HR, 22-12-2023, nr. 23/01029

Deze zaak gaat over de vraag [verzoeker] gebonden is aan een arbitraal beding in de partnerovereenkomst die hij had met EYAN. EYAN heeft deze partnerovereenkomst opgezegd. [verzoeker] stelt dat de rechtsverhouding tussen hem en EYAN moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Op die grond heeft hij de kantonrechter verzocht om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling. De kantonrechter heeft zich vanwege het arbitraal beding op de voet van art. 1022 Rv onbevoegd verklaard. In hoger beroep heeft het hof dit oordeel bekrachtigd.

In cassatie klaagt [verzoeker] onder meer dat het hof, voorafgaand aan de beoordeling van de geldigheid van het arbitraal beding, had moeten toetsen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de aard van de rechtsbetrekking relevant is voor de toetsing van de geldigheid van het arbitraal beding. Ook had het hof in het licht van art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM moeten toetsen of [verzoeker] het arbitraal beding vrijwillig en ondubbelzinnig heeft aanvaard. M.i. kunnen de klachten niet slagen.

In het incidentele cassatieberoep klaagt EYAN dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast voor de beoordeling van haar verzoek om een volledige proceskostenvergoeding, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft. Ook deze klacht slaagt m.i. niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

In 2014 is een “A Admission Agreement” gesloten tussen (1) Ernst & Young Accountants LLP, (2) [verzoeker] B.V. en (3) [verzoeker] . Nadat de 'Advisory business’ van Ernst & Young Accountants LLP was ondergebracht bij EYAN, is in 2019 een “AN Admission Agreement” gesloten tussen (1) EYAN, (2) [verzoeker] B.V. en (3) [verzoeker] . [verzoeker] B.V. (hierna: [verzoeker] B.V.) is de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] .

Artikel 3 van de AN Admission Agreement luidt als volgt:

“The EYAN Professional and the EYAN Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, and agrees with EYAN and each of the other EYAN Professionals and EYAN Partners (as defined in the AN Rules) to observe, perform and be bound by all the terms of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, as these may be amended from time to time in accordance with the terms thereof, as if named as a party to the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations.”

Artikel 7 van de AN Admission Agreement luidt als volgt:

“This AN Admission Agreement shall be governed by the laws of the European part of the Netherlands and any disputes which may arise from this AN Admission Agreement shall be settled in accordance with article 25 of the AN Rules.”

Artikel 25.1.1 van de Fundamental Rules van EYAN luidt als volgt:

“All disputes arising pursuant to or in connection with the AN Members Agreement, these AN Rules or the AN Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute.”

In mei 2020 is opdracht gegeven aan [A] te [plaats] tot het uitvoeren van een forensisch onderzoek naar aanleiding van door [verzoeker] gemelde misstanden. In het kader van dat onderzoek heeft [A] acht interviews afgenomen, onder anderen met [verzoeker] . Bij brief van 11 juni 2020 aan mr. N. Evers van Ernst & Young Nederland LLP (hierna: EYNL) heeft [A] mr. Evers geïnformeerd over haar bevindingen.

Bij brief van 24 december 2020 aan [verzoeker] B.V. (ter attentie van [verzoeker] ) heeft EYAN de AN Admission Agreement opgezegd per 1 juli 2021.

Bij inleidend verzoekschrift van 30 juli 2021 heeft [verzoeker] de kantonrechter Rotterdam verzocht, samengevat:

primair:

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst door EYAN bij brief van 24 december 2020 per 1 juli 2021 te vernietigen;

- te bepalen dat EYAN aan [verzoeker] vanaf 1 juli 2021 dient te voldoen het overeengekomen loon van € 46.537,- bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

subsidiair:

- EYAN te veroordelen aan [verzoeker] te voldoen de transitievergoeding van € 112.506,92 bruto, een billijke vergoeding van € 7.209.668,- bruto, althans een billijke vergoeding van € 1.500.000,- en een schadevergoeding van € 5.709.668,-, een immateriële schadevergoeding van € 25.000,- en een schadevergoeding als tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, op te maken bij staat;

meer subsidiair:

- EYAN te veroordelen vanaf 1 juli 2021 aan [verzoeker] te voldoen het overeengekomen loon van € 46.537,- bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- EYAN te veroordelen aan [verzoeker] op straffe van een dwangsom af te geven alle onderzoeksgegevens van het forensisch onderzoek zoals door [A] gedaan naar aanleiding van de door [verzoeker] gemelde misstanden, bestaande uit de onderzoeksvraag/onderzoeksvragen, documenten met bijlagen, verslagen van acht interviews met betrokkenen, onder wie [verzoeker] , de brief van 11 juni 2020 van [A] aan mr. N. Evers van EYNL en de (concept) eindrapportage;

- met veroordeling van EYAN in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

EYAN heeft zich verweerd en een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft EYAN de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens disfunctioneren (art. 7:669 lid 3 sub d BW), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW) en meer subsidiair op basis van de i-grond (art. 7:669 lid 3 sub i BW). [verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft op de voet van art. 30p Rv op 31 augustus 2021 mondeling uitspraak gedaan.2.Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten. Overwogen is dat de AN Admission Agreement de basis vormt voor de rechtsbetrekking tussen partijen. In art. 25 van de AN Rules, waarnaar art. 7 van de AN Admission Agreement verwijst, is opgenomen dat alle geschillen worden beslist door het Nederlands Arbitrage Instituut. De kantonrechter heeft daarom op grond van art. 1022 Rv geconcludeerd dat hij niet bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen.

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Onder aanvoering van drie grieven heeft hij verzocht dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraak van de kantonrechter zal vernietigen en de zaak ex art. 76 Rv zal verwijzen naar de kantonrechter om op de hoofdzaak te worden beslist, met veroordeling van EYAN in de proceskosten.

EYAN heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de uitspraak te bekrachtigen. Voor zover een van de grieven gegrond zou worden bevonden, verzoekt EYAN de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de volledige advocaatkosten (tot dan begroot op € 27.931,50) met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel beroep is EYAN opgekomen tegen de hoogte van proceskostenveroordeling die de kantonrechter heeft toegekend. EYAN heeft het hof verzocht [verzoeker] alsnog te veroordelen tot betaling van de volledige advocaatkosten in eerste aanleg (begroot op € 49.546,25), met nakosten en wettelijke rente.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd in het incidentele beroep.

Op 10 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in een andere procedure tussen [verzoeker] en EYNL, waarin [verzoeker] een verzoek ex art. 843a Rv heeft gedaan.3.

Bij beschikking van 20 december 2022 heeft het hof de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd.4.Zowel in het principaal als in het incidenteel beroep heeft het hof de door EYAN verzochte volledige proceskostenvergoeding afgewezen. [verzoeker] is door het hof veroordeeld in de kosten van het principale beroep en EYAN in de kosten van het incidentele beroep.

De beschikking van het hof laat zich als volgt samenvatten.

in het principale hoger beroep:

- Op grond van art. 1022 Rv verklaart de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd als een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is. Of [verzoeker] werkzaamheden verrichte voor EYAN op grond van een arbeidsovereenkomst of niet, is niet relevant voor de vraag of een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten (rov. 5.7).

- [verzoeker] bestrijdt terecht niet dat een overeenkomst tot arbitrage ook mogelijk is met betrekking tot een arbeidsovereenkomst (rov. 5.7).

- Het arbitragebeding is niet ongeldig. Het valt niet in te zien dat een geschil over de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen in dit geding niet binnen het bereik van de overeenkomst tot arbitrage zou vallen. Er is ook geen grond om de overeenkomst tot arbitrage zo uit te leggen, dat deze niet geldt in het geval de rechtsverhouding tussen EYAN en [verzoeker] zou moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 5.11-5.12).

- Inroeping van het arbitrale beding door EYAN is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (rov. 5.16-5.29).

- Toepassing van de arbitrageclausule leidt niet tot strijdigheid met art. 6 EVRM op de grond dat, zoals [verzoeker] aanvoert, (i) EYAN niet heeft toegelicht waarom in het onderhavige geval gekozen zou zijn voor deze arbitrageclausule, (ii) terwijl evenmin naar voren is gekomen dat het geschil een onderwerp betreft waarop bij het NAI bijzondere deskundigheid aanwezig zou zijn, en (iii) [verzoeker] zich ten opzichte van EYAN in een afhankelijkheidspositie bevindt gelet op de aard van de arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden kunnen niet de conclusie dragen dat het beroep op het arbitragebeding in strijd is met het bepaalde in art. 6 EVRM (rov. 5.30).

- Het betoog dat het arbitrale beding ingevolge art. 6:236 aanhef en onder n BW onredelijk bezwarend is slaagt niet, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde dat de wederpartij van de gebruiker een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (rov. 5.31).

- Evenmin slaagt het beroep van [verzoeker] op de vernietigbaarheid van het arbitragebeding op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW (rov. 5.32).

in het incidentele hoger beroep:

- Volgens vaste rechtspraak is er een recht op volledige vergoeding van proceskosten als sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (rov. 5.43).

- De hiervoor bedoelde regels zijn ook in het onderhavige geschil van toepassing. Anders dan EYAN bepleit, levert het enkele voeren van een procedure in strijd met de verplichtingen uit een arbitrageovereenkomst niet een deugdelijke grondslag op voor een veroordeling tot vergoeding van de volledige proceskosten (rov. 5.44).

- Gelet op de terughoudendheid die daarbij past, is het hof van oordeel dat niet gebleken is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van [verzoeker] . De stellingen die EYAN heeft ingenomen, wettigen niet de conclusie dat [verzoeker] misbruik van procesrecht maakt of dat ze zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of stellingen zijn waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar het hof begrijpt, de onderhavige procedure de eerste procedure in hoger beroep in een bodemzaak is waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aan de orde is (rov. 5.45).

- De proceskosten van EYAN komen derhalve slechts op basis van het liquidatietarief in aanmerking voor vergoeding (rov. 5.26). Dit geldt ook voor het verzoek van EYAN tot een volledige proceskostenvergoeding in het principale hoger beroep (rov. 5.48).

Bij procesinleiding van 15 maart 2023 heeft [verzoeker] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. EYAN heeft verweer gevoerd in het principale beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft in het incidentele cassatieberoep verweer gevoerd.

Het principale cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen.

Volgens klachtonderdeel 1 heeft het hof in rov. 5.7 en 5.11-5.12 miskend dat wel degelijk relevant is te beoordelen in welke rechtsbetrekking partijen tot elkaar staan. Nu volgens [verzoeker] sprake is van een arbeidsovereenkomst, had het hof eerst moeten beoordelen of dat inderdaad het geval is. Het vaststellen van die rechtsbetrekking is van belang alvorens een oordeel kan worden gegeven over de (on)bevoegdheid van de civiele rechter. Althans, de aard van de door [verzoeker] gestelde rechtsbetrekking is van bijzonder belang bij het beantwoorden van de vraag of de civiele rechter bevoegd is. Door niet eerst te onderzoeken of sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1022 Rv, in het licht van art. 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM daarover. Bovendien is de beschikking onvoldoende gemotiveerd.

Klachtonderdeel 2 houdt in dat het hof in het kader van grief I ten onrechte niet de geldigheid van het arbitrale beding uit art. 25 van de AN Rules heeft onderzocht, in het licht van de stelling van [verzoeker] dat sprake is van een arbeidsovereenkomst naast de partnerovereenkomst. Daarmee heeft het hof een onvoldoende inzichtelijke motivering aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. Ook in het kader van grief III had het hof nader moeten ingaan op de geldigheid van het beding.

Bij klachtonderdeel 3 wordt aangevoerd dat het hof in zijn overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de werking van art. 1022 Rv, gelezen in verband met art. 6 en 13 EVRM alsmede art. 17 Grondwet, omdat de enkele aanwezigheid van een arbitraal beding in een (arbeids)overeenkomst niet zonder meer kan leiden tot onbevoegdheid van de burgerlijke rechter. Tenminste had door het hof vastgesteld moet worden dat de partij tegen wie het beding is ingeroepen (tevens) ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter heeft gedaan.

Volgens klachtonderdeel 4 heeft het hof ten onrechte niet (ambtshalve) onderzocht of de keuze voor arbitrage in de (arbeids)overeenkomst tussen partijen - en daarmee afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter - vrijwillig en ondubbelzinnig is gemaakt door [verzoeker] . Daarmee zijn art. 6 en 13 EVRM alsmede art. 17 Grondwet geschonden, althans heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Volgens (het eerste onderdeel van) klachtonderdeel 5 heeft het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken dat art. 25 van de AN Rules geen kenbare vorm van afstand van recht tot de overheidsrechter bevat in het kader van een bodemprocedure als de onderhavige.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij stellen in de kern aan de orde of bijzondere eisen moeten worden gesteld aan het beroep op een arbitrale clausule die in een arbeidsovereenkomst is opgenomen. In het verlengde hiervan werpen de klachten de vraag op of eerst had moeten worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst, alvorens de geldigheid van het arbitrale beding, althans de geldigheid van het inroepen van het beding, kon worden beoordeeld. Verder wordt in de klachten aan de orde gesteld of het hof (ook) had moeten vaststellen dat [verzoeker] vrijwillig en ondubbelzinnig heeft ingestemd met de arbitrale clausule.

Ter bespreking van de klachten is het volgende van belang.

Arbitraal beding in arbeidsovereenkomst

De wet laat arbitrage in het arbeidsrecht toe. Een geschil over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst is een geschil over ter vrije beschikking van partijen staande rechten en plichten, zo oordeelde de Hoge Raad reeds in 1973.5.Hiermee is arbitrage over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op zichzelf toegelaten (art. 1020 lid 3 Rv).6.In hetzelfde arrest werd overwogen dat noch uit de wettekst noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt van enig streven van de wetgever om de ontbondenverklaring van een arbeidsovereenkomst bij uitsluiting aan de overheidsrechter toe te vertrouwen.

In 1985 oordeelde de Hoge Raad dat een bindend advies-clausule in een arbeidsovereenkomst leidt tot niet-ontvankelijk van een ontbindingsverzoek bij de overheidsrechter.7.

Bedingen waarmee alternatieve vormen van geschilbeslechting worden afgesproken komen regelmatig voor in arbeidsovereenkomsten en cao’s. Uit verschillende onderzoeken blijkt dat ongeveer de helft van de in die onderzoeken onderzochte cao’s een arbitrageclausule of bindend-adviesovereenkomst bevat.8.

Volgens art. 6:245 BW geldt de wettelijke regeling van algemene voorwaarden niet voor (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Daaruit volgt dat de regel dat een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding slechts geldig is indien daarin is voorzien in een termijn voor de wederpartij van tenminste een maand, nadat de gebruiker zich schriftelijk op het beding heeft beroepen, om voor de overheidsrechter te kiezen (art. 6:236 sub n BW), ook niet van toepassing is als een arbitraal beding in een (collectieve) arbeidsovereenkomst is opgenomen.

In het arrest ABN AMRO/ […] uit 2003 besliste de Hoge Raad dat de werkgever een beroep kon doen op een arbitrageclausule in een cao, die was geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van de werknemer.9.In die zaak ging het om de vraag of voor werking van het arbitragebeding vereist is dat de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd, zoals de rechtbank had aangenomen. De Hoge Raad verwierp die opvatting. Volgens de Hoge Raad is het in de cao opgenomen arbitrale beding aan te merken als een geldige overeenkomst tot arbitrage en is er geen wettelijke bepaling die daaraan in de weg staat. Ook is er geen grond om aan te nemen dat, wanneer een werkgever en een niet gebonden werknemer als bedoeld in art. 14 Wet cao, overeenkomen dat een collectieve arbeidsovereenkomst waarin een arbitraal beding voorkomt, op hun arbeidsverhouding van toepassing zal zijn, het arbitrale beding, in afwijking van de algemene bepalingen van boek 4 Rv (waarin arbitrage is geregeld), tussen hen slechts gaat gelden indien de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd.

Sinds de uitspraak ABN AMRO/ […] wordt algemeen aangenomen dat arbitrale clausules in een arbeidsovereenkomst (of in een cao) rechtsgeldig zijn en dat daaraan geen bijzondere voorwaarden worden gesteld.10.

EVRM en arbitrale bedingen

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan afstand kan worden gedaan van het in art. 6 EVRM verankerde fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter.11.In het geval van arbitrage is vereist dat de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig wordt gemaakt (“in a free, lawful and unequivocal manner”).12.Ook mag de afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang.13.Verder moet zij vergezeld gaan van bepaalde minimale waarborgen voor de arbitrale procedure. Dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter betekent namelijk niet dat van alle procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijke en gelijke behandeling, afstand wordt gedaan.14.

Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet heel duidelijk wat ‘ondubbelzinnige afstand’ precies inhoudt. Wel is daaruit af te leiden dat dwang afwezig dient te zijn, maar dat enige vorm van economische dwang niet onmiddellijk een ‘onvrijwillige’ afstand betekent.15.Het EHRM vereist niet dat ondubbelzinnige afstand steeds uitdrukkelijk moet plaatsvinden.16.Ondubbelzinnige afstand kan dus ook besloten liggen in handelen of stilzwijgen. Volgens jurisprudentie van het EHRM is geen sprake van ondubbelzinnige afstand als een partij zich niet bewust is geweest van de inbreuk op het recht op toegang tot een onpartijdige rechter. Volgens Meijer wordt terecht aangenomen dat deze jurisprudentie ook geldt voor het ‘alomvattende’ recht op toegang tot de overheidsrechter in het algemeen. Daarbij gaat het erom of een partij zich daarvan bewust heeft kunnen zijn. Hij kan zich voorstellen dat van professionele partijen wordt verwacht dat zij zich van adequaat juridisch advies laten voorzien, doch dat dit van consumenten niet in alle gevallen in dezelfde mate wordt verlangd.17.

Knigge en Ribbers wijzen er echter op dat staten veel ruimte wordt gelaten bij het oordeel of rechtsgeldig afstand van recht is gedaan, en dat in geen van de hen bekende zaken (de hierna te bespreken uitspraak Mutu en Pechstein/Zwitserland was ten tijde van hun publicatie nog niet gewezen) waarin geklaagd werd over een schending van het EVRM in het kader van een vrijwillige arbitrage, het EHRM het EVRM geschonden achtte.18.

Een belangrijke uitspraak van het EHRM over art. 6 EVRM en arbitrale bedingen is die in de zaken Mutu en Pechstein/Zwitserland.19.Dit arrest ziet op twee gevoegde zaken over topsporters die aan de orde stelden of de door hen gevoerde arbitrageprocedures voldeden aan de eisen van art. 6 EVRM. Pechstein had zonder het ondertekenen van het arbitrale beding niet mogen meedoen aan professionele schaatswedstrijden. Het EHRM overwoog dat, gelet op de gevolgen van weigering van het arbitragebeding voor haar schaatscarrière, niet gezegd kon worden dat Pechstein vrijwillig en ondubbelzinnig had ingestemd met het arbitrale beding. Het EHRM verbond daaraan de consequentie dat de arbitrale procedure moest worden beoordeeld als een gedwongen arbitrage en dus moest worden getoetst aan art. 6 EVRM. Ten aanzien van Mutu was volgens het EHRM geen sprake van een onvrijwillige afstand van recht, omdat het reglement van de FIFA bepaalde dat het aan clubs en spelers is om te bepalen of zij zich naast arbitrage ook tot de overheidsrechter kunnen wenden. Dit betekende volgens het EHRM dat er geen sprake was van gedwongen aanvaarding van arbitrage. Bovendien had Mutu niet aangetoond dat alle Chelsea-spelers verplicht waren het beding te aanvaarden, en ook niet dat andere voetbalclubs hem niet zouden contracteren zonder een arbitraal beding. Het EHRM vond echter dat geen sprake was van ondubbelzinnige acceptatie van het beding, omdat Mutu tijdens de arbitrageprocedure bezwaren had geuit tegen de benoeming van een arbiter die volgens hem partijdig was. Dit maakt volgens het EHRM dat ook in dit geval sprake was van gedwongen arbitrage, waardoor getoetst moet worden aan art. 6 EVRM.

Uit het voorgaande volgt dat volgens de rechtspraak van het EHRM door het overeenkomen van een arbitraal beding afstand kan worden gedaan van het recht op toegang tot de rechter, maar dat wel vereist is dat sprake is van vrijwillige en ondubbelzinnige instemming met het beding. Als het beding onder (feitelijke) dwang tot stand is gekomen, is geen sprake van ondubbelzinnige instemming. Verder blijkt uit het arrest Mutu en Pechstein dat – in de woorden van Jovović en Zwemmer – het EHRM de lat ook voor werknemers zeer hoog legt, wil geen sprake zijn van vrijelijke aanvaarding van het arbitrale beding. Als de werknemer ook had kunnen afzien van indiensttreding om te ontkomen aan het arbitrale beding, kan al niet gezegd worden dat geen sprake is van vrijwillige aanvaarding van het beding.20.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248 lid 2 BW)

Onder omstandigheden kan een beroep op een arbitraal beding in een arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Dit geldt niet alleen voor arbitrale bedingen in arbeidsovereenkomsten, maar voor alle arbitrale bedingen. In de feitenrechtspraak zijn er enkele gevallen waarin een dergelijk beroep van een werknemer is gehonoreerd, doorgaans vanwege de financiële drempel die arbitrage voor de werknemer opwerpt.21.

Wet werk en zekerheid (Wwz)

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer is tot twee keer toe benoemd dat het mogelijk blijft om overeen te komen dat geschillen over de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan beslecht worden door middel van arbitrage of bindend advies.22.Na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) isde vraag gesteld of arbitrage voor alle ontslaggronden van art. 7:669 lid 1 BW nog mogelijk zou zijn, omdat voor de a- en b-grond slechts nog een gang naar het UWV en niet naar de kantonrechter openstaat.23.Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt echter dat de wetgever de mogelijkheid van arbitrage (en bindend advies) ter vervanging van een UWV-procedure juist expliciet benoemt.24.Bij de Vaate concludeert dan ook dat arbitrage mogelijk is gebleven.25.

Strikter toetsingskader voor arbitrale clausules in het arbeidsrecht?

In de literatuur is wel gepleit voor een strikter toetsingskader voor arbitrale clausules in arbeidsovereenkomsten. Zo werd vóór het arrest ABN AMRO/ […] door sommigen betoogd dat voor een geldige arbitrageovereenkomst een uitdrukkelijke daarop gerichte verklaring (van de werknemer) vereist is.26.In zijn conclusie voor het arrest ABN AMRO/ […] schreef A-G Huydecoper dat een bijzondere geschillenregeling het de werknemer moeilijker kan maken om de werkgever aan te spreken, en dat “dat slecht [spoort] met de in het arbeidsrecht in het algemeen naar voren komende bedoeling, de werknemer, als sociaal-economisch kwetsbare en in verhouding tot de werkgever ook veel zwakkere partij, in bescherming te nemen.”27.

In een onderzoek uit 2006 concludeerden Loonstra en Van der Voet dat de kwaliteit van bindend advies en arbitrage in arbeidsgeschillen (op basis van in een cao opgenomen clausule) vaak ondermaats is.28.Zij zijn bijzonder kritisch over dergelijke cao-clausules: de clausules zijn vaak onduidelijk geformuleerd, de onafhankelijkheid van de meeste (cao-)geschillencommissies is onvoldoende gewaarborgd en de kwaliteit van de procedureregels loopt sterk uiteen. De juridische kennis van de arbiters/bindend adviseurs zou doorgaans van minder hoog niveau zijn dan die van de overheidsrechter; lang niet altijd maakt een jurist deel uit van de geschillencommissie. Hiermee dreigt volgens hen de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer te worden uitgehold. Loonstra en Van der Voet pleitten er daarom voor dat de werknemer niet gebonden is aan dit soort clausules; de werknemer zou de mogelijkheid moeten worden gelaten om te kiezen tussen de overheidsrechter of de geschillencommissie uit de cao.

Boot noemt de observaties van Loonstra en Van der Voet in een publicatie uit 2018 zorgwekkend.29.Volgens Boot worden arbiters en bindend adviseurs in het (collectieve) arbeidsrecht als minder onpartijdig en onafhankelijk ervaren dan de overheidsrechter. Daarvoor zouden diverse redenen kunnen zijn, zo schrijft hij. Wanneer in een bedrijfs-cao als plaats van arbitrage het (hoofd)kantoor van de werkgever wordt aangewezen, dan kan dat het beeld van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters ondermijnen. Ook het bestaande gebruik dat de werkgever de arbitrage of de bindend adviesprocedure betaalt, zou twijfel kunnen doen rijzen over de onafhankelijkheid. Onder verwijzing naar uitspraken van het EHRM30.schrijft Boot dat afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter alleen is toegestaan wanneer dit vrijwillig en ondubbelzinnig heeft plaatsgevonden. Daarom zou voor de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst vereist moeten zijn dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met het arbitragebeding. Ook bepleit Boot dat art. 6:236 sub n BW toepasselijk zou moeten zijn op de arbeidsovereenkomst. Daarmee zou de werknemer, indien de werkgever zich op het arbitrale beding beroept, een maand de tijd hebben alsnog voor de overheidsrechter te kiezen.

Jovović en Zwemmer stellen daartegenover dat de begrippen ‘onvrijwillig en ondubbelzinnig’ in het EVRM niet de zwaarwegende betekenis hebben die Boot daaraan toekent.31.Dat lijkt mij juist. Hiervoor is besproken dat de eis van vrijwillige en ondubbelzinnige aanvaarding van een arbitrale clausule zoals die in de rechtspraak van het EHRM is ontwikkeld, niet betekent dat steeds sprake moet zijn van uitdrukkelijke of expliciete instemming (zie onder 4.15-4.19). Daarom kan uit die rechtspraak niet worden afgeleid dat een werknemer steeds expliciet moet hebben ingestemd met een arbitragebeding. Bovendien ligt de lat zeer hoog om aan te nemen dat geen sprake is van vrijwillige aanvaarding van een arbitraal beding (zie ook onder 4.19).

Ook Jovović en Zwemmer menen echter dat voor de binding van werknemers aan arbitrageclausules strikte(re) voorwaarden zouden moeten gelden – niet op grond van het EVRM maar op grond van de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. Wel vragen zij zich af of aanvullende wetgeving in Nederland nodig is, omdat de rechter aan de hand van de redelijkheid en billijkheid genoeg recht kan doen in gevallen waarin de werknemer niet aan een arbitraal beding gehouden zou moeten worden.32.Overigens trekken zij ook in twijfel of het nu nog steeds zo slecht gesteld is met de kwaliteit van alternatieve geschilbeslechting in het arbeidsrecht. Uit een publicatie van Sprengers uit 2019 leid ik af dat dat niet het geval is.33.

Er lijkt mij veel voor te zeggen om arbitrage- of bindend advies clausules die eenzijdig door de werkgever zijn opgesteld of die in een cao zijn opgenomen, niet uit te sluiten van een toetsing aan de regeling van algemene voorwaarden. Daarmee zou de bedenktijd van art. 6:236 sub n BW ook voor dergelijke clausules gaan gelden. Zo lang dit niet wettelijk is geregeld, zullen we het echter moeten doen met art. 6:248 lid 2 BW: is een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? In dat kader kunnen alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, zoals de wijze van totstandkoming van de arbitrale clausule en de gevolgen van een beroep op de arbitrale clausule voor de werknemer. Verder kan bij de beoordeling worden betrokken de mate van afhankelijkheid van de werknemer ten opzichte van de werkgever, de aard van de functie van de werknemer en diens sociaaleconomische positie, de kosten van arbitrage en de financiële draagkracht van de werknemer en andere relevante feiten en omstandigheden.

De cassatieklachten

Ik keer terug naar de klachten. Uit het arrest ABN AMRO/ […] volgt dat een arbitrageclausule die in een arbeidsovereenkomst is opgenomen op zichzelf rechtsgeldig is, en dat daaraan geen speciale eisen worden gesteld.

In voorkomende gevallen kan een werknemer die in het nauw komt door een arbitraal beding zich beroepen op art. 6:248 lid 2 BW. Aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval zal de rechter dan moeten beoordelen of de werknemer gebonden is aan het arbitrale beding. In dat kader kan onder meer een zwakkere sociaaleconomische positie van de in het concrete geval betrokken werknemer een rol spelen. In zoverre kan dus van belang zijn of de arbitrale clausule in een arbeidsovereenkomst is opgenomen; niet omdat dan andere, nadere, eisen zouden moeten worden gesteld aan de geldigheid van de clausule, maar omdat onder omstandigheden een zwakkere positie van de werknemer met zich kan meebrengen dat de werknemer niet gehouden kan worden aan het arbitrale beding. Daarmee gaat het niet om de juridische kwalificatie van de overeenkomst waarin het beding is opgenomen, maar om de feitelijke situatie.

In het onderhavige geval heeft [verzoeker] aangevoerd dat het beroep van EYAN op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). De kernpunten van zijn betoog zijn: (i) EYAN heeft hem niet expliciet gewezen op het arbitragebeding in de overeenkomst en de gevolgen daarvan; (ii) hij is onder druk gezet om de toetredingsovereenkomsten te tekenen; (iii) hij heeft pas ná het tekenen van de overeenkomsten de Fundamental Rules ontvangen waarin het arbitragebeding was opgenomen; (iv) hij kende het fenomeen arbitrage niet en (v) het arbitrale beding werpt voor hem een onaanvaardbaar hoge financiële drempel op. Het hof heeft al deze argumenten besproken en verworpen (rov. 5.16-5.29). Niet is in te zien dat het hof op enig punt tot een ander oordeel was gekomen als had moeten worden aangenomen dat sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst tussen EYAN en [verzoeker] . [verzoeker] heeft ook niet toegelicht dat en waarom dat het geval zou zijn geweest.

Dit leidt tot de conclusie dat er geen aanleiding was voor het hof om eerst te beoordelen of sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof kon volstaan met een beoordeling van het verweer van [verzoeker] dat het beroep van EYAN op het arbitrale beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en zich beperken tot een bespreking van de argumenten die [verzoeker] in dat kader had aangevoerd. Hiermee falen in zoverre de klachtonderdelen 1, 2, 3 en 4.

Voor zover bij de klachtonderdelen 3, 4 en 5 geklaagd wordt dat het hof niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat voor het honoreren van een beroep op een arbitraal beding vereist is dat vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 6 EVRM), geldt dat ook deze klacht niet kan slagen. Het hof heeft in rov. 5.18-5.23 immers beoordeeld het betoog van [verzoeker] dat hij onder (feitelijke) dwang of druk de toetredingsovereenkomsten, waarin het arbitrale beding was opgenomen, heeft getekend. Het hof is tot de conclusie gekomen dat niet kan worden gezegd dat [verzoeker] onder druk heeft ingestemd met het arbitrale beding. Ook heeft het hof in rov. 5.26 het verweer van [verzoeker] dat hij niet bekend was met het fenomeen arbitrage (en dat hij dus niet wist wat de betekenis en implicaties van een arbitraal beding waren), behandeld en verworpen. Aldus heeft het hof, ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM, in voldoende mate besproken dat sprake is geweest van afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter in a free and unequivocal manner.

Bij klachtonderdeel 5 wordt verder nog aangevoerd dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend, omdat het hof niet heeft beoordeeld of het onderhavige geschil tussen partijen valt onder de werkingssfeer van de arbitrageclausule. Voor die beoordeling was een uitleg van de overeenkomst tussen partijen noodzakelijk, maar het hof heeft die niet gegeven.

In de toelichting op het klachtonderdeel wordt aangevoerd dat art. 25 AN Rules in de eerste volzin de bij de overeenkomst betrokken partijen de plicht oplegt om ‘alle geschillen’ die voortvloeien uit, of in verbinding staan met de AN Members Agreement, de AN Rules of de AN Regulations te verwijzen naar een arbiter, volgens de regels van het Nederlands Arbitrage Instituut. Daarnaast bepaalt art. 25 AN Rules dat als één van partijen een voorlopige beslissing nodig heeft in verband met een urgent (spoedeisend) belang de desbetreffende vordering door de arbiter zal worden gehoord in een verkorte procedure, onder de uitsluiting van iedere andere gerechtelijke procedure. Het beding vermeldt echter niet dat ook andere overeenkomsten tussen partijen onder het bereik van art. 25 AN Rules vallen.

Uit de overwegingen van het hof in rov. 5.11-5.12 blijkt dat het hof de arbitrageclausule heeft uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hof heeft bij zijn uitleg van de arbitrageclausule immers niet alleen gekeken naar de bewoordingen van art. 25 AN Rules (‘all disputes arising …”), maar daarbij ook betrokken of er omstandigheden zijn die nopen tot een andere uitleg, in die zin dat de arbitrageclausule niet geldt in het geval de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd. Dergelijke omstandigheden heeft [verzoeker] volgens het hof echter niet gesteld. De enkele omstandigheid dat een arbeidsovereenkomst wezenlijk anders is dan een overeenkomst zoals EYAN deze kwalificeert, is volgens het hof ontoereikend (rov. 5.12). Hiermee faalt de rechtsklacht.

Voor wat betreft de motiveringsklacht geldt dat in de cassatieklacht onvoldoende duidelijk is aangegeven op welke, in feitelijke instanties ingenomen, standpunten het hof verzuimd heeft in te gaan en/of daarover een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Klachtonderdeel 6 bevat een voortbouwklacht. Nu de eerdere klachten falen, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.

Het incidentele middel bevat acht klachten (A tot en met H) en is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van EYAN om [verzoeker] te veroordelen in de volledige proceskosten die zij in deze procedure heeft gemaakt. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt34.:

“5.43 Er is een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. De eiser moet zijn vordering gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dit geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen van de eiser verdedigt.

Deze aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende regels zijn in overeenkomstige zin toepasbaar op het geschil tussen partijen verband houdende met het beroep van EYAN op het arbitragebeding en hetgeen [verzoeker] daartegen heeft ingebracht. Anders dan EYAN bepleit, levert niet het enkele voeren van een procedure in strijd met de verplichtingen uit een arbitrageovereenkomst een deugdelijke grondslag op voor een verzoek tot volledige vergoeding van proceskosten. Voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot volledige vergoeding van proceskosten moet ook ten aanzien van het voeren van zodanige procedure de eis worden gesteld dat sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht.

Gelet op de terughoudendheid die daarbij past, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van [verzoeker] . De stellingen die EYAN dienaangaande heeft ingenomen, wettigen niet de conclusie dat [verzoeker] misbruik van procesrecht maakt of dat ze zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of stellingen zijn waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, naar het hof begrijpt, de onderhavige procedure de eerste procedure is in hoger beroep in een bodemzaak waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aan de orde is.”

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de wederpartij wordt veroordeeld (art. 237 lid 1 Rv). Onder die kosten vallen – in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen – het salaris en de verschotten van de advocaat (art. 239 Rv). Het salaris van de advocaat wordt in beginsel berekend aan de hand van het liquidatietarief, wat in veruit de meeste gevallen niet leidt tot vergoeding van de volledige proceskosten die een partij heeft moeten maken.

Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan, ook in een verzoekschriftprocedure, volgens vaste rechtspraak alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.35.

Uit het (met toepassing van art. 81 RO) verworpen cassatieberoep in de zaak D-Net/Nethave is af te leiden dat de enkele schending van een contractueel procedeerverbod onvoldoende grondslag is voor toewijzing van een reële proceskostenveroordeling.36.Wanprestatie levert dus op zichzelf geen misbruik van procesrecht op.

Een zaak waarin de Hoge Raad een volledige proceskostenvergoeding wél gerechtvaardigd achtte was het geval waarin een partij in een procedure een aantal kwesties aan de orde stelde waarover in een eerdere procedure al onherroepelijk was beslist, en deze partij bovendien hoger beroep had ingesteld terwijl zij wist dat hoger beroep uitgesloten was en op grond van art. 676a Rv slechts cassatieberoep openstond.37.

Ter onderbouwing van haar vordering om [verzoeker] te veroordelen in de volledige proceskosten heeft EYAN zich onder meer gebaseerd op een betoog van Knigge. Volgens haar is te verdedigen dat als een partij met haar wederpartij een arbitrageovereenkomst heeft gesloten, partijen daarmee zich tot elkaar hebben verplicht om enkel voor de overeengekomen instantie te procederen. Schending van die overeenkomst levert wanprestatie op, waardoor een partij aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding, daaronder begrepen de volledige proceskosten die de wederpartij heeft moeten maken.38.

Meijer schrijft echter dat er geen ruimte is om in een dergelijke situatie een uitzondering te maken op de regels van art. 237 Rv e.v., en dat de algemene kaders van toepassing zijn die gelden voor een volledige proceskostenvergoeding.39.Die opvatting van Meijer lijkt mij juist. De benadering van Knigge verhoudt zich ook slecht met art. 6 EVRM. Volgens die bepaling is het recht op toegang tot de overheidsrechter immers een fundamenteel recht, waar niemand tegen haar wil vanaf kan worden gehouden. Daarmee heeft een partij het recht om de geldigheid van het beding en/of de geldigheid van een beroep op het beding bij de overheidsrechter ter discussie te stellen. Bovendien: zelfs al zou sprake zijn van een contractuele schending van een overeenkomst tot arbitrage, dan nog levert dat op zichzelf geen misbruik van procesrecht op (zie onder 5.4).

Tegen deze achtergrond kunnen de klachten als volgt worden besproken.

Alle klachten nemen tot uitgangspunt dat voor de vraag of ruimte is voor een volledige proceskostenvergoeding nadat een partij (die geen consument is), ondanks aanwezigheid van een arbitrageovereenkomst, een procedure bij de overheidsrechter is gestart, een andere – minder strenge – maatstaf geldt of zou moeten gelden dan de op grond van vaste rechtspraak geldende algemene norm van buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Uit het voorgaande volgt dat dat betoog niet opgaat, waarmee in feite reeds alle klachten falen. Daaraan is volledigheidshalve nog het volgende toe te voegen.

Klacht A verdedigt enkel het hiervoor beschreven standpunt, waarmee de klacht faalt.

De klachten B en C gaan uit van de aanname dat een volledige proceskostenvergoeding in ieder geval op zijn plaats is wanneer een partij (die geen consument is), ondanks aanwezigheid van een arbitrageovereenkomst, een procedure bij de overheidsrechter is gestart terwijl in een eerdere procedure tussen partijen de arbitrageovereenkomst al geldig is bevonden. Deze situatie is echter niet aan de orde, omdat de geldigheid van het arbitrale beding nog niet eerder in een bodemprocedure is beoordeeld. Daarop stuiten deze klachten af.

Voor dat geval houdt klacht D in dat volstaat dat een rechter in kort geding het arbitrale beding geldig heeft bevonden. Die klaagt faalt, omdat een oordeel in kort geding naar zijn aard een voorlopig oordeel is.

Volgens klacht E dient uitgangspunt te zijn dat de rechter die zich onbevoegd verklaart wegens een geldig arbitraal beding, desverzocht de verzoeker (die geen consument is) veroordeelt tot vergoeding van de volledige proceskosten, althans voor zover het redelijk was deze kosten te maken, indien de verzoeker in een eerdere procedure tussen partijen heeft verklaard de geldigheid van het arbitraal beding niet te betwisten.40.

Deze klacht faalt omdat ook al zou er een kortgedingprocedure zijn geweest en uit het vonnis in die procedure inderdaad blijkt dat de geldigheid van het arbitraal beding niet is betwist, dit nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [verzoeker] .

Klacht F houdt in dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van EYAN:

- [verzoeker] heeft tegen EYAN (en aan EYNL) al verschillende procedures bij de overheidsrechter gevoerd die onder het bereik van het arbitraal beding vallen;41.

- [verzoeker] blijft nieuwe procedures aanhangig maken.42.Daarbij moet EYAN kosten maken. Er moet een duidelijk signaal worden gegeven aan [verzoeker] ; er dient een serieuze consequentie te staan op (herhaalde) schending van het arbitraal beding;43.

- De overheidsrechter heeft zich in de reeds gevoerde procedures tussen partijen steeds onbevoegd verklaard;44.

- Uit de betreffende uitspraken blijkt dat het arbitraal beding steeds geldig is geacht45.en de bezwaren die daartegen door [verzoeker] zijn aangevoerd, steeds ongegrond zijn gevonden;46.

- Voordat [verzoeker] in de onderhavige procedure appel instelde, was al driemaal geoordeeld dat het arbitraal beding geldig was, en voordat EYAN haar verweerschrift in hoger beroep indiende, had ook het hof Den Haag het arbitraal beding geldig geacht, zodat [verzoeker] alle reden had het appel bij de overheidsrechter in de onderhavige zaak in te trekken en te vermijden dat EYAN kosten zou moeten maken voor het voeren van verweer;47.

- In een eerdere procedure tegen EYAN heeft de gemachtigde van [verzoeker] verklaard de geldigheid van het arbitraal beding niet te betwisten.48.

Klacht G is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [verzoeker] , waarbij het hof in aanmerking neemt dat de onderhavige procedure de eerste procedure in hoger beroep in een bodemzaak is waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens aanwezigheid van een arbitrageclausule aan de orde is. Volgens EYAN is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk omdat meerdere rechters al uitgebreid hebben geoordeeld dat het beding geldig is; jurisprudentie waarop [verzoeker] zich beroept ter ondersteuning van zijn stelling dat het arbitragebeding ongeldig is juist wijst op het tegendeel, waardoor [verzoeker] op voorhand moest weten dat zijn stelling dat het beding ongeldig is kansloos is, ook al was dat nog niet eerder door een bodemrechter in hoger beroep geoordeeld.

Althans, zo vervolgt klacht H, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof met de enkele overweging dat dit de eerste procedure in hoger beroep in een bodemzaak is waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aan de orde is, daarmee niet voldoende heeft gereageerd op de volgende (samengevat weergegeven) essentiële stellingen van EYAN, waaruit volgens EYAN blijkt dat sprake is van misbruik van procesrecht:

- [verzoeker] probeert de overeengekomen arbitrage te ontlopen; de reden die hij noemt waarom het arbitraal beding niet geldig zou zijn, zijn de hoge kosten van arbitrage, maar dat is – gelet op de vele procedures die [verzoeker] voert – een drogreden. Hij had al zijn procedures in één arbitraal geding kunnen combineren;49.

- [verzoeker] voert deze procedure en de overige procedures voor de overheidsrechter om daarmee in de openbaarheid te treden, teneinde EYAN in een kwaad daglicht te stellen,50.terwijl partijen juist weloverwogen voor arbitrage kozen vanwege de gevoeligheid van de business van EYAN en ter bescherming van de reputatie van bij EYAN betrokken personen;51.

- [verzoeker] probeert via deze openbare procedures zijn onderhandelingspositie te versterken om op die manier een hogere beëindigingsvergoeding af te dwingen.52.In dit kader wijst EY nog op de omstandigheden dat de gemachtigde van [verzoeker] EYAN op publicitaire risico’s heeft gewezen als er geen aanvullend voorstel zou komen53., dat er bij een zitting op 5 juli 2021 pers aanwezig was54.en dat in diverse geschreven media publicaties zijn verschenen waaruit blijkt dat [verzoeker] de pers inzage in procesdocumentatie heeft gegeven;55.

- In een eerdere procedure tegen EYAN heeft de gemachtigde van [verzoeker] verklaard de geldigheid van het arbitraal beding niet te betwisten;56.

- [verzoeker] handelt door deze procedure(s) bij de overheidsrechter aanhangig te maken willens en wetens in strijd met het arbitraal beding;57.

- De vordering van [verzoeker] is evident ongegrond;58.

- De vordering had gelet op de belangen van EYAN achterwege moeten blijven;59.

- In totaal voert [verzoeker] tien procedures bij de overheidsrechter.60.De forfaitaire kostenveroordeling maakt kennelijk geen indruk. Het is tijd voor een duidelijk signaal aan [verzoeker] .

De klachten F, G en H lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is vanwege de door [verzoeker] genoemde omstandigheden, geldt dat de vraag of sprake is van zodanige, buitengewone omstandigheden waardoor een volledige proceskostenvergoeding gerechtvaardigd is, een feitelijk oordeel inhoudt. Dat kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. De rechtsklacht kan dan ook niet slagen.

Ook de motiveringsklacht slaagt niet. Nog afgezien van het feit dat een deel van de stellingen blijkens de verwijzingen slechts in de processtukken in eerste aanleg zijn ingenomen en in hoger beroep niet zijn herhaald of daarnaar is verwezen, is het ten opzichte van de eerdere klachten grotendeels een herhaling van zetten. Verder geldt dat de rechter niet altijd gehouden is om op ieder argument afzonderlijk in te gaan, als geen sprake is van een essentiële stelling. Dat laatste is niet het geval.

De slotsom luidt dat ook het incidentele cassatieberoep verworpen moet worden.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G