HR, 23-11-2018, nr. 17/04830

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 juli 2017 (rov.2.2).1.Enigszins verkort weergegeven gaat het om het volgende.

D-Age is een investerings- en beleggingsfonds. De aandelen van D-Age zijn grotendeels in handen van Palu Beleggingen BV. De aandelen van Palu Beleggingen zijn deels in handen van Diavolezza. [eiser 3] en [eiseres 4] zijn (indirect) bestuurders van zowel Palu als Diavolezza.2.Diavolezza, [eiser 3] en [eiseres 4] worden hierna aangeduid als Diavolezza c.s.

Nethave is een private equityfonds dat eind 1998 is opgericht. Nethave richt zich op investeringen in multimediabedrijven, met name in de groeifase.3.Enig aandeelhouder van Nethave Management is Greenfield Capital Partners B.V. (hierna: Greenfield). Van 31 maart 1995 tot 15 juli 2000 is [betrokkene 1] bestuurder geweest van Nethave en Greenfield.

Tussen D-Age en Nethave is een geschil ontstaan over de vraag of Nethave aan D-Age een co-investeringsrecht had toegekend. In een brief van 23 september 2005 heeft [betrokkene 1] , als voormalig bestuurder van Nethave, in verband hiermee een verklaring afgelegd, naar aanleiding van enkele door de raadsman van Nethave gestelde vragen. Op 2 februari 2006 heeft [betrokkene 1] onder ede een notariële verklaring afgelegd, die ter zake het co-investeringsrecht aansloot op zijn verklaring van 23 september 2005.

Op 14 december 2005 heeft D-Age een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt met betrekking tot het co-investeringsrecht. D-Age had kort daarvoor beslag gelegd op de vermogensbestanddelen van Nethave ter waarde van ongeveer € 130.000.000,-. In die procedure zijn op verzoek van Nethave voorlopige getuigenverhoren gehouden, waarbij onder meer [betrokkene 1] als getuige is gehoord en hij onder meer heeft verklaard dat hij blijft bij de inhoud van zijn verklaringen van 23 september 2005 en 2 februari 2006. Tijdens dit getuigenverhoor werd [betrokkene 1] bijgestaan door zijn toenmalige raadsman mr. H.J. Blaisse. D-Age heeft de kosten die mr. Blaisse heeft gemaakt in het kader van de bijstand voor dit getuigenverhoor vergoed. Het totaal van deze declaraties bedraagt € 97.165,81.

In die procedure heeft de rechtbank Utrecht bij vonnis van 19 december 2007 voor recht verklaard dat Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% te participeren in alle investeringen die Nethave doet.4.Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal). Voorts heeft de rechtbank Nethave veroordeeld tot (onder meer) betaling van € 18.242.500,- aan D-Age, omdat nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk was ten aanzien van de investering in Canal+/Canal Digitaal via Airfield Holding. De vordering van Nethave tot opheffing van de door D-Age gelegde beslagen is door de rechtbank afgewezen. Nethave is veroordeeld in de proceskosten. Zowel D-Age als Nethave hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.5.

Uiteindelijk hebben D-Age en Nethave op 10 november 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, onder de opschortende voorwaarde van een goedkeurend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Nethave. De in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen artikelen 8, 12 en 14 luiden als volgt:6.

“8. Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil terzake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.

(...)

12. Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, noch enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)person, in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirect) aandeelhouders van aandeelhouders en/of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en/of de over een weer gelegde conservatoire (derden)besalgen, en/of over wen weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. Nethave en D-Age trekken hierbij elke mogelijke aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in.

(…)

14. Partijen doen over en weer uitdrukkelijk afstand van hun recht deze Overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk op grond van dwaling te (doen) vernietigen dan wel geheel dan wel gedeeltelijk te (doen) ontbinden op welke grond dan ook.”

De algemene vergadering van aandeelhouders van Nethave heeft de vaststellingsovereenkomst op 10 november 2008 goedgekeurd. Beide partijen hebben het tegen het vonnis van de rechtbank van Utrecht van 19 december 2007 ingestelde hoger beroep vervolgens ingetrokken.

In januari 2009 heeft een medeaandeelhouder van Nethave in de boeken bij een van zijn participaties geconstateerd dat Diavolezza in 2006 in totaal € 600.000,- had overgemaakt naar Hooglanden Beheer B.V., een vennootschap waarvan [betrokkene 1] de enige bestuurder is en waarvan zijn kinderen de aandeelhouders zijn.7.

Bij brief van 4 juni 2009 heeft Nethave aan D-Age meegedeeld dat zij de vaststellingsovereenkomst vernietigt op grond van bedrog. Volgens Nethave heeft D-Age in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank Utrecht een belangrijke getuige ( [betrokkene 1] ) omgekocht om een valse verklaring af te leggen in het nadeel van Nethave. Verder was volgens Nethave sprake van bedrog omdat D-Age had nagelaten bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst te melden dat D-Age aan [betrokkene 1] een onkostenvergoeding voor het verstrekken van de getuigenverklaring had betaald en dat op de dag waarop de getuigenverklaring van [betrokkene 1] door de notaris is opgetekend aan een door [betrokkene 1] beheerste vennootschap een lening was verstrekt door Diavolezza.

Vervolgens heeft D-Age een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt, waarin D-Age vorderde dat voor recht wordt verklaard dat Nethave gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst (de ‘verklaring voor recht procedure’).

Nethave heeft vervolgens twee procedures aanhangig gemaakt: een procedure waarin zij vordert dat D-Age en Diavolezza c.s. het op grond van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag van € 30 miljoen terugbetalen (de ‘terugbetalingsprocedure’) en een procedure waarin Nethave herroeping van het vonnis van 19 december 2007 vordert (de ‘herroepingsprocedure’). D-Age vorderde in die zaken een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

Bij vonnis van 21 december 2011 heeft de rechtbank Utrecht in de ‘verklaring voor recht procedure’ voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst van 10 november 2008 tussen D-Age en Nethave en al hetgeen daarin is overeengekomen onverkort van kracht is en partijen nog steeds bindt.8.De vordering van D-Age tot veroordeling van Nethave in haar volledige proceskosten is door de rechtbank afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van misbruik van procesrecht (rov. 4.24). Bij vonnis van eveneens 21 december 2011 heeft de rechtbank in de ‘terugbetalingsprocedure’ de vordering van Nethave tot betaling van € 30.000.000,- afgewezen, omdat, kort gezegd, Nethave bewust het risico heeft aanvaard dat D-Age tegen haar heeft gelogen en aspecten heeft verzwegen die voor haar van belang waren.9.Ook in deze procedure is de vordering van D-Age en Diavolezza c.s. tot veroordeling van Nethave in de volledige proceskosten door de rechtbank afgewezen, omdat geen sprake is van misbruik van procesrecht (rov. 4.27-4.28).

In de ‘herroepingsprocedure’ is geen uitspraak gedaan. Deze procedure is op enig moment doorgehaald.

Nethave is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 21 december 2011. D-Age en Diavolezza c.s. hebben verweer gevoerd en zijn in incidenteel hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Bij arrest van 7 mei 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de vonnissen van 21 december 2011 bekrachtigd.10.Het hof heeft daartoe – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:

“7.4 In artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen zich jegens elkaar geëxonereerd voor aansprakelijkheid voor elke vorm van schade die het gevolg is van het geschil of de procedure inzake het co-investeringsrecht en de over en weer over jegens elkaar gedane mededelingen of de ter zake het geschil afgelegde verklaringen.

Deze bepaling dient (…) aldus te worden begrepen dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog.

(…)

Het beroep op artikel 12 doet in beginsel elke grond onder de vorderingen van Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ontvallen. Dit is slechts anders indien, zoals Nethave stelt en D-Age en Diavolezza c.s. betwisten, een beroep op het bepaalde in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Nethave heeft haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onderbouwd door te stellen dat er bedrog aan de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. is gepleegd, nu zij zouden hebben verzwegen dat de ten behoeve van [betrokkene 1] aan mr. Blaisse betaalde kosten van rechtsbijstand bijna € 100.000,- bedroegen en zij voorts de op 2 februari 2006 notarieel verleden lening van Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. hebben verzwegen. Volgens Nethave heeft de raadsman van D-Age haar bewust misleid met diens mededelingen in de brief van 22 oktober 2008 (zoals geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.23).

Naar het oordeel van het hof valt het achterwege laten van mededelingen over de hoogte van de aan mr. Blaisse betaalde kosten en de door Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. verschafte lening echter noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang, noch tegen de achtergrond van de brief van 22 oktober 2008 van de raadsman van D-Age bezien, aan te merken als (een) omstandighe(i)d(en), die tot het oordeel zou(den) moeten leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Diavolezza c.s. en – in navolging van hen – D-Age zich zouden beroepen op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst.

Daartoe is het navolgende redengevend.(…)”

In de daarop volgende rechtsoverwegingen overweegt het hof, kort samengevat, dat Nethave vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bekend was met het feit dat D-Age de door [betrokkene 1] gemaakte kosten van rechtsbijstand had betaald en dat Diavolezza een geldlening aan Hooglanden Beheer B.V. had verstrekt en dat van andere concrete feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] door D-Age of Diavolezza c.s. is omgekocht om een voor hen gunstige getuigenverklaring te verkrijgen, niet is gebleken (rov. 7.9-7.12). Volgens het hof is reeds om die reden het beroep van Diavolezza c.s. en D-Age op art. 12 van de vaststellingsovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 7.13). Daarbij komt dat het initiatief tot de schikking door Nethave werd genomen en D-Age slechts wilde schikken indien ‘het boek daarna definitief dicht kon’ (rov. 7.16-7.17). De directie en de raad van commissarissen waren vanwege twijfel over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] geen voorstander van schikking, maar zij hebben de wens van de aandeelhouders om te schikken, laten prevaleren (rov. 7.17 en 7.18). Ook om die reden is het beroep van Diavolezza c.s. en D-Age op art. 12 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Het incidentele beroep tegen de afwijzing van de vordering van D-Age en Diavolezza c.s. tot veroordeling van Nethave tot betaling van haar volledige proceskosten heeft het hof in zijn arrest van 7 mei 2013 afgewezen. Daartoe is het volgende overwogen:

“8.1 Zowel D-Age als Diavolezza c.s. komen in incidenteel hoger beroep op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hen gevorderde daadwerkelijk gemaakte proceskosten in de onderhavige procedures.

Bij de beoordeling van deze incidentele hoger beroepen geldt het navolgende als uitgangspunt. Er is slechts dan aanleiding om de wederpartij te veroordelen in de werkelijke proceskosten die een partij heeft moeten maken, als deze wederpartij haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

In de onderhavige procedure is niet komen vast te staan dat Nethave de onjuistheid behoorde te kennen van de door haar gepresenteerde feiten en omstandigheden, dan wel dat zij op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. Evenmin is komen vast te staan dat Nethave haar procesbevoegdheden met geen ander doel heeft aangewend dan om D-Age en/of Diavolezza c.s. te schaden, omdat zij wist, althans behoorde te weten dat zij niet was bedrogen. De enkele omstandigheid dat Nethave bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst haar positie jegens D-Age en Diavolezza c.s. zonder enig voorbehoud volledig had prijs gegeven, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nethave had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. De door Nethave ingenomen stelling dat D-Age en/of Diavolezza c.s. [betrokkene 1] zouden hebben omgekocht, is weliswaar in hoger beroep niet komen vast te staan, doch is niet dermate van realiteitszin ontbloot dat Nethave als gevolg van het innemen van deze stelling de daadwerkelijk door D-Age en Diavolezza c.s. gemaakte proceskosten moet vergoeden. De door Diavolezza c.s. gestelde omstandigheid dat Nethave [betrokkene 1] zelf onder druk zou hebben gezet om zijn getuigenverklaring in haar voordeel aan te passen, rechtvaardigt dit evenmin.”

Tegen dit arrest is door Nethave cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is bij arrest van 5 september 2014 door de Hoge Raad verworpen, met toepassing van artikel 81 RO.11.

Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2015 heeft D-Age zich op het standpunt gesteld dat Nethave door het aanhangig maken van de ‘herroepingsprocedure’ en ‘de terugbetalingsprocedure’, de vaststellingsovereenkomst van 10 november 2008 heeft geschonden. Ook het hebben moeten aanspannen van de ‘verklaring voor recht procedure’ door D-Age is toe te rekenen aan het toerekenbaar tekortschieten door Nethave in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, omdat Nethave, in strijd met de overeenkomst, de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen.

Op grond hiervan vordert D-Age van Nethave vergoeding van de schade die zij door deze drie procedures heeft geleden, in totaal € 1.836.791,80, vermeerderd met rente en (na)kosten. Deze schade is als volgt gespecificeerd:

i. de directe kosten van rechtsbijstand in de drie procedures van € 854.256,29,-;

ii. indirecte kosten voor juridische bijstand van € 11.339,93,-;

iii. kosten voor juridisch advies aan de directie van D-Age, begroot op € 26.624,80;

iv. kosten voor managementtijd omdat haar indirect bestuurder Vervest, tijd heeft moeten besteden aan de door Nethave ingeroepen vernietiging en de daaruit voortvloeiende juridische procedures; deze kosten worden begroot op € 450.292,50,-;

v. kosten die zijn gemaakt omdat Vervest buiten zijn vaste tijden extra uren aan de procedures heeft moeten besteden, zijnde een bedrag van € 254.550,-;

vi. kosten die zijn gemaakt vanwege het inschakelen van (financieel) adviseurs en een accountant, namelijk € 103.265,46;

vii. beslagschade van € 250,-.

Op deze kosten strekt in mindering een bedrag van € 66.903,09, dat Nethave als forfaitaire proceskosten aan D-Age heeft voldaan.

Bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2015 hebben Diavolezza c.s. verklaringen voor recht gevorderd dat Nethave alsmede haar huidige en voormalige bestuurders12.toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, alsmede betaling van € 2.046.701,58 aan schadevergoeding. Daarnaast hebben zij een bedrag van € 580.958,90 vanwege reputatieschade gevorderd.

Op 13 januari 2016 heeft de rechtbank Rotterdam in beide zaken vonnis gewezen. Daarbij zijn zowel de vorderingen van D-Age als van Diavolezza c.s. afgewezen.13.

D-Age en Diavolezza c.s. hebben gezamenlijk hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Nethave heeft verweer gevoerd. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden.

Bij arrest van 11 juli 2017 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.14.

D-Age en Diavolezza c.s. hebben tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Nethave heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting genomen. Vervolgens hebben partijen geconcludeerd voor re- en dupliek.

Het bestreden arrest van 11 juli 2017 laat zich als volgt samenvatten.

a. Uit art. 12 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen en hun (indirecte) bestuurders en aandeelhouders elkaar niet aansprakelijk zullen stellen voor enige vorm van schade verband houdende met de vaststellingsovereenkomst. Uit art. 14 volgt dat vernietiging van de vaststellingsovereenkomst niet mogelijk is (rov. 3.5).

b. Partijen zijn het erover eens dat vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van bedrog in beginsel wel is toegestaan. Dat betekent dat de vaststellingsovereenkomst er niet aan in de weg staat dat Nethave als onverschuldigd betaald terugvordert wat zij uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan, wanneer deze overeenkomst eenmaal is vernietigd (rov. 3.5).

c. Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2013 moet zo worden begrepen (rov. 3.6):i. dat partijen iedere vorm van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog hebben willen uitsluiten, zodat een beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op art. 8 en art. 12 van de vaststellingsovereenkomst in beginsel in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van Nethave;

ii. dat dit anders is als een beroep op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

iii. dat zich dat voordoet als vast zou komen te staan dat D-Age en Diavolezza c.s. Nethave hebben misleid;

iv. dat echter niet is komen vast te staan dat D-Age en Diavolezza c.s. Nethave hebben misleid.

d. Uit het voorgaande volgt dat de in de vaststellingsovereenkomst aan Nethave gestelde beperkingen om een procedure aanhangig te maken, niet zo ver gaan dat Nethave D-Age en Diavolezza c.s. niet aansprakelijk zou mogen stellen op grond van bedrog. Het aanspannen van een procedure op grond van bedrog is dan ook niet strijdig met art. 12 van de vaststellingsovereenkomst, ook niet als achteraf blijkt dat Nethave het bewijs van bedrog (toch) niet kan leveren (rov. 3.7).

e. Dit betekent dat het instellen van een procedure door Nethave, voortvloeiend uit de vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog, niet in strijd is met de vaststellingsovereenkomst (rov. 3.8 en 3.15).

f. Ook als moet worden aangenomen dat wél sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, kunnen de vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. niet worden toegewezen. Voor wat betreft de gevorderde kosten van rechtsbijstand geldt dat onvoldoende is gebleken dat partijen in de vaststellingsovereenkomst een van art. 6:96 lid 2 en 3 BW jo. art. 241 Rv afwijkende regeling hebben willen treffen, namelijk een volledige proceskostenveroordeling in geval van schending van het ‘procedeerverbod’ (rov. 3.10).

g. Daarbij komt dat het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 7 mei 2013 reeds een afwijzende beslissing heeft gegeven over de vordering tot betaling van de volledige proceskosten. Deze beslissing heeft gezag van gewijsde in de onderhavige procedure (rov. 3.11).

h. Zelfs als dit laatste anders zou zijn, dan nog is er geen reden voor toewijzing van een volledige proceskostenveroordeling, omdat D-Age en Diavolezza c.s. daarvoor onvoldoende hebben gesteld, gelet op het feit dat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Nethave op voorhand had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden (rov. 3.12).

i. Ook als zou worden aangenomen dat wel sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, dan nog geldt dat D-Age en Diavolezza onvoldoende hebben toegelicht dat de opgevoerde (overige) schadeposten kunnen worden toegerekend aan de (gestelde) tekortkoming van Nethave (rov. 3.13).

Het hof heeft dus verschillende, alternatieve argumenten aan de afwijzing van de vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. ten grondslag gelegd:

(1) er is geen sprake van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door Nethave, zodat er geen grond is voor toewijzing van enige schade (a-e);

Voor zover het gaat om directe kosten van rechtsbijstand heeft bovendien te gelden:

(2) dat onvoldoende is onderbouwd dat partijen beoogd hebben in de vaststellingsovereenkomst een van het wettelijke systeem afwijkende regeling, strekkende tot toekenning van volledige proceskosten op te nemen (f);

(3) dat de beslissing tot afwijzing van de volledige proceskosten door het hof Arnhem-Leeuwarden gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure (g);

(4) er onvoldoende is gesteld voor toewijzing van een volledige proceskostenveroordeling (h);

Voor zover het gaat om de overige schadeposten geldt bovendien:

(5) dat het causaal verband tussen een veronderstelde tekortkoming en de opgevoerde schadeposten onvoldoende is toegelicht (i).

Dit betekent dat D-Age en Diavolezza c.s. om in cassatie succes te kunnen boeken, voor wat betreft de gevorderde kosten van rechtsbijstand, cumulatief, de argumenten 1 tot en met 4 met succes zullen moeten bestrijden, en voor wat betreft de overige schadeposten, eveneens cumulatief, de argumenten 1 en 5.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van art. 12 van de vaststellingsovereenkomst door Nethave. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de afwijzing van de vordering tot betaling van de volledige proceskosten. Het derde onderdeel ziet op het oordeel dat over de volledige proceskosten al een beslissing is genomen door hof Arnhem-Leeuwarden, die gezag van gewijsde heeft. Het vierde onderdeel is gericht tegen ‘s hofs oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van het wettelijke systeem voor vergoeding van proceskosten moet worden afgeweken. Het vijfde onderdeel heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde bijkomende kosten.

Het eerste onderdeel, dat uit drie subonderdelen bestaat, richt zich tegen rov. 3.6 en 3.7 van ’s hofs arrest. Volgens subonderdeel 1.1 volgt uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2013 níet “dat het Nethave contractueel zou vrijstaan om D-Age en Diavolezza c.s. aansprakelijk te stellen en tegen hen te procederen, indien zij van mening is dat zij kan aantonen dat het bedrog daadwerkelijk gepleegd is” (cursivering van D-Age). Volgens het subonderdeel volgt uit het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming tenzij Nethave kan aantonen dat bedrog gepleegd. Dat is wat anders dan dat zij van mening is dat zij dat kan aantonen. Rov. 3.7 is daarmee onbegrijpelijk en/of voldoende gemotiveerd.

Bij de bespreking van de klachten uit het eerste onderdeel is voorop te stellen dat in cassatie geen klachten zijn gericht tegen de door het hof in rov. 3.5 gegeven uitleg aan art. 12 en 14 van de vaststellingsovereenkomst. Die uitleg sluit aan bij de uitleg die het hof Arnhem-Leeuwarden daaraan gegeven heeft in zijn arrest van 7 mei 2013. Volgens deze uitleg gaat het ‘procedeerverbod’ in de vaststellingsovereenkomst niet zó ver, dat Nethave niet de vernietiging van de overeenkomst zou mogen inroepen op grond van bedrog. Het ‘procedeerverbod’ is dus niet absoluut. In cassatie moet derhalve tot uitgangspunt worden genomen dat de vaststellingsovereenkomst niet in de weg staat aan het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog.

Daarvan uitgaande, is er onvoldoende grond om het door D-Age en Diavolezza c.s. gewenste onderscheid te maken, namelijk tussen enerzijds het instellen van een vordering omdat Nethave kan aantonen dat sprake is van bedrog, en anderszijds het instellen van een vordering omdat Nethave van mening is dat zij kan aantonen dat sprake is van bedrog. Het onderscheid zou impliceren dat alleen wanneer van te voren vast staat dat sprake is van bedrog een vordering kan worden ingesteld. Dat is echter een onmogelijke eis; het zou vergen dat Nethave van te voren zeker weet dat de rechter haar vordering gaat toewijzen. Los daarvan is op te merken dat D-Age en Diavolezza c.s. in feitelijke instanties een dergelijk onderscheid niet hebben bepleit.

De klacht van subonderdeel 1.1. faalt daarmee.

Volgens subonderdeel 1.2 is het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van D-Age en Diavolezza c.s., dat uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden volgt dat de bepalingen van art. 8 en 12 van de vaststellingsovereenkomst afdwingbaar waren nu bedrog niet is komen vast staan en Nethave D-Age en Diavolezza c.s. dus niet aansprakelijk had mogen stellen. De verwijzing in rov. 3.7 naar rov. 8.2 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden kan ’s hofs oordeel niet dragen, omdat die overweging in een andere context is geplaatst, namelijk in het kader van de vraag of Nethave misbruik van procesrecht heeft gemaakt en om die reden veroordeeld moet worden in de volledige proceskosten.

Uit ’s hofs overwegingen in rov. 3.6 blijkt dat het hof het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden zo interpreteert – en die interpretatie acht ik juist – dat weliswaar in beginsel de artt. 8 en 12 van de vaststellingsovereenkomst iedere grond onder de vorderingen van Nethave doen vervallen, maar dat dit anders is indien een beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien D-Age of Diavolezza c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan bedrog (door omkoping van [betrokkene 1] ). Nu echter niet is komen vast te staan dat dat gebeurd is, doet zich niet voor dat een beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie ook hierboven onder 3.1, sub c). Voor zover in het onderdeel wordt uitgegaan van een andere lezing van rov. 3.6 van het hofarrest, is die lezing onjuist.

Dat het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 7 mei 2013 de bewuste overwegingen heeft gedaan in verband met de vraag of D-Age en Diavolezza c.s. aanspraak konden maken op een volledige proceskostenvergoeding, maakt ’s hofs oordeel in rov. 3.7, dat geen sprake is van schending van de vaststellingsovereenkomst omdat, kort gezegd, die overeenkomst geen absoluut ‘procedeerverbod’ bevatte, niet onbegrijpelijk. De verwijzing naar rov. 8.2 van hof Arnhem-Leeuwarden vindt plaats na de vaststelling dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Nethave en is slechts als bijkomend argument gebruikt. Daarbij is het hof zich ervan bewust dat die overweging in een iets andere context plaatsvond, zo wordt immers letterlijk overwogen. Maar ook overigens is de verwijzing niet onbegrijpelijk. Uit de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de vordering van Nethave ‘niet dermate van realiteitszin [is] ontbloot dat Nethave als gevolg van het innemen van deze stelling de daadwerkelijk door D-Age en Diavolezza c.s. gemaakte proceskosten moet vergoeden’, kan immers worden afgeleid dat ook het hof Arnhem-Leeuwarden van oordeel was dat het (tevergeefs) aanspannen van de procedure geen toerekenbare tekortkoming van de vaststellingsovereenkomst oplevert. Het subonderdeel faalt daarmee.

In subonderdeel 1.3 wordt betoogd dat D-Age en Diavolezza c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd dat het ‘procedeerverbod’ in de overeenkomst is opgenomen, omdat zij ‘het boek definitief wilden sluiten’ en niet de ene procedure voor de andere wilden verruilen. Nethave heeft daarmee welbewust ingestemd, ondanks signalen over de onbetrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring. Nu Nethave het ‘procedeerverbod’ heeft geschonden, is zij gehouden om schadevergoeding te betalen.

Het subonderdeel stuit af op het gegeven dat, zoals onder 3.5 uiteen is gezet, ervan moet worden uitgegaan dat de vaststellingsovereenkomst geen absoluut ‘procedeerverbod’ behelst.

Zoals gezegd berust ’s hofs oordeel dat de vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. moeten worden afgewezen op verschillende gronden, die elk voor zich dragend zijn. Nu de klachten uit het eerste onderdeel niet kunnen slagen, blijft het oordeel van het hof reeds daarom in stand. De hierna volgende bespreking van de andere klachten is dus ten overvloede.

Het tweede onderdeel, dat uit twee subonderdelen bestaat, richt zich tegen rov. 3.10 van het arrest. Het hof overweegt daarin het volgende:

“3.10 Uit artikel 6:96 lid 2 en 3 BW blijkt dat onder schade onder meer vallen de “redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid” en de “redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte”, maar dit geldt niet voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Op grond van artikel 241 Rv geldt dat kosten voor verrichtingen als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv, zoals voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak, niet op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, maar dat daarvoor alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Het hof verwerpt de stelling van D-Age en Diavolezza c.s. dat partijen in de vaststellingsovereenkomst een afwijkende regeling hebben willen treffen, nu Nethave dat heeft bestreden. D-Age en Diavolezza hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Nethave redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat D-Age een werkelijke proceskostenveroordeling wenste overeen te komen in geval van schending van het “procedeerverbod”.

De omstandigheid dat dit verbod een essentieel onderdeel van de overeenkomst is, is daarvoor niet voldoende.”

In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de vordering is gegrond op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, waarmee deze aan de exclusieve en limitatieve regeling van art. 6:96 lid 3 BW jo. art. 241 Rv is onttrokken en het opnemen van een afwijkende regeling in de vaststellingsovereenkomst niet nodig was. Subonderdeel 2.2 houdt in dat, voor zover het hof die grondslag niet heeft miskend, het een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven. In subonderdeel 2.3 wordt aangevoerd dat het opnemen van een procedeerverbod in de vaststellingsovereenkomst impliceert dat het niet nodig is om een van de art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv afwijkende regeling te treffen. In een dergelijk geval moeten de gewone regels van het schadevergoedingsrecht worden toegepast.

Volgens vaste rechtspraak is er alleen plaats voor een volledige proceskostenvergoeding indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij te denken is aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit doet zich pas voor als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.15.Dit betekent dat de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) derogeert aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander daardoor lijdt volledig te vergoeden.16.

Tegen deze achtergrond moet ’s hofs oordeel zo worden begrepen, dat de enkele schending van een contractueel procedeerverbod, onvoldoende grondslag biedt voor toewijzing van een volledige proceskostenveroordeling. Dit zou anders kunnen zijn indien contractueel is vastgelegd dat schending van het procedeerverbod ertoe leidt dat de volledige proceskosten zijn verschuldigd, maar, zoals het hof terecht overweegt, dat doet zich niet voor. De vaststellingsovereenkomst houdt daarover immers niets in. Daarbij komt, zoals het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen, dat onvoldoende omstandigheden zijn gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Nethave redelijkerwijs had moeten begrijpen dat D-Age een werkelijke proceskostenveroordeling overeen had willen komen bij schending van het procedeerverbod.

Dit betekent dat de subonderdelen 2.1 en 2.2, die ervan uitgaan dat het treffen van een van de artt. 237-240 Rv afwijkende regeling niet nodig was, falen. Subonderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.11 van het arrest. Deze rechtsoverweging luidt:

“3.11 Over de proceskosten als bedoeld in artikel 241 Rv en de mogelijke afwijking van het liquidatietarief in het voordeel van D-Age en Diavolezza c.s. is reeds een beslissing gegeven door het hof Arnhem-Leeuwarden. Deze houdt in dat er onvoldoende reden was om Nethave in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Deze beslissing heeft gezag van gewijsde. D-Age en Diavolezza c.s. hebben nog aangevoerd dat het hof Arnhem-Leeuwarden slechts heeft getoetst of sprake was van misbruik van recht. Nu de huidige vordering is gegrond op toerekenbare tekortkoming, kan volgens hen opnieuw aan de orde worden gesteld of er op grond van bijzondere omstandigheden aanleiding is om af te wijken van de hoofdregel dat proceskosten worden vergoed overeenkomstig het liquidatietarief. Het hof verwerpt deze stelling. De ingestelde vordering is identiek aan de vordering die D-Age en Diavolezza c.s. eerder hebben ingesteld. Dat zij voor deze vordering thans een andere juridische grondslag hebben gekozen, maakt voor het gezag van gewijsde van de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden geen verschil.”

Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen. In subonderdeel 3.1 wordt aangevoerd dat, anders dan het hof aanneemt, het hof Arnhem-Leeuwarden niet heeft geoordeeld over de onderhavige vordering omdat de vordering destijds gebaseerd was op onrechtmatige daad en misbruik van recht, met als feitelijke grondslag dat de vordering van Nethave in de door haar aangespannen procedures evident kansloos was. De onderhavige vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. zijn daarentegen rechtsvorderingen op de voet van art. 6:74 BW, die strekken tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van het in de vaststellingsovereenkomst. In subonderdeel 3.2 wordt gesteld dat de rechterlijke begroting van de proceskosten alsmede een eventuele afwijking van het liquidatietarief op grond van art. 237 Rv in hoge mate discretionair is. Aan de negatieve beslissing hierover mag dan ook niet (althans niet al te snel) gezag van gewijsde te worden toegekend ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens schending van het ‘procedeerverbod’.

Op grond van art. 236 Rv (in hoger beroep: jo. art. 353 Rv) hebben rechterlijke beslissingen over de rechtsbetrekking tussen partijen, vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is niet vereist dat in beide procedures dezelfde vorderingen zijn ingesteld. Het is voldoende dat tussen partijen dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt.17.Daarmee gaat het er in feite om of aan de rechter hetzelfde geschilpunt wordt voorgelegd.18.Als dat het geval is, moet de rechter zich richten naar de eerdere (inhoudelijke)19.rechterlijke beslissing over dat geschilpunt.

In het onderhavige geval lijdt het geen twijfel dat sprake is van een eerdere, inhoudelijke rechterlijke beslissing over hetzelfde geschilpunt tussen dezelfde partijen, namelijk of D-Age en Diavolezza c.s. recht hebben op vergoeding van hun volledige proceskosten door Nethave wegens schending door Nethave van het ‘procedeerverbod’ uit de vaststellingsovereenkomst. Ook in de procedure die geleid heeft tot het hofarrest van 7 mei 2013 hadden D-Age en Diavolezza c.s. immers (in het incidenteel appel) vergoeding van de volledige proceskosten gevorderd van Nethave. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft die vordering op grond van een inhoudelijke beoordeling afgewezen (zie onder 1.16). Daarmee is sprake van een eerdere rechterlijke beslissing over hetzelfde geschilpunt. Het hof Den Haag heeft in de onderhavige procedure dan ook terecht geoordeeld dat aan die beslissing gezag van gewijsde toekomt. Dat de vorderingen thans op een andere grondslag berusten – een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst terwijl in de vorige procedure de vordering was gebaseerd op misbruik van procesrecht –, maakt dit niet anders.Daarmee faalt subonderdeel 3.1.

Ook subonderdeel 3.2 kan niet slagen. De mogelijkheid die de rechter heeft om in voorkomende gevallen van het liquidatietarief af te wijken – waarvan overigens in de praktijk zelden gebruik wordt gemaakt20.en die onder omstandigheden een zwaardere motiveringsplicht vereist21.– kan niet afdoen aan het gezag van gewijsde van de eerdere rechterlijke beslissing over de gevorderde volledige proceskosten. Het in voorkomende gevallen afwijken van het liquidatietarief is overigens van geheel andere orde dan toewijzing van de volledige proceskosten.

Onderdeel 4, dat bestaat uit twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.12. In deze rechtsoverweging zet het hof uiteen dat, zelfs al zou de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden over de proceskostenvergoeding géén gezag van gewijsde hebben, het hof nog steeds geen aanleiding ziet om de gevorderde kosten van rechtsbijstand toe te wijzen:

“3.12 Zelfs al zou dit laatste anders zijn, dan nog ziet het hof geen reden om in het onderhavige geval een volledige proceskostenveroordeling toe te wijzen. De omstandigheid dat sprake is van een schending van een “procedeerverbod” in een vaststellingsovereenkomst is daarvoor niet voldoende, ook niet als daarbij de door D-Age en Diavolezza c.s. genoemde bijzondere omstandigheden van het geval (samengevat weergegeven in de pleitaantekeningen in hoger beroep onder de nrs. 44 e.v.) worden betrokken. Meer in het bijzonder hecht het hof hierbij belang aan het feit dat in het onderhavige geval een vordering is ingesteld op grond van bedrog, over welke vordering het hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen dat er geen aanleiding is aan te nemen dat Nethave op voorhand had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. Het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dus niet.”

In subonderdeel 4.1 wordt opnieuw betoogd dat de gevorderde schadevergoeding aan de exclusieve en limitatieve regeling van de artt. 237 t/m 240 Rv is onttrokken. Ik verwijs wat dit betreft naar de bespreking van onderdeel 2 (zie onder 3.15-3.16).

Bij subonderdeel 4.2 wordt aangevoerd dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de vraag of er aanleiding is om aan nemen dat Nethave op voorhand had moeten begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden, niet relevant is voor de beoordeling of D-Age en Diavolezza c.s. recht hebben op schadevergoeding. Voorts heeft het hof ten onrechte niet gemotiveerd waarom de door D-Age en Diavolezza c.s. gestelde bijzondere omstandigheden, met name de welbewuste wanprestatie van Nethave, ontoereikend zijn om een volledige kostenveroordeling toe te wijzen.

Het hof heeft in rov. 3.12 getoetst of sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich zouden kunnen brengen dat, in afwijking van het liquidatietarief, een volledige proceskostenvergoeding moet worden toegewezen. Zoals hiervoor is vermeld (zie onder 3.15), is voor een volledige proceskostenvergoeding alleen plaats indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij te denken is aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat kan aan de orde zijn als de eisende partij wist of had moeten begrijpen dat de procedure geen enkele kans van slagen had. Dit betekent dat wel degelijk relevant is of Nethave wist of had moeten begrijpen daar haar vorderingen geen enkele kans van slagen hadden. Het hof legt dan ook het juiste criterium aan. Daarmee faalt de eerste klacht uit het subonderdeel.

Voor wat betreft de motiveringsklacht van subonderdeel 4.2 zij opgemerkt dat het hof in de geciteerde overweging verwijst naar de omstandigheden die D-Age en Diavolezza c.s. hebben aangevoerd in hun pleitaantekeningen in hoger beroep onder nrs. 44 e.v. Deze omstandigheden komen erop neer dat (i) Nethave in de ogen van D-Age en Diavolezza c.s. wanprestatie heeft gepleegd door het welbewust overeengekomen ‘procedeerverbod’ te schenden, en (ii) dat de wettekst van art. 6:96 lid 3 BW en die van de artt. 237 t/m 241 Rv niet aan toewijzing van de volledige proceskosten in de weg staan. In de voorafgaande overwegingen heeft het hof echter ruimschoots aandacht besteed aan deze omstandigheden. Zij behoefden dan ook geen verdere bespreking meer. Dat betekent dat ook onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 ziet op de gevorderde bijkomende kosten, te weten advieskosten van de advocaat, accountantskosten alsmede de managementvergoeding die D-Age na 1 januari 2009 aan haar bestuurder Vervest moest doorbetalen. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen. Aangevoerd is dat het de bedoeling was om D-Age na de vaststellingsovereenkomst te liquideren. Dit was echter niet mogelijk vanwege de door Nethave geëntameerde procedures. Vervest heeft in verband met de procedures veel tijd moeten besteden aan de procedures van Nethave. Deze schade is dan ook een direct gevolg van de wanprestatie van Nethave.

Zoals gezegd, zou onderdeel 5 alleen tot vernietiging kunnen leiden als ook onderdeel 1 slaagt. Dat is echter niet het geval, waarmee het navolgende slechts ten overvloede geldt.

Het hof heeft de gevorderde bijkomende kosten afgewezen in rov. 3.13. Het hof oordeelt daarin dat – ook als wel sprake was geweest van een toerekenbare tekortkoming – dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat onvoldoende is onderbouwd dat de gevorderde kosten in een toereikend causaal verband staan met de gestelde tekortkoming. Het hof overweegt als volgt:

“3.13 Ook de overige gevorderde kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, ook niet als zou worden aangenomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat D-Age en Diavolezza c.s. onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat de gestelde kosten in een zodanig verband staan met de (gestelde) tekortkoming van Nethave, dat zij hieraan kunnen worden toegerekend.

- D-Age en Diavolezza c.s. stellen wel dat D-Age en Diavolezza als gevolg van de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en de daarop volgende procedures niet geliquideerd konden worden, maar zij onderbouwen dat niet, althans niet voldoende. Dat Nethave aansprakelijk zou zijn voor (vrijwel) alle advocaat-, accountants- én managementkosten (naar het hof begrijpt) in de periode vanaf 1 januari 2009, kan het hof dan ook niet als vaststaand aannemen. D-Age en Diavolezza c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep weliswaar aangeboden te bewijzen dat de vennootschappen eerder geliquideerd hadden kunnen worden, maar het hof acht dit aanbod onvoldoende concreet.

- Enige inhoudelijke specificatie waaruit blijkt wat de werkzaamheden - waartegenover forse kosten staan - inhouden, ontbreekt. Dat alle opgevoerde kosten samenhangen met de bedrog-procedures en noodzakelijk waren voor de instandhouding van de vennootschappen gedurende de gerechtelijke procedures, is dan ook onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat D-Age en Diavolezza niet in 2009 konden worden geliquideerd, betekent nog niet dat Nethave alle kosten die zij daarna hebben gemaakt, dient te vergoeden.

- Voor zover D-Age en Diavolezza c.s. vergoeding vragen van de kosten die [betrokkene 2] , [eiser 3] en [eiseres 4] en de (financieel) adviseurs en accountants hebben gemaakt in het kader van de gerechtelijke procedures, hebben zij onvoldoende toegelicht welke concrete werkzaamheden tegen over de gevorderde bedragen staan. De overgelegde facturen bieden onvoldoende aanknopingspunten omdat daarin slechts omschrijvingen staan als “directiewerkzaamheden”, “fiscaliteiten” en “advies”. Het hof kan dan ook niet als vaststaand aannemen dat D-Age en Diavolezza c.s. de gevorderde kosten voor deze procedures hebben moeten maken, laat staan in deze omvang.

- Het bedrag van € 250,- aan kosten wegens door Nethave gelegde beslagen, is niet onderbouwd en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.”

In subonderdeel 5.1 wordt betoogd dat het hof bij de beoordeling van deze schadeposten een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, omdat het op grond van art. 6:98 BW mede acht had moeten slaan op de door D-Age en Diavolezza c.s. benadrukte ernst van Nethave’s welbewuste wanprestatie en de aard van de door hen gevorderde schadeposten. Aan die schadeposten is een bepaalde mate van onzekerheid inherent.

De klacht kan niet slagen, alleen al omdat het hof niet heeft vastgesteld dat van ‘ernstige en welbewuste wanprestatie’ sprake is. Volgens het hof had het ‘procedeerverbod’ geen absolute strekking en was de ingestelde vordering ‘niet van realiteitszin ontbloot’. Als er dus al uitgegaan zou moeten worden van een tekortkoming, dan is nog steeds geen sprake van een ‘ernstige tekortkoming’. Bovendien is niet in te zien waarom D-Age en Diavolezza c.s. in feitelijke instanties niet beter hadden kunnen toelichten waarom de door hen gevorderde schadeposten als een gevolg van het moeten voeren van de procedures kunnen worden aangemerkt en welk deel van de opgevoerde advieskosten en managementtijd aan die procedures moet worden toegerekend.

Subonderdeel 5.2 houdt in dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht, nu D-Age en Diavolezza c.s. specifiek hebben aangegeven dat D-Age na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog drie lopende investeringen had die in 2009 respectievelijk 2011 zijn afgewikkeld en dat D-Age door de procedure van Nethave slapend gehouden moest worden. Daarnaast is ’s hofs oordeel dat D-Age en Diavolezza c.s. een onvoldoende concreet bewijsaanbod hebben gedaan, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, omdat D-Age en Diavolezza c.s. concreet hebben aangegeven op welke stellingen het aanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.22.

Op grond van art. 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de schade en het causaal verband in beginsel op D-Age en Diavolezza c.s. De omvang van de stelplicht is afhankelijk van hetgeen daar door de wederpartij tegen in gebracht wordt. Naar mate de betwisting door de wederpartij meer gedetailleerd is, worden hogere eisen gesteld aan de stelplicht van de eisende partij.

Nethave heeft het causaal verband tussen de gevorderde schadeposten en de gestelde tekortkoming, en met name de stelling dat D-Age uitsluitend vanwege de geëntameerde procedures in de lucht gehouden werd, gemotiveerd weersproken.23.D-Age en Diavolezza c.s. hebben in reactie daarop volstaan met de herhaling van het eerdere ingenomen standpunt en zijn niet ingegaan op de concrete stellingen van Nethave. Onder die omstandigheden kon het hof oordelen dat D-Age en Diavolezza c.s. hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Het niet voldoen aan de stelplicht kan tot gevolg hebben dat een partij niet wordt toegelaten tot bewijslevering. In dat licht is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod ten aanzien van de stelling dat Nethave aansprakelijk is voor (vrijwel) alle advocaat-, accountants- en managementkosten in de periode vanaf 1 januari 2009, niet voldoende concreet is, zeker niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt temeer nu het bewijsaanbod slechts inhield dat D-Age haar stellingen kon bewijzen ‘door het horen van getuigen, waaronder de advocaten die voor haar in deze zaak zijn opgetreden en haar bestuurder [betrokkene 2] , als ook [eiser 3] en [eiseres 4] , die allen kunnen getuigen over de omvang en de noodzakelijkheid van de gemaakte kosten en het directe causale verband tussen het ontstaan van deze kosten en de toerekenbare tekortkoming van Nethave’,24.en dat bewijs wordt aangeboden van hun stelling ‘dat, waren de procedures achterwege gebleven, D-Age en Diavolezza eerder geliquideerd zouden zijn, zodat extra management-, accountants en publicatiekosten etc. achterwege hadden kunnen blijven.’25.

In subonderdeel 5.3 wordt betoogd dat het hof de gestelde schadeposten ten onrechte volledig heeft afgewezen op de enkele grond dat onvoldoende is toegelicht dat alle opgevoerde kosten samenhangen met de geëntameerde procedures. Op grond van hetgeen door D-Age en Diavolezza c.s. is gesteld, was op zijn minst een deel van de schade aannemelijk. Het hof had op grond van art. 6:97 BW dat deel van de schade moeten schatten.

Het subonderdeel miskent dat het schatten van de hoogte van de schade pas aan de orde is indien het causale verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade voldoende onderbouwd is en concrete schadebegroting niet mogelijk is. Aangezien het hof van oordeel is dat het causale verband onvoldoende onderbouwd is, is het niet toegekomen aan het schatten van de schade, nog daargelaten dat niet wordt onderbouwd waarom de gevorderde schade niet nader geconcretiseerd zou kunnen. Daarmee faalt ook deze klacht.

Nu alle onderdelen falen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G