetgeen [verweerder] aan Dexia ingevolge de overeenkomsten heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 25.766, 72 , te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder vorderde [verweerder] Dexia te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en Dexia te bevelen om te bewerkstelligen dat de BKR-registratie van [verweerder] ongedaan wordt gemaakt.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, zittingsplaats Bergen op Zoom, (verder: de rechtbank) heeft in haar vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:11301) de vorderingen van Dexia in conventie afgewezen en de vorderingen van [verweerder] in reconventie toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe als volgt.

Het standpunt van Dexia dat zij te allen tijde het hof - model zal volgen, is niet houdbaar. Wie, zoals [verweerder], niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele beoordeling van zijn zaak. Het hof-model is niet bedoeld als een soort verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.

Dexia heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat Spaar Select een cliëntenremisier is die met volledig medeweten en instemming van Dexia opereerde. Spaar Select heeft zich in het contact met [verweerder] gepresenteerd als een onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid was zij echter niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde cliëntenremisier was het Spaar Select wettelijk verboden om aan [verweerder] de overeenkomsten tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Dexia wist dat Spaar Select illegaal en in strijd met de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft Dexia in strijd met de wet gehandeld door de orders te accepteren. [verweerder] mag daarom nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan kennis en ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies nodig. Maar hier is [verweerder] misleid door Spaar Select. Daarbij heeft Spaar Select misbruik gemaakt van het vertrouwen dat [verweerder] in Spaar Select stelde . Een en ander komt geheel voor rekening van Dexia, nu dit alles met medeweten en instemming van Dexia plaats vond. De vergoedingsplicht van Dexia dient daarom geheel in stand te blijven. Hieruit volgt dat [verweerder] niet gehouden is een deel van de restschuld van de beide contracten aan Dexia te betalen wegens eigen schuld. De vordering in conventie met nevenvorderingen zal op die grond worden afgewezen.

[verweerder] kan gelet op het voorgaande aanspraak maken op schadevergoeding in de vorm van terugbetaling van al hetgeen hij voor de contracten heeft betaald, in totaal € 25.766,72, zonder vermindering voor eigen schuld. Voorts is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor recht.

Het geding in hoger beroep

Dexia heeft principaal hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en voorts onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 17 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1775, JOR 2014/240, m.nt. T.M.C. Arons) het volgende vooropgesteld. Niet in geschil is dat Dexia als aanbieder van de desbetreffende effectenleaseovereenkomsten die via Spaar Select zijn aangeboden, jegens [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van haar tweeledige zorgplicht (haar waarschuwingsplicht en haar onderzoeksplicht), dat Dexia als gevolg van de niet- nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [verweerder] destijds van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op [verweerder] legden. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in art. 6:101 BW. Dexia stelt zich in verband met het voorgaande op het standpunt dat op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW een derde deel van de op de eindafrekening vermelde bedragen en een derde deel van de door [verweerder] betaalde inleg (termijnen minus dividenduitkeringen) voor rekening van [verweerder] dienen te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van deze nadelige gevolgen is beperkt. [verweerder] stelt zich daarentegen op het standpunt dat , gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [verweerder] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden, volledig door Dexia moet worden vergoed. (rov. 4.9.5-4.9.7)

Het hof is vervolgens ingegaan op de specifieke omstandigheden van het geval waarmee volgens [verweerder] geen rekening is gehouden bij de schadeverdeling die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangspunt heeft genomen . Het hof bespreekt daartoe de in dat verband door [verweerder] aangevoerde stellingen, te weten a) dat Dexia heeft gehandeld in strijd met art. 28 en art. 33 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), b) dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden, c) dat de gedragingen van de tussenpersoon Spaar Select, die namens Dexia adviseerde, mede op basis van art. 6:171 BW, art. 6:76 BW en art. 6:172 BW aan Dexia moeten worden toegerekend, en d) dat Dexia in strijd met het bepaalde in art. 41 NR 1999 door Spaar Select aangebrachte cliënten en cliëntenorders heeft geaccepteerd.

Het hof verwerpt de stellingen dat op Dexia ingevolge art. 28 en art. 33 NR 1999 een onderzoeksplicht naar de beleggingsdoelstellingen van de cliënt respectievelijk een informatieplicht rustte (rov. 4.10.1-4.10.3), dat de onderhavige effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden waarvoor Dexia een onervaren en ondeskundige afnemer zoals [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen (rov. 4.11.1-4.11 . 5), dat Dexia, aangenomen dat Spaar Select jegens [verweerder] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was althans behoorde te zijn, voor het door Spaar Select gegeven (ondeugdelijk) advies, aansprakelijk is op grond van art. 6:76 BW, art. 6:171 BW en art. 6:172 BW (rov. 4.12.1-4.15.3).

Het hof komt vervolgens toe aan de stelling van [verweerder] dat Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat de onderhavige effectenleaseovereenkomsten naar aanleiding van een concreet advies van Spaar Select tot stand zijn gekomen, dat voor deze werkzaamheden een vergunning was vereist krachtens art. 7 Wte 1995, dat Dexia dat wist of behoorde te weten, dat het Dexia op grond van art. 41 NR 1999 verboden was cliënten van Spaar Select te accepteren voor zover Spaar Select tevens als adviseur was opgetreden en dat Dexia door dat wel te doen onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en dat dit tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW behoort te leiden dan de schadeverdeling volgens het ‘hof-model’. Het hof overweegt als volgt.

De NR 1999 is eerst na het sluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten in werking is getreden, zodat art. 41 NR 1999 toepassing mist. In het destijds geldende art. 25 NR 1995 was evenwel reeds, zoals in art. 41 NR 1999, bepaald dat een effecteninstelling zich ten aanzien van een (rechts-)persoon (hierna ook: de instelling) die niet was ingeschreven in het in art. 21 Wte 1995 bedoelde register, moest onthouden van een aantal rechtshandelingen, zoals opgesomd in art. 25 aanhef en sub a t/m c NR 1995. Art. 25 NR 1995 bevatte echter niet het in art. 41 aanhef en onder d NR 1999 neergelegde verbod, inhoudend dat de effecteninstelling zich moest onthouden van de rechtshandeling: ‘d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders’. Uit de toelichting op art. 25 NR 1995 blijkt reeds dat een effecteninstelling, zoals Dexia, geen zakelijke of financiële relaties mocht hebben met een (rechts-)persoon (instelling) die activiteiten ontplooit zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Artikel 25 NR 1995 bevat echter, anders dan art. 41 NR 1999, niet uitdrukkelijk het verbod, inhoudend dat de effecteninstelling (Dexia) zich moet onthouden van de rechtshandeling ‘het accepteren van door deze instelling (Spaar Select) aangebrachte cliënten of cliëntenorders. Uit de toelichting op art. 41 NR 1999 blijkt evenwel dat ook deze ‘categorie’ reeds onder de reikwijdte van de in art. 25 NR 1995 verboden zakelijke en financiële relaties viel, zij het dat dit verbod eerst in de NR 1999 uitdrukkelijk is toegevoegd. Het hof gaat dan ook ervan uit dat het reeds onder de NR 1999 verboden was om van een (rechts-)persoon (instelling) waarop art. 7 Wte 1995 van toepassing was, maar die niet was ingeschreven in het desbetreffende register, aangebrachte cliënten of cliëntenorders te accepteren. (rov. 4.16.3-4.16.5)

Vaststaat dat uit hoofde van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers. zoals Spaar Select, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van art. 7, eerste lid, Wte en dat Spaar Select was ingeschreven in het desbetreffende register, zodat Dexia op de voet van art. 25 NR 1995 de door Spaar Select aangebrachte cliënten in beginsel mocht accepteren en in zoverre geen sprake is van handelen in strijd met art. 25 NR 1995. (rov. 4.16.6)

De vraag die ter beantwoording voorligt is of Spaar Select cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren. Het hof overweegt als volgt:

“4.16.10 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3. blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst op of omstreeks 30 maart 1998 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel mochten worden verricht door effectenbemiddelaars die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten, Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

Uit het vorenstaande volgt dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Spaar Select, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien Spaar Select haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [verweerder] als cliënt bij Dexia, maar [verweerder] tevens heeft geadviseerd , heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door [verweerder] gestelde overtreding van Spaar Select van de hiervoor genoemde bepalingen ( het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomsten tot een door de wet verboden prestatie verplichten en dus nietig zijn (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009:BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

Indien Spaar Select [verweerder] heeft geadviseerd, maar Dexia hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Dexia in dit kader geen verwijt. Spaar Select was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Dexia indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door Spaar Select aangebrachte cliënt [verweerder] in weerwil van het bepaalde in artikel 25 NR 1995 te accepteren.

In de toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 is over de reden dat cliëntenremisiers van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 zijn vrijgesteld het volgende vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door Spaar Select als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [verweerder] als cliënt bij Dexia, maar dat Spaar Select [verweerder] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.16.11 overwogen, heeft Spaar Select in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Spaar Select was een rechtspersoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op haar vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 25 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Spaar Select aangebrachte cliënt (zie 4.16.5). Gezien het feit dat artikel 25 NR 1999 (lees: artikel 25 NR 1995; plv. P-G), zoals ook blijkt uit bovenstaande toelichting op de artikelen 25 NR 1995 en 41 NR 1999, mede strekt ter bescherming van beleggers als [verweerder] heeft Dexia door het overtreden van artikel 25 NR 1995 onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld.

Het uit artikel 25 NR 1995 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.

Gelet op de hiervoor in 4.16.12 vermelde rechtspraak, zoals thans ook is neergelegd in artikel 1:23 Wft , betekent dat echter niet dat de tussen Dexia en [verweerder] gesloten effectenlease-overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van artikel 25 NR 1995) een omstandigheid die tussen Dexia en [verweerder] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens voormelde toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Indien Spaar Select [verweerder] heeft geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door Spaar Select zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Dexia. Dexia had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt overeenkomsten aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 25 NR 1995 verplicht was. Het hof zal op schadeverdeling in 4.16 . 24 en verder ingaan.”

Het hof overweegt vervolgens dat [verweerder] zal worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [verweerder] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [verweerder] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia ( rov. 4.16. 17 ) en vervolgt dan:

Indien [verweerder] slaagt in het bewijs en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft – zo vervolgt het hof – het volgende te gelden. Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [verweerder], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. (rov. 4 . 16.19)

(…)

Dexia heeft niet betwist dat [verweerder] een bedrag wilde sparen ter aanvulling op zijn AOW en pensioen en dat de onderhavige producten niet pasten bij een pensioendoelstelling, zodat zulks in rechte vaststaat. Indien Spaar Select , al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [verweerder], [verweerder] heeft geadviseerd de onderhavige effectenleaseovereenkomsten (lees: de onderhavige effectenleaseovereenkomsten aan te gaan; plv . P- G ), is Spaar Select in zoverre tekort geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur.

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.

In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW, aldus de Hoge Raad in het arrest van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725).

Indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [verweerder] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof , mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.16.16 heeft geoordeeld, niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. [verweerder] mocht in dat geval afgaan op het advies van Spaar Select.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede het gevolg van aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden . Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomsten gaf [verweerder] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. [verweerder] was tot dat moment in de gelegenheid de overeenkomsten, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet [verweerder] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomsten niet zonder risico zouden zijn. Uit de effectenleaseovereenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook indien [verweerder] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen, zij het dat [verweerder] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet al het nadeel dat door het aangaan van effectenlease-overeenkomsten voor [verweerder] is ontstaan, door Dexia moet worden gedragen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [verweerder] te blijven als het nadeel dat het gevolg is van omstandigheden die aan hemzelf zijn toe te rekenen.

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [verweerder] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [verweerder] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.16.15 en 4.16.16), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [verweerder] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [verweerder] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [verweerder] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan in het geval de effectenlease-overeenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.16.19 en 4.16.23 vermelde rechtspraak, is het hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen ( de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [verweerder] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

De door [verweerder] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade dient plaats te vinden.”

In zijn daarop volgende rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof heeft aangekondigd op dat punt prejudiciële vragen te stellen en het heeft de zaak met het oog daarop onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen.

De door het hof bij tussenarrest van 9 september 2014 op de voet van art. 392 Rv aan uw Raad gestelde prejudiciële vragen zijn door uw Raad beantwoord in zijn arrest van 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198, NJ 2015/425, m.nt. Tjong Tjin Tai, waarin uw Raad oordeelde dat de wettelijke rente telkens verschuldigd wordt vanaf het moment waarop een schadepost ontstaat.

Het geding in cassatie

Dexia heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 17 juni 2014. Dat beroep is ontvankelijk nu het hof tegen dat tussenarrest tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [verweerder] heeft nog gedupliceerd.