Rb. Utrecht, 19-12-2007, nr. 205124/HAZA05-2519

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 205124 / HA ZA 05-2519

Vonnis van 19 december 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D-AGE B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

de naamloze vennootschap

NETHAVE N.V.,

gevestigd te Naarden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. J.M. van Noort.

Partijen zullen hierna D-Age en Nethave genoemd worden.

1. De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding

-de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring

-de conclusie van antwoord inzake het incident

-het vonnis in incident

-de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

-de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie

-de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie

-de conclusie van dupliek in reconventie

-de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Partijen en betrokkenen

2.1. D-Age is een investeringsfonds dat op 12 oktober 1999 is opgericht door Palu Beleggingen B.V. (verder: "Palu") en VC Partners B.V. (verder: “VC Partners”). Palu is een onderneming van enkele leden van de familie V., waaronder de heer C.V.. VC partners is een vennootschap waarin de heer V.V.") en de heer alle aandelen hielden. Nadat de samenwerking tussen V.V. en L. was verbroken, is de naam VC Partners B.V. gewijzigd in D-Age Management B.V. (verder: "D-Age Management"). D-Age Management is enig bestuurder van D-Age. V.V. Communications B.V. is op haar beurt enig bestuurder van D-Age Management en bestuurder van V.V. Communications B.V. is V.V.. De aandelen in D-Age werden tot voor kort voor 90% gehouden door Palu en voor 10% door D-Age Management.

2.2. D-Age richt zich als investeringsmaatschappij op het doen van investeringen en beleggingen in bedrijven in de informatie- en communicatietechnologie en -diensten (ICT-bedrijven).

2.3. Nethave is een private equity fonds dat op 21 december 1998 is opgericht. Bestuurder van Nethave is Nethave Management B.V. Nethave Management B.V. is een 100% dochtervennootschap van Greenfield Capital Partners B.V. (verder: "Greenfield"). Het bestuur van Nethave Management B.V. werd ten tijde van de oprichting van Nethave gevormd door de heer F.M., de heer L.D. en P.J.. F.M. heeft deze functie tot 15 juli 2000 vervuld.

2.4. Nethave heeft een Investerings Advies Commissie (verder: “de IAC”). De IAC is kort gezegd belast met de beoordeling van door Nethave voorgenomen investeringen en het geven (of niet) van goedkeuring daarvoor.

2.5. Nethave heeft als bedrijfsdoelstelling het bijeenbrengen van gelden van particulieren en institutionele beleggers om deze aan te wenden voor investeringen in middelgrote niet beursgenoteerde bedrijven in de informatie- en communicatietechnologie sector (ICT-sector).

De samenwerking

2.6. Op 12 mei 1999, derhalve vóór de oprichting van D-Age, is tussen Nethave Management B.V. voor zich en namens Nethave enerzijds en V.V. namens VC Partners anderzijds een samenwerkingsovereenkomst gesloten (verder: “de samenwerkingsovereenkomst”). In deze overeenkomst en de daarvan deeluitmakende bijlage, waarin Nethave Management wordt aangeduid als “NM” en VC Partners als “VCP”, is onder meer het volgende bepaald:

“NM zal NETh@ve met ingang van datum oprichting managen en beheren.

VCP zal met ingang van 1 april 1999 als adviseur ter beschikking stellen Prof. Dr. P.H.M. V.V., welke namens VCP zal optreden als lid van het Investment Advisory Committee (“IAC”) van NM. (…)

De rol van de IAC is een adviserende waarbij in een vroeg stadium alle mogelijke transacties door de directie (NM) voor advies worden voorgelegd aan de IAC. (…)

Deze overeenkomst wordt in beginsel aangegaan voor een looptijd gelijk aan de duur van NETh@ve, doch met een minimumperiode van 5 jaar. Tussentijdse beëindiging is eerst mogelijk na een periode van 2 jaar met een opzegtermijn van 12 maanden. (…)

De IAC zal vervolgens NM adviseren over mogelijke verdere studie waarna besluitvorming wordt voorbereid door NM nadat opnieuw een definitief investeringsvoorstel voor een laatste (positief) advies aan de IAC is voorgelegd. Aldus wordt in twee stappen een toetsingsprocedure met de IAC uitgevoerd.

Met betrekking tot de samenwerking met VCP wordt nadrukkelijk afgesproken dat beide partijen onafhankelijk van elkaar een investeringsbeleid zullen uitvoeren waarbij ernaar wordt gestreefd dat beide partijen passend binnen ieders strategie elkaar “co-investerings rights” te verlenen. Uiteraard dient hierbij de wens van de oorspronkelijke aandeelhouders van NETh@ve en mogelijke andere partijen te worden gerespecteerd indien zulks niet tot de mogelijkheden zou behoren. (…)”

2.7. Op 28 juni 1999 heeft F.M. het volgende aan V.V. geschreven:

“Gaarne bevestig ik onze afspraak van afgelopen zondag waarin je mededeelde dat D-Age B.V. zal participeren in NETh@ve N.V. voor een bedrag van f. 5 mio. Wij zijn zeer verheugd dat deze zaak tot een afronding is gekomen (...)

Voorts kwamen wij overeen dat D-Age in de gelegenheid wordt gesteld om als partner te participeren in de toekomstige investeringen voor in beginsel 25% van de investeringsmogelijkheid. Uiteraard zal hierbij in specifieke gevallen moeten kunnun worden afgeweken, doch dat laat zich regelen binnen het investment committee. (...)”

2.8. De toegezegde investeringen in Nethave, waaronder begrepen die van D-Age van NLG 5.000.000,00, zouden in vier zogenaamde “calls” moeten worden voldaan. Nadat de eerste drie calls waren betaald, dus in het geval van D-Age NLG 3.750.000,00, heeft Nethave tijdens de algemene ledenvergadering van 16 oktober 2002 besloten de 4e call vrijwillig te maken. Vervolgens kreeg iedere participant twee maanden de tijd om te kiezen of zij op de 4e call wilde storten of niet. D-Age heeft afgezien van het storten van de 4e call.

2.9. Nethave heeft op 25 september 2003 V.V. geïnformeerd over het feit dat de samenwerkingsovereenkomst per 1 april 2004 door tijdsverloop zal eindigen en dat Nethave niet voornemens is de overeenkomst te verlengen.

2.10. Tijdens een gesprek op 23 oktober 2003 heeft D-Age met betrekking tot een tweetal, hierna nog te bespreken, investeringen van Nethave een mondeling beroep op het volgens D-Age aan haar - in de brief van 28 juni 1999 toegekende - co-investeringsrecht gedaan.

2.11. Op 15 december 2003 heeft V.V., voor zover van belang, het volgende aan Nethave, ter attentie van P.J., geschreven:

“In juni 1999 spraken D-Age BV en NETh@ve af dat D-Age BV zou participeren in NETh@ve voor een bedrag van NLG 5.000.000. Voorts werd overeengekomen dat D-Age BV in de gelegenheid zou worden gesteld om als partner te participeren in alle toekomstige investeringen van NETh@ve voor in beginsel 25%.

De afspraken zijn bevestigd in een brief die jouw voorganger mij op 28 juni 1999 zond. (…)

Voor zover ik kan nagaan, is aan de afspraak door NETh@ve geen, althans onvoldoende gevolg gegeven. Naar wij begrijpen heeft NETh@ve bijvoorbeeld in Telfort en Enertel investeringen gedaan zonder dat aan D-Age de gelegenheid is geboden voor 25% in die investeringen als partner te participeren.

Wellicht zijn nog andere investeringen gedaan dan wel worden andere investeringen door NETh@ve voorgenomen zonder dat aan onze gemaakte afspraken op correcte wijze door NETh@ve NV uitvoering wordt gegeven.

Ik verzoek je dan ook hierbij om te willen bewerkstelligen dat NETh@ve uiterlijk binnen veertien dagen na heden aan D-Age BV een gedetailleerde opgave doet van de investeringen die NETh@ve sedert 28 juni 1999 heeft gedaan en thans mogelijkerwijze voornemens is te doen. Daarbij verzoek ik je niet alleen aan te geven in welke ondernemingen voor welk percentage is deelgenomen, maar ook aan te geven welke prijs bij aanvang van de investering is betaald en welke waarde thans aan de investering wordt toegekend.

Vervolgens zullen wij in onderling overleg kunnen bezien hoe alsnog op goede wijze uitvoering kan worden gegeven aan de tussen D-Age en NETh@ve gemaakte afspraken.

De eenvoudigste wijze lijkt mij dat D-Age alsnog in de gelegenheid wordt gesteld indien zij dat wenst, voor in beginsel 25% in de door NETh@ve na 28 juni 1999 gedane investeringen te participeren op basis van een instapprijs die 25% bedraagt van de door Neth@ve voor haar investering betaalde prijs.

Voor de toekomst dringen wij er graag bij jou op aan dat door NETh@ve op correcte wijze verdere uitvoering aan de gemaakte afspraken wordt gegeven.”

De in het geding zijnde investeringen/ herkapitalisaties

2.12. Nethave heeft onder meer de navolgende investeringen/herkapitalisaties gedaan:

1. Op 15 augustus 2002 heeft Nethave voor een bedrag van EUR 500.000,00 een 100% (indirect) belang verworven in Enertel N.V. (verder: “Enertel”). Enige tijd later heeft Nethave dit belang verkocht. Het totale netto resultaat van de investering in Enertel heeft Nethave een bedrag van EUR 6.392.000,00 opgeleverd;

2. Op 3 juni 2003 heeft Nethave voor een bedrag van EUR 7.500.000,00 een 40% (indirect) belang in Telfort B.V. (verder: “Telfort”) verworven. In november 2004 heeft Nethave dit belang verkocht aan Boekhoorn Finance I B.V. Hiermee heeft Nethave een netto resultaat gerealiseerd van EUR 149.565.000,00;

3. Op 31 augustus 2004 heeft Nethave EUR 6.350.000,00 betaald voor een 35% (indirect) belang in Canal+/Canal Digitaal (verder: “Canal+”). Deze investering heeft - na verkoop van het 35% belang - een netto resultaat opgeleverd van EUR 72.970.000,00;

4. Ten slotte heeft Nethave, direct na dan wel gelijktijdig met de hiervoor onder 2. bedoelde verkoop van haar belang in Telfort, een belang van 23,55 % in Boekhoorn Finance I B.V. (de nieuwe 100% aandeelhouder in Telfort) gekocht voor een bedrag van EUR 16.500.000,00. In juni 2005 heeft Boekhoorn Finance I B.V. haar 100% belang in Telfort aan KPN verkocht, hetgeen Nethave als aandeelhouder van Boekhoorn Finance I B.V. een netto resultaat heeft opgeleverd van EUR 182.155.000,00.

2.13. Het totale netto resultaat van de onder 2. genoemde transacties bedraagt EUR 411.082.000,00. Een percentage van 25% van dit bedrag is EUR 102.770.500,00.

3. Het geschil

in conventie

3.1. D-Age vordert na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

A. voor recht te verklaren dat:

1. Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% (vijfentwintig procent), dit naar eigen keuze van D-Age, in alle investeringen die Nethave doet of heeft gedaan, te participeren op dezelfde condities (pro rata parte het door D-Age te nemen belang) als waarop Nethave het desbetreffende belang verwerft of heeft verworven en dat Nethave aan dat co-investeringsrecht van D-Age nog steeds gebonden is.

en

2. Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Enertel Holding, Telfort Holding, Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal) en Telfort Beheer B.V. en dat Nethave gehouden is, voorzover mogelijk, alsnog haar verplichtingen na te komen met vergoeding aan D-Age van de schade die D-Age, als gevolg van de late nakoming door Nethave, heeft geleden en verder zal lijden, en dat Nethave voorts gehouden is, indien en voor zover nakoming niet meer mogelijk is, om welke reden dan ook, aan D-Age een vervangende schadevergoeding te betalen ter zake van de volledige door D-Age, als gevolg van het niet hebben kunnen co-investeren, geleden schade met inbegrip van alle terzake door D-Age geleden verliezen en gederfte winsten;

en

3. het stelselmatig weigeren D-Age als co-investeerder in de gelegenheid te stellen in de investeringen van Nethave te laten participeren, terwijl Nethave wel andere aandeelhouders in de gelgenheid heeft gesteld om te co-investeren in Enertel Holding, Telfort Holding, AirField Holding en Telford Beheer, jegens D-Age, gezien de in de dagvaarding omschreven omstandigheden, eveneens strijd oplevert met het bepaalde in artikel 2:8 BW en 2:201 BW en tevens jegens D-Age een handelen oplevert in strijd met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt en mitsdien een onrechtmatige daad van Nethave jegens D-Age in de zin van artikel 6:162 BW vormt, en dat Nethave jegens D-Age gehouden is, de als gevolg van haar handelen in strijd met srtikel 2:8 BW en/of artikel 2:201 BW en/of in strijd met artikel 6:162 BW veroorzaakte schade volledig aan D-Age te vergoeden.

en voorts

B. primair

nu nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk is, Nethave te veroordelen aan D-Age te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wijze van vervangende schadevergoeding, uiterlijk binnen 2 (twee) dagen na betekening aan Nethave van het te dezen door de rechtbank te wijzen vonnis, een bedrag van EUR 102.770.500,00 (zegge: honderdtwee miljoen zevenhonderd zeventig duizend vijfhonderd euro), welk bedrag correspondeert met 25% (zegge: vijfentwintig procent) van de in de periode vanaf de datum van verwerving van de betreffende belangen tot en met 31 december 2006 door Nethave aan netto winst/inkomsten in de zin van artikel 6:104 BW ontvangen bedragen, daaronder begrepen de bedragen die Nethave in die periode heeft ontvangen ten titel van netto verkoopprijs en/of dividenden en/of terugbetaling van agio en/of terugbetalingen op leningen en/of renteontvangsten en/of ten welke andere titel dan ook, voortvloeiend uit en verbonden aan het aandeelhouderschap van Nethave in Enertel B.V. via Enertel Holding B.V., in Telford B.V. via Telford Holding B.V., in Canal+/Canal Digitaal via AirField Holding B.V. en in Telfort B.V. via Boekhoorn Finance I/Telfort Beheer B.V., nog te vermeerderen, voor wat betreft de na 31 december 2006 nog door Nethave ontvangen c.q. te ontvangen bedragen met 25% (zegge: vijfentwintig procent) van alle bedragen die Nethave aan winst in de zin van artikel 6:104 BW sedert 31 december 2006 nog ontvangen heeft c.q nog zal gaan ontvangen, daaronder begrepen de bedragen die Nethave zal gaan ontvangen ten titel van (aanvullende) netto verkoopprijs en/of dividenden en/of terugbetaling van agio en/of terugbetaling op leningen en/of rente-ontvangsten en/of ten welke titel dan ook, voortvloeiend uit en verbonden aan het aandeelhoudersschap van Nethave in Enertel B.V. via Enertel Holding B.V., in Telford B.V. via Telford Holding B.V., in Canal+/Canal Digitaal via AirField Holding B.V. en in Telfort B.V. via Boekhoorn Finance I/Telfort Beheer B.V., welke bedragen voldaan dienen te worden uiterlijk binnen 2 (twee) dagen nadat Nethave de betreffende bedragen zal hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Nethave de betreffende winsten c.q. inkomsten heeft dan wel zal hebben genoten c.q. de bedragen heeft dan wel zal hebben ontvangen tot aan de dag der voldoening door Nethave

B. Subsidiair

Nethave te veroordelen, aan D-Age over te dragen uiterlijk binnen 14 dagen na de betekening van het te dezen door de rechtbank te wijzen vonnis, tegen betaling door D-Age aan Nethave, tegen finale kwijting van een verkoopprijs, per aandeel, gelijk aan de door Nethave op het moment van de verwerving van het betreffende aandeel betaalde koopprijs, 25% (zegge vijfentwintig procent) van alle op het moment van betekening van het te dezen door de rechtbank te wijzen vonnis, door Nethave gehouden aandelen in (1) Enertel Holding B.V. (2) Telford Holding B.V. (3) AirField Holding B.V. en (4) Telford Beheer B.V., met alle aan die aandelen verbonden nevenrechten, een en ander overigens op dezelfde voorwaarden als waarop Nethave de betreffende aandelen zal hebben verkregen, voor zover die voorwaarden, gezien de nadien gewijzigde omstandigheden, thans nog van kracht zijn en/of relevant zijn, een en ander op straffe van verbeurte door Nethave aan D-Age van een dwangsom van EUR 100.000,00 (zegge honderdduizend euro) voor iedere dag dat Nethave in gebreke zal zijn met de nakoming van haar leveringsverplichting aan D-Age;

en voorts

Nethave te veroordelen, uiterlijk binnen twee dagen na betekening aan haar van het ten deze door de rechtbank te wijzen vonnis, om aan D-Age te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wijze van aanvullende schadevergoeding, als gedeeltelijke vergoeding voor de schade die D-Age heeft geleden als gevolg van het feit dat Nethave toerekenbaar tekort is gekomen in haar verplichting om aan D-Age tijdig te leveren 25% van de door Nethave in Enertel Holding B.V., Telford Holding B.V., Airfield Holding B.V. en Telford Beheer B.V. gehouden aandelen met alle daaraan verbonden nevenrechten, als gevolg waarvan D-Age rente, dividend en andere betalingen is misgelopen, alsmede fiscale schade heeft geleden, dan wel nog zal lijden (doordat zij eerst later een betaling zal verwerven in de desbetreffende vennootschappen, dan waartoe zij gerechtigd was indien Nethave D-Age tijdig in staat had gesteld te co-investeren), een en ander zoals gespecificeerd in de dagvaarding, een bedrag van EUR 102.770.500,00, welk bedrag correspondeert met 25% (zegge: vijfentwintig procent) van het tot op heden, voor zover D-Age bekend, door Nethave behaalde rendement, na aftrek van investeringskosten, op de door Nethave in Enertel Holding B.V., Telford Holding B.V., Airfield Holding B.V. en Telford Beheer B.V. gedane investeringen, een en ander zoals in de dagvaarding is aangegeven, te vermeerderen met de wettelijke rente over het voormelde bedrag dan wel de onderscheiden bedragen zoals in de aan de dagvaarding ter zake gehechte producties uitgesplitst, die tezamen het bovengenoemde bedrag vormen, vanaf 23 oktober 2003, althans vanaf de datum waarop Nethave de onderscheiden divindenden en/of andere betalingen heeft ontvangen tot aan de dag van voldoening door Nethave.

en voorts

C. Nethave te veroordelen om, eens per kwartaal, voor het eerst in het kwartaal waarin het in deze door de rechtbank te wijzen vonnis aan Nethave zal zijn betekend, schriftelijk aan D-Age opgave te doen, middels toesturen aan D-Age uitelijk binnen 2 (twee) weken na het verstrijken van het betreffende kwartaal, per aangetekend schrijven, van een door Nethave's registeraccountant op te stellen, schriftelijke, opgave van alle door Nethave in de, aan de datum waarop de verklaring wordt gegeven, voorafgaande periode sedert de datum waarop Nethave de onderscheiden belangen heeft verworven, ontvangen betalingen, voortvloeiend uit en verbonden aan het aandeelhouderschap van Nethave in Enertel Holding B.V., Telford Holding B.V., Airfield Holding B.V. en Telford Beheer B.V. dan wel de beëindiging daarvan, een en ander op straffe van verbeurte door Nethave aan D-Age van EUR 100.000,00 (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag dat Nethave in gebreke zal zijn met de nakoming van deze op haar rustende verplichting;

en voorts

D. Nethave te veroordelen aan D-Age te vergoeden alle overige schade die D-Age heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van Nethave's weigering D-Age te laten co-investeren, een en ander zoals aangegeven in de dagvaarding, welke schade thans nog niet (volledig) vast staat, en welke schade omvat doch niet beperkt is tot de schade die D-Age lijdt doordat zij, als gevolg van het feit dat zij niet als co-investeerder door Nethave werd toegelaten, niet in een gunstige positie verkeerde om bij vervolginvesteringen dan wel nieuwe investeringen van Nethave dan wel andere investeerders te worden toegelaten, welke schade thans nog niet begroot kan worden en derhalve zal moeten worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

en voorts

E. Nethave te veroordelen aan D-Age te vergoeden, steeds tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de volledige schade die D-Age lijdt dan wel nog zal lijden als gevolg van het feit dat bedragen die aan D-Age op basis van het door de rechtbank in deze te wijzen vonnis zullen worden uitbetaald, niet door D-Age in fiscale zin kunnen worden ontvangen op de wijze waaop de bedragen zouden zijn ontvangen indien Nethave D-Age tijdig in staat had gesteld te co-investeren nadat D-Age ter zake aanspraak op co-investering had gemaakt, welke schade thans nog niet begroot kan worden en derhalve eveneens zal moeten worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

en voorts

F. Nethave te veroordelen tot betaling aan D-Age tegen behoorlijk bewijs van kwijting en uiterlijk binnen 7 (zeven) dagen na ontvangst door Nethave van een deugdelijk, door D-Age op te stellen, specificatie van alle betreffende kosten, alle redelijke, door D-Age gemaakte c.q. nog te maken kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid van Nethave, plus alle redelijke ksoten die D-Age heeft moeten maken ter verkrijgen van voldoening buiten rechte, deze laatste buitengerechtelijke kosten, bestaande uit een door D-Age naar redelijkheid vastgesteld bedrag van EUR 60.000,00 (zegge: zestigduizend euro) ter zake van het honorarium van de raadslieden van D-Age verband houdend met de inspanningen van D-Age on in der minne met Nethave tot een vergelijk te komen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening door Nethave;

en voorts

G. met veroordeling van Nethave in de kosten van de procedure, die van het salaris van de procureur en de raadslieden van D-Age daaronder begrepen.

3.2. Nethave voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.3. Nethave vordert na vermeerdering van eis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de door D-Age gelegde conservatoire beslagen op de door Nethave gehouden aandelen in het kapitaal van Enertel Holding B.V., Telfort Holding B.V. en Misweka B.V. alsmede het ten laste van Nethave gelegde conservatoir beslag onder F. van Lanschot Bankiers en op de escrow-rekening inzake de verkoopopbrengst van de aandelen Airfield Holding B.V. op te heffen;

2. uitsluitend ingeval mocht worden geoordeeld dat aan D-Age het co-investerinsgrecht, zoals door haar gesteld daadwerkelijk is toegekend, te ontbinden de door D-Age vermeende wederkerige overeenkomst tussen Nethave en D-Age die volgens D-Age bij brief van 28 juni 1999 van de heer F.M. is bevestigd;

3. onder dezelfde voorwaarde als genoemd onder sub 2, D-Age te gelasten, op grond van de door de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen, de door haar gehouden aandelen in Nethave aan Nethave terug te leveren, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg;

4. onder dezelfde voorwaarde als genoemd onder sub 2 en op dezelfde grond als genoemd onder sub 3, D-age eveneens te veroordelen aan Nethave te betalen een bedrag van EUR 9.182.829,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, binnen twee dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg.

3.4. D-Age voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

Uitleg co-investeringsrecht

Stellingen D-Age

4.1. D-Age baseert haar hiervoor onder 3.1. omschreven vorderingen op de stelling dat aan haar door Nethave een co-investeringsrecht is toegekend, zoals omschreven in de brief van F.M. van 28 juni 1999 (zie 2.7.) In de nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen is Nethave volgens D-Age tekortgeschoten.

4.2. D-Age stelt dat de kernverplichting die voor Nethave uit het co-investeringsrecht voortvloeide, was dat zij D-Age in de gelegenheid moest stellen om als partner van Nethave te participeren in investeringen voor in beginsel 25% van de investering die Nethave zou doen. Nethave diende aan deze verplichting te voldoen door D-Age regelmatig de lijst met (voorgenomen) transacties te sturen, inclusief alle daarop betrekking hebbende relevante documentatie. Vervolgens was het aan D-Age om te besluiten of zij wel of niet in de investering van Nethave wenste te participeren. Gelet op deze afspraken, was het moment van uitoefening van het co-investeringsrecht door D-Age primair afhankelijk van het moment waarop de investeringsmogelijkheid door Nethave aan D-Age werd voorgelegd, dan wel, indien dat niet gebeurde, van het moment dat D-Age zelf aan Nethave verzocht in een concreet geval te mogen co-investeren.

Stellingen Nethave

4.3. Nethave stelt zich op het standpunt dat de uitleg die D-Age geeft aan het in de brief van 28 juni 1999 geformuleerde investeringsrecht niet juist is. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Nethave - samengevat - het volgende aangevoerd:

1. Uit de enkele zinsnede “in de gelegenheid wordt gesteld om als partner te investeren” kan niet de conclusie worden getrokken dat daaruit een verplichting voor Nethave zou voortvloeien tot het verstrekken van een lijst met (voorgenomen) investeringen.

2. De zinsnede “als partner” impliceert niet dat op Nethave de verplichting zou rusten om te bewerkstelligen dat D-Age zou kunnen co-investeren onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als waaronder Nethave zou gaan investeren, dan wel reeds had geïnvesteerd.

3. In ieder geval is evident dat de inhoud van de brief van 28 juni 1999 niet tot de conclusie kan leiden dat D-Age het recht had om op elk gewenst moment, dus ook nadat de investering door Nethave was gedaan, haar co-investeringsrecht in te roepen. D-Age zou anders immers risicoloos de krenten uit de pap kunnen vissen.

4. De woorden “voor in beginsel 25%” betekenen allerminst dat D-Age altijd, naar haar exclusieve keuze, zou kunnen investeren voor een percentage van 25%. Het ligt voor de hand dat met “in beginsel” tenminste mede werd bedoeld dat dit percentage lager zou kunnen uitvallen.

5. De toevoeging “Uiteraard zal hierbij in specifieke gevallen moeten kunnen worden afgeweken” en “dit laat zich regelen binnen het investment committee” maakt tot slot ondubbelzinnig duidelijk dat de mogelijkheid voor D-Age om te co-investeren van geval tot geval beoordeeld en vastgesteld zou moeten worden.

Beoordeling

4.4. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van op schrift gestelde afspraken, volgens vaste jurisprudentie aankomt op de zin die partijen daaraan over en weer in het licht van de omstandigheden van het geval mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Tussen partijen staat vast dat de in de brief van 28 juni 1999 neergelegde afspraken zijn gemaakt tussen V.V. namens D-Age i.o. en F.M. namens Nethave en dat V.V. en F.M. toentertijd bevoegd waren om D-Age i.o. respectievelijk Nethave te vertegenwoordigen. Met het oog hierop is het voor de uitleg van de in de brief van 28 juni 1999 vermelde afspraken - conform het hiervoor vermelde criterium - mede van belang wat F.M. en V.V. toen bedoeld hebben overeen te komen en tegen welke achtergrond dit gebeurde. Hierover heeft F.M. in een brief van 23 september 2005, naar aanleiding van enkele door de raadsman van D-Age gestelde vragen, het volgende verklaard:

“In de periode 1998-1999 heb ik tezamen met de andere directieleden van Greenfield Capital Partners het fonds Nethave opgezet. De strategie van Greenfield was destijds om een aantal herkenbare investeringsfondsen op te zetten gericht op een specifieke sector of op een specifieke fase voor ontwikkeling van een onderneming. Nethave was in dit verband een zogehete sector fonds. Prof. Dr. P.H.M. V.V. (en ook zijn amerikaanse partner Prof. Dr. Ir. A. L.) heeft daarbij in veel opzichten geholpen, o.a. vanwege zijn kennis op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie. Ik heb hem destijds uitgenodigd om als ‘special limited partner’ een rol te spelen, o.a. door lid te worden van het Investment Commitee van Nethave en om via zijn fonds (dat daarna D-Age is genoemd) in het nog op te zetten fonds “Nethave” te investeren.

Daarover hebben wij na een lange periode van voorbereiding verschillende notities uitgewerkt en verschillende besprekingen afgerond middels een overeenkomst tot samenwerking met V.V. van 12 mei 1999 waarin zijn rol en beloning als lid van de Investerings Advies Commissie van Nethave is afgesproken. Tevens is e.e.a. nog eens gememoreerd in de brief van 28 juni 1999 waarin een aantal afspraken verder zijn vastgelegd.

Het was in juni 1999 van groot belang dat het fonds D-Age zou deelnemen in Nethave: er waren toen een drietal partijen die een aanzienlijke investering in Nethave hebben toegezegd en D-Age was met haar toezegging een zeer belangrijke “fouding-partner”. Bovendien was het van belang om de naam van V.V. aan ons fonds te verbinden en onder meer door het netwerk van V.V. kon verder invulling aan de kring van adviseurs en bestuurders van het fonds worden gegeven. Om met Professor V.V. en zijn fonds goed te kunnen samenwerken – en omdat D-Age een belangrijk deel van haar te beleggen vermogen aan ons zou geven – is er afgesproken dat D-Age altijd de mogelijkheid zou hebben om tegen de kostprijs aan nieuwe investeringen te kunnen deelnemen, hetzij rechtstreeks dan wel via een tussenholding, voor in beginsel 25%, een afspraak die niet ongebruikelijk is in dergelijke situaties.

Op uw vragen antwoord ik u als volgt:

- De bedoeling van mijn brief van 28 juni 1999 is om het met D-Age overeengekomen “co-investment right” te bevestigen. D-Age had daarmee het recht aan investeringen van Nethave mee te doen voor in beginsel 25% tegen dezelfde voorwaarde als Nethave. Voor zover mij bekend werden daarbij een klein aantal voorinvesteringen niet in aanmerking genomen. Voor nieuwe transacties gold dit recht uiteraard wel.

- Het fonds Nethave was toen nog erg nieuw en er was nog geen duidelijk omlijnd investeringsproces. Later heeft dit aldoende vorm gekregen. Het idee was dat D-Age regelmatig op de hoogte zou worden gebracht, o.a. door het geven van de lijst met de deadflow, en het aangeven van D-Age van de gedane investeringen (‘de investeringsmogelijkheden’). D-Age zou kunnen aangeven of en voor welk percentage zij zou willen investeren in de investeringsmogelijkheden dan wel de gedane investeringen. Wanneer de investering door D-Age moest plaatsvinden is niet echt in tijd gebonden.

- (…)

- De in mijn brief geïndiceerde mogelijke afwijking van de 25% afspraak had volgens mij te maken met de omvang van een investering (bijvoorbeeld als het om kleine bedragen zou gaan - te denken onder de 50.000 NLG -) danwel met een specifieke situatie waarbij wellicht ook grotere bedragen benodigd konden zijn (zo groot dat Nethave en D-Age die in combinatie niet aankonden) maar dat proces van besluitvorming werd overgelaten aan het overleg binnen het investment committee. Daarmee word niet bedoeld dat het co-investment recht zou worden bekort.

- De passage uit de bijlage van de overeenkomst van 12 mei 1999 moet u plaatsen in de nauwe samenwerking die wij met D-Age wensten op te bouwen (D-Age hield in die tijd ook kantoor in ons pand in Utrecht). Formeel hadden wij andere aandeelhouders, de fondsen Nethave en D-Age hadden een andere investeringsstrategie, dus daar zijn de fonds managers aan gebonden. Vandaar dat ik heb geschreven dat wij ernaar streven om elkaar over en weer co-investment rights te geven. Het was echter een wens van management en aandeelhouders van D-Age dat die formeel zouden worden toegekend. Dat is wat ik heb bevestigd in mijn brief van 28 juni 1999. De uitzondering (uw puntje 7) slaat op de mogelijkheid dat een van de fondsen niet in staat zou zijn om dergelijke co-investment rights te verlenen maar dat was bij Nethave niet aan de orde.”

4.5. Op 2 februari 2006 heeft F.M. ten overstaan van een notaris verklaard dat zijn antwoorden, zoals in zijn brief van 23 september 2005 opgenomen, naar zijn herinnering de juiste, waarheidsgetrouwe weergave zijn van hetgeen destijds door hem is besproken en is overeengekomen met D-Age.

4.6. Voorts heeft F.M. over de strekking en de achtergrond van de inhoud van de brief van 28 juni 1999 - naar aanleiding van enkele vragen van de raadsvrouw van Nethave - bij brief van 8 maart 2007 schriftelijk het volgende verklaard:

“Met mijn brief d.d. 28 juni 1999 beoogde ik de tot dan gemaakte afspraken over het co-investeringsrecht van D-Age, zoals vastgelegd in de 12 mei 1999 overeenkomst, weer te geven. Ik ben mij er niet van bewust dat in de periode tussen 12 mei 1999 en 28 juni 1999 hierover met D-Age verder is gesproken. Ik ben mij er dus niet van bewust dat er in die periode nadere, van de 12 mei 1999 overeenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt. (...)

Het uitgangspunt was dat D-Age de gelegenheid had om te participeren in toekomstige investeringen van NEThave. Dit is in mijn brief vastgelegd. De wijze waarop dit zou plaatsvinden, behoefde nadere uitwerking. Dit blijkt ook uit mijn brief (zie de verwijzing naar het investment committee). (...)

Mijn brief is niet geschreven voor de situatie dat er achteraf een geschil ontstaat over het al dan niet kunnen claimen van een co-investeringsrecht. Ik heb eenvoudig weg niet bij die situatie stilgestaan. Ik ben er vanuit gegaan dat een eventuele co-investering van tevoren zou worden besproken op het niveau van het investment committee (Investeringadviescommissie) en dat er dan altijd een redelijke oplossing zou worden bereikt die paste "binnen ieders strategie" (citaat uit de 12 mei 1999 overeenkomst). (...)

De tweede vraag van vraag 2 betreft de reden van het versturen van de brief van 28 juni 1999 aan de heer V.V.. Dit is gebeurd op verzoek van de heer V.V.. Ik vermoed dat de heer V.V. behoefte had aan een vastlegging ten behoeve van zijn achterban. De 12 mei 1999 overeenkomst was daarvoor mogelijk niet geschikt omdat die overeenkomst over meerdere onderwerpen gaat, maar dit is speculatie, niet gebaseerd op concrete herinnering.

De met D-Age gemaakte afspraken behoefden verdere uitwerking. Ik had voor ogen dat er een reglement of policy-overeenkomst zou komen met spelregels voor de vormgeving en uitoefening van het co-investeringsrecht. Denk daarbij aan zaken als aard en omvang van de investering, de omvang van het door D-age beoogde aandeel in de investering, welk aandeel NEThave zelf wilde, hoeveel invloed NEThave wenste te behouden in relatie tot de co-investereerders etc. (...)

Het leek mij logisch dat de heer V.V. in voorkomende gevallen mogelijke co-investeringen door D-Age aan de orde zou stellen. (...)

De in mijn brief van 28 juni 1999 genoemde co-investeringsmogelijkheid voor D-Age was in belangrijke mate bedoeld als tegenhanger van NLG 5 miljoen van D-Age in NEThave, maar daarnaast speelden ook de bij D-Age aanwezig geachte deskundigheid en netwerken een rol. Verder werden met de co-investering van D-Age investeringsmogelijkheden van NEThave verruimd. (...)

De met D-Age gemaakte afspraak was gebaseerd op een onderlinge vertrouwensrelatie. Indien D-age mee zou willen doen aan een investering, terwijl NEThave niet voelde voor syndicering (de casus in uw vraag), zou er naar mijn idee overleg plaatsvinden binnen de investeringscommissie. Ik ging ervan uit dat er in het voorkomende geval een redelijke oplossing zou kunnen worden bereikt. (...)

Mijn inziens was het de bedoeling dat bij een co-investering voor D-Age dezelfde voorwaarden en bepalingen zouden gelden als voor NEThave. Dit geldt ook voor wat u noemt de kostprijs van de investering (kosten van adviseurs, due dilligence etc.). (...)”

4.7. In 2007 hebben verschillende voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij onder meer F.M. en V.V. zijn gehoord. De processen-verbaal van de verklaringen van deze getuigen van respectievelijk 20 en 27 maart 2007 zijn in deze procedure overgelegd. Partijen zijn bij de voorlopige getuigenverhoren aanwezig of vertegenwoordigd geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv hebben de daarin afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht als die welke op de gewone wijze in deze procedure zouden zijn afgelegd. F.M. heeft op 20 maart 2007 onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat zich in het dossier een aantal verklaringen van mij bevindt. Het gaat om mijn brief van 23 september 2005, mijn verklaring van 2 februari 2006 en mijn brief van 8 maart 2007. Ik blijf bij de inhoud van die verklaringen. (…)

Met de brief van 28 juni 1999 werd een traject afgerond van 5 of 6 maanden onderhandelen. In die periode werd dringend gezocht naar een founding partner en met D-Age hadden we een van de founding partners gevonden. In die brief bevestig ik de gemaakte afspraken. Die moesten nog wel nader worden uitgewerkt. Ik ben daar al op in gegaan in mijn eerdere verklaringen. In die tijd hebben we niet echt stilgestaan bij de vraag hoe D-Age in de gelegenheid gesteld zou moeten worden om als partner te participeren. Ook heb ik in ieder geval niet nagedacht over een situatie waarin D-Age wel zou willen participeren en Nethave niet. We spraken elkaar in die tijd ongeveer dagelijks en het lag dus redelijk voor de hand dat we een oplossing zouden vinden voor dit soort zaken. (…)

In mijn antwoord op vraag 1 in mijn verklaring van 8 maart 2007 noem ik de datum van 12 mei 1999. Met die datum verwijs ik inderdaad naar de overeenkomst die op die datum tussen VCP en Nethave tot stand is gekomen. Ik kan me niet herinneren dat er tussen 12 mei en 28 juni 1999 nog nadere afspraken zijn gemaakt. (…)

In mijn brief van 28 juni 1999 verwijs ik naar “onze afspraak van afgelopen zondag”. Ik heb geen herinneringen aan die afspraak.

Bij vraag 2 bij de verklaring van 8 maart 2007 ga ik in op de reden van het versturen van de brief van 28 juni 1999. Mijn gevoel is nog steeds dat de reden is gelegen in iets interns bij D-Age maar ik weet dat niet precies meer. (…)”

4.8. Uit de hiervoor genoemde (getuigen)verklaringen van F.M. kunnen, voor zover thans van belang, de volgende conclusies worden getrokken. Nethave was voor de financiering van haar fonds op zoek naar investeerders, ook wel founding partners genoemd. Als gevolg van de toezegging van D-Age om een bedrag van NLG 5.000.000,00 in Nethave te investeren beschouwde F.M. D-Age als een belangrijke founding partner. Daarnaast achtte F.M. de bij D-Age aanwezige deskundigheid en netwerken, waarvan Nethave gebruik kon gaan maken, voor Nethave van belang. Als tegenhanger voor de toegezegde investering en de ter beschikking te stellen deskundigheid, van onder meer V.V., is door Nethave aan D-Age een co-investeringsrecht gegeven, zoals verwoord in de brief van F.M. van 28 juni 1999.

4.9. De wijze waarop het co-investeringsrecht door D-Age kon worden uitgeoefend diende nog nader te worden uitgewerkt binnen de IAC. Om die reden wordt in de brief van 28 juni 1999 ook naar de IAC verwezen, aldus F.M.. In ieder geval hield het co-investeringsrecht van D-Age in dat zij in beginsel ten aanzien van iedere nieuwe investering van Nethave voor 25% mocht meedoen. Dit co-investeren zou plaatsvinden onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als die voor Nethave golden. In de situatie waarin D-Age wel zou willen co-investeren en Nethave daar niet voor voelde, zou er volgens F.M. overleg moeten plaatsvinden en naar een redelijke oplossing gezocht moeten worden.

4.10. De verschillende verklaringen van F.M. met betrekking tot de strekking van het co-investeringsrecht en de achtergrond waartegen de afspraken hierover zijn gemaakt, zijn door V.V. in zijn getuigenverklaring van 27 maart 2007 op onderdelen onderschreven. Zo verklaart V.V. onder meer “De brief van 28 juni 1999 van F.M. bevestigt een aantal van de afspraken die op 27 juni 1999 zijn gemaakt” en “F.M. is een ervaren fondsmanager en registeraccountant. Ik ga er dus vanuit dat hij wel voldoende bagage heeft om een overeenkomst te sluiten. Het gaat hier niet om een soort intentieovereenkomst. Waar staat in beginsel 25% ga ik ervan uit dat het ook 25% is (…)” en “In beginsel zou D-Age de gelegenheid krijgen om voor 25% te investeren, maar D-Age had het recht om voor een lager percentage te investeren. Zij had niet het recht om voor een hoger percentage te investeren. Ik heb dit destijds ook met F.M. besproken. Hij zij tegen mij dat als D-Age zou willen ze voor 25% kon deelnemen. In zijn getuigenverklaring van vorige week spreekt hij van een uniek recht.”

4.11. Gelet op de hiervoor genoemde (getuigen)verklaringen van F.M. en V.V. komt de rechtbank tot de tussenconclusie dat D-Age en Nethave in ieder geval - kort samengevat - een co-investeringsrecht ten behoeve van D-Age zijn overeengekomen, welk recht D-Age de gelegenheid gaf om voor in beginsel 25% in de investeringen van Nethave te participeren. Bij de beoordeling van de verschillende vorderingen van D-Age zal de rechtbank deze tussenconclusie als uitgangspunt nemen. Voor zover van belang zullen dan ook de verschillende weren van Nethave tegen de door D-Age verdedigde uitleg van het co-investeringsrecht aan de orde komen, waaronder begrepen de weren die onder 4.3. zijn omschreven.

Brief 28 juni 1999 bezien in het licht van de samenwerkingsovereenkomst

4.12. Nethave heeft zich met betrekking tot de uitleg van het co-investeringsrecht erop beroepen dat de in de brief van 28 juni 1999 gemaakte afspraken gelezen moeten worden in samenhang met hetgeen in de samenwerkingovereenkomst van 12 mei 1999 over het co-investeringsrecht is afgesproken. In de samenwerkingsovereenkomst, althans in de bijlage daarvan, staat dat partijen onafhankelijk van elkaar een investeringsbeleid zullen voeren, waarbij ernaar wordt gestreefd elkaar - passend binnen ieders strategie - co-investeringsrechten te verlenen. Verder is in de samenwerkingsovereenkomst hierover afgesproken dat de wensen van de oorspronkelijke aandeelhouders en mogelijke andere partijen dienen te worden gerespecteerd, indien het verlenen van co-investeringsrechten niet tot de mogelijkheden zouden behoren (zie 2.6.). In het licht van deze afspraken stelt Nethave dat het verleende co-investeringsrecht in de brief van 28 juni 1999 niet een onvoorwaardelijk recht betrof, maar per investering afhankelijk was van de wensen van de aandeelhouders van Nethave en eventuele andere partijen. D-Age heeft tegen deze stellingen van Nethave ingebracht dat na 12 mei 1999 tussen V.V. en F.M. nadere afspraken zijn gemaakt over het aan D-Age te verstrekken co-investerinsgrecht, zoals uit de brief van 28 juni 1999 blijkt. Hierdoor zijn de in de samenwerkingsovereenkomst neergelegde afspraken, voor zover die zien op het co-investeringsrecht, nader ingevuld respectievelijk door de nieuwe afspraken vervangen.

4.13. Met betrekking tot de dit geschilpunt wordt het volgende overwogen. De inhoud van de brief van F.M. van 28 juni 1999 duidt erop dat in de periode tussen 12 mei 1999 en 28 juni 1999 tussen F.M. en V.V. nader over het te verstrekken co-investeringsrecht is gesproken. De brief van 28 juni 1999 (een maandag) vangt immers aan met de woorden “Gaarne bevestig ik onze afspraak van afgelopen zondag”. V.V. verklaart hierover “In het gesprek van 27 juni heb ik met Floor F.M. gesproken over het idee om over en weer in elkaar te investeren. F.M. gaf toen aan dat hij op dat moment niet in D-Age kon investeren. Ik heb toen voorgesteld om maar eens te beginnen met een eenzijdig co-investeringsrecht (…).” Verder heeft V.V. over de bespreking van 27 juni 1999 verklaard: “F.M. wilde graag dat ik me zou verplichten. Wij hebben vrij lang over het co-investeringsrecht zitten praten. Hij heeft op een gegeven moment aan mij gevraagd of het goed was als hij op een bepaalde manier zou verwoorden. Dat heeft hij ook met de hand uitgeschreven en op die wijze is het ook in de brief van 28 juni 1999 terecht gekomen.”

4.14. Naast de verklaring van V.V. en de hiervoor geciteerde aanhef van de brief van 28 juni 1999, waaruit blijkt dat over het co-investeringsrecht na 12 mei 1999 verder is gesproken, duiden ook de volgende omstandigheden erop dat in afwijking van dan wel in aanvulling op het bepaalde in de samenwerkingsovereenkomst afspraken tussen F.M. en V.V. zijn gemaakt. In de samenwerkingsovereenkomst wordt nog gesproken van “een intentie” om elkaar over en weer co-investeringsrechten te verlenen. In de brief van 28 juni 1999 is geen sprake meer van een intentie, maar is het recht aan D-Age definitief verleend en komt de bedoelde wederkerigheid van het recht niet meer terug. Ook het voorbehoud dat de wensen van de oorspronkelijke aandeelhouders van Nethave en mogelijke andere partijen dienen te worden gerespecteerd, indien het verlenen van co-investeringsrechten niet tot de mogelijkheden zouden behoren, is niet meer in de brief van 28 juni 1999 te lezen. F.M. heeft in zijn schriftelijke verklaring van 23 september 2005 over het in de samenwerkingsovereenkomst omschreven voorbehoud, dat F.M. “de uitzondering” noemt, geschreven: “De uitzondering (…) slaat op de mogelijkheid dat een van de fondsen niet in staat zou zijn om dergelijke co-investment rights te verlenen maar dat was bij Nethave niet aan de orde.”. In het licht van deze verklaring en gegeven de andere hiervoor genoemde omstandigheden in samenhang bezien, is de conclusie dat V.V. en F.M. in afwijking van hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst staat nadere afspraken over het aan D-Age te verstrekken co-investeringsrecht hebben gemaakt, waarna deze afspraken in de brief van 28 juni 1999 schriftelijk zijn neergelegd. Dat F.M. zich een en ander niet meer kan herinneren, zoals hij tijdens het getuigenverhoor op 20 maart 2007 heeft verklaard, rechtvaardigt - anders dan Nethave stelt - niet een andere conclusie. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vorderingen van D-Age de inhoud van de brief van 28 juni 1999 als uitgangspunt moet worden genomen en niet (mede) de in de samenwerkingsovereenkomst neergelegde afspraken.

Brief 28 juni 1999 bezien in het licht van het introductiebericht van Nethave

4.15. Nethave heeft voorts het verweer gevoerd dat het nooit de bedoeling kan zijn geweest, althans dat V.V. niet heeft mogen verwachten, dat Nethave door de brief van 28 juni 1999 op voorhand 25% van al haar investeringsmogelijkheden aan D-Age zou weggeven. Een zo verstrekkend recht wijkt volgens Nethave namelijk af van de inhoud van het introductiebericht, dat Nethave bij haar oprichting aan haar (potentiële) aandeelhouders heeft verstrekt. Deze stelling van Nethave deelt de rechtbank niet. In het introductiebericht worden het beleggingsprofiel van Nethave en de daarbij te hanteren investeringscriteria omschreven. Daaruit blijkt onder meer dat Nethave als doelstelling had minderheidsbelangen in ondernemingen te verwerven en dat het per investering te financieren bedrag in beginsel zal worden beperkt tot 10% van het vermogen. Verder staat in het introductiebericht dat Nethave heeft besloten om samenwerking te ontwikkelen met strategische marktpartijen en verder te gaan met de uitbouw van nieuwe contacten met gespecialiseerde venture capital investeerders in de Verenigde Staten en Europa. F.M. beschouwde D-Age, gezien zijn verklaringen, als een strategische marktpartij voor Nethave. Voorts heeft F.M. in zijn brief van 8 maart 2007 (zie 4.6.) verkaard dat met de co-investeringsrechten van D-Age de investeringsmogelijkheden van Nethave werden verruimd. Anders gezegd: F.M., destijds bestuurder van Nethave, achtte het aan D-age te verstrekken co-investeringsrecht, waarbij D-Age het recht werd gegeven om in iedere investering van Nethave voor 25% te mogen co-investeren, goed binnen de strategie van Nethave passen. Met het oog hierop en gegeven het feit dat in het introductiebericht geen duidelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor de thans andersluidende stelling van Nethave, heeft D-Age de reikwijdte van het aan haar in juni 1999 verstrekte co-investeringsrecht niet als in strijd met het introductiebericht behoeven te interpreteren.

Brief 28 juni 1999 bezien in het licht van de gerealiseerde samenwerking

4.16. Nethave heeft verder gesteld dat de co-investeringsrechten tussen Nethave en D-Age medio 1999 aan de orde zijn gekomen in het kader van een voorgenomen brede samenwerking tussen partijen. Binnen dat kader dient het co-investeringsrecht ook te worden beoordeeld, aldus Nethave. De samenwerking is echter, zo stelt Nethave verder, nooit van de grond gekomen. Het is namelijk gebleven bij het tijdelijk delen van een kantoor, de toezegging tot deelneming van D-Age in Nethave voor NLG 5.000.000,00 en het lidmaatschap van V.V. van de IAC van Nethave. Vanwege het niet realiseren van de beoogde samenwerking is volgens Nethave het co-investeringsrecht, zoals omschreven in de brief van 28 juni 1999, niet verder uitgewerkt en heeft dat (voorgenomen) recht, zo dat al zou hebben bestaan, zijn werking verloren. Dit verweer slaagt niet. F.M. heeft verklaard dat het co-investeringsrecht aan D-Age is verstrekt in verband met de toezegging van D-Age om NLG 5.000.000,00 in Nethave te investeren en als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen door D-Age van de bij haar aanwezige deskundigheid, waaronder die van V.V., en netwerken. Uit deze verklaring kan niet de conclusie worden getrokken dat het co-investeringsrecht afhankelijk is gesteld van een voorgenomen - door Nethave gestelde - bredere samenwerking tussen partijen, noch valt daaruit op te maken dat het co-investeringsrecht haar waarde zou verliezen als de beoogde bredere samenwerking niet zou worden gerealiseerd.

Brief 28 juni 1999 bezien in het licht van de gedragingen van D-Age nadien

4.17. Verder heeft Nethave in het kader van de uitleg van het co-investeringsrecht gesteld dat (ook) D-Age van mening was dat zij aan de brief van 28 juni 1999 geen rechten kon ontlenen en dus geen co-investeringsrechten (meer) had. Dit volgt volgens Nethave uit het feit dat D-Age tot 23 oktober 2003, derhalve gedurende een periode van 4,5 jaar, nimmer een beroep op die brief heeft gedaan. Pas toen V.V. het bericht had ontvangen dat de samenwerking met hem zou worden beëindigd (zie 2.9.) heeft hij de brief van 28 juni 1999 uit zijn tas getoverd. Deze gang van zaken, zo stelt Nethave, is van belang bij de beoordeling van wat de bedoeling van de brief van 28 juni 1999 is geweest en wat Nethave en D-Age dienaangaande over en weer van elkaar mochten verwachten. Nethave heeft in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Gasunie/Gemeente Amloo (NJ 1994,574) verwezen, waarin is uitgemaakt dat de gedragingen van partijen na de totstandkoming van een overeenkomst mede bepalend zijn voor de uitleg daarvan. Met betrekking tot dit verweer stelt de rechtbank voorop dat D-Age op grond van de brief van 28 juni 1999 een recht had, en dus niet een plicht, om voor in beginsel 25% in de investeringen van Nethave mee te doen. Uit de enkele omstandigheid dat D-Age gedurende lange tijd geen gebruik maakte van haar co-investeringsrecht, heeft Nethave niet mogen concluderen dat D-Age daarvan afstand deed. Het vooralsnog niet aanspraak maken op een recht brengt immers nog niet mee dat het bestaan van dat recht teniet gaat dan wel dat de rechthebbende daarop geen beroep meer wenst te doen. De door Nethave aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad maakt deze conclusie niet anders. In het geschil tussen Gasunie en Gemeente Amloo ging het om de uitleg van een verplichting, waaraan Gasunie 15 jaar had voldaan en waarvan zij vervolgens stelt daartoe op grond van de oorspronkelijke afspraken niet gehouden te zijn geweest. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het gaat hier om de uitleg van een recht, waarbij de rechthebbende ervoor heeft gekozen van dat recht gedurende een bepaalde periode geen gebruik te maken. Dit enkele stilzitten rechtvaardigt, zoals reeds is overwogen, niet de door Nethave verdedigde uitleg dat het oorspronkelijk overeengekomen co-investeringsrecht niet heeft bestaan dan wel dat D-Age van dat recht afstand heeft gedaan.

Interne bevoegdheden Nethave

4.18. De stelling van Nethave dat D-Age aan het co-investeringsrecht niet een ruime uitleg mag geven, omdat F.M. zou hebben nagelaten dat recht ter goedkeuring aan de andere bestuurders en/of de Raad van Commissarissen van Nethave voor te leggen wordt ook verworpen. Indien F.M. dat niet heeft gedaan, dan is dat te beschouwen als een omstandigheid die voor rekening en risico van Nethave behoort te komen. F.M. was immers bevoegd, ook alleen, om Nethave te vertegenwoordigen. Op D-Age rustte niet de verplichting om na te gaan of de afspraken die zij met een bevoegde vertegenwoordiger had gemaakt, en de uitleg daarvan, wel binnen Nethave werd gedragen. Dat het co-investeringsrecht voor D-age een verstrekkend en uniek recht opleverde, maakt dit niet anders.

Ongebruikelijk recht (verklaring Schipper en gedragscode NVP)

4.19. Met betrekking tot de uitleg van het co-investeringsrecht heeft Nethave zich ten slotte op het standpunt gesteld dat D-Age en F.M. niet bedoeld kunnen hebben om D-Age het recht te geven om - naar eigen keuze van D-Age - in iedere investering van Nethave voor 25% te co-investeren. Dit omdat een zo verstrekkend recht volstrekt ongebruikelijk is in de wereld van private equity. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Nethave verwezen naar een verklaring van de heer R. Schipper, deskundige op het gebied van private equity, en de NVP Gedrags- en lidmaatschapscode voor Participatiemaatschappijen. Of een zo verstrekkend recht ongebruikelijk is, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. F.M. vond de deelname van D-Age aan het fonds als founding partner en de kennis en het netwerk van V.V. kennelijk van zodanig belang dat hij bereid was als tegenprestatie een verstrekkend (en mogelijk ongebruikelijk) co-investeringsrecht aan D-Age te verstrekken. Dat Nethave daar thans niet gelukkig mee is, maakt dit niet anders en rechtvaardigt niet een andere uitleg dan F.M. en V.V. in juni 1999 aan de tussen hen gemaakte afspraken hebben gegeven.

Bekrachtiging

4.20. Op het moment dat het co-investeringsrecht door Nethave aan D-Age is bevestigd was D-Age nog een besloten vennootschap in oprichting. Nethave stelt zich onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2:203 BW lid 1 op het standpunt dat rechten uit hoofde van de brief van 28 juni 1999 voor D-Age alleen kunnen ontstaan, wanneer deze na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. Omdat deze bekrachtiging nooit heeft plaatsgevonden, zo stelt Nethave, komt D-Age geen beroep op de door haar gestelde co-investeringsrechten toe. Dit verweer wordt verworpen. Het co-investeringsrecht is, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, door Nethave aan D-Age verstrekt als gevolg van de toezegging van D-Age om voor een aanzienlijk bedrag in Nethave te participeren en om de naam van V.V. en zijn netwerk aan Nethave te binden. Het co-investeringsrecht betrof dus niet een losstaande afspraak, maar een onderdeel van deze voorgenomen samenwerking. Doordat D-Age na haar oprichting in Nethave is gaan participeren en V.V. tot de IAC van Nethave is toegetreden, heeft D-Age de door haar in de oprichtingsfase gemaakte afspraken bekrachtigd, waaronder begrepen het bedongen co-investeringsrecht.

4.21. Voorts overweegt de rechtbank in dit verband dat aan de bekrachtiging van een in de oprichtingsfase verrichte rechtshandeling in de wet geen termijn wordt gesteld. Het expliciete beroep dat D-Age op het co-investeringsrecht heeft gedaan op 23 oktober 2003 en 15 december 2003 kan derhalve ook als een bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 BW worden aangemerkt. Wel is het zo dat, in het geval de wederpartij in onzekerheid mocht verkeren over de wel of niet plaatsgevonden bekrachtiging, die onzekerheid niet eindeloos in de lucht mag blijven hangen. Nergens blijkt echter uit dat Nethave na de oprichting van D-Age in onzekerheid heeft verkeerd omtrent de bekrachtiging door D-Age van het ten gunste van deze vennootschap overeengekomen co-investeringsrecht. Nimmer heeft Nethave na 12 oktober 1999 (oprichtingsdatum D-Age) immers aan D-Age om opheldering gevraagd ten aanzien van de in de brief van F.M. vastgelegde afspraken.

Verval van recht door niet storten 4e call

4.22. Nethave heeft voorts gesteld dat het co-investeringsrecht van D-Age is komen te vervallen als gevolg van het feit dat D-Age niet heeft meegedaan aan de 4e call, waardoor D-Age niet het overeengekomen bedrag van NLG 5.000.000,00 in Nethave heeft geïnvesteerd maar een bedrag van NLG 3.750.000,00. Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank dat Nethave, en dus niet één van haar aandeelhouders, heeft besloten de 4e call vrijwillig te maken, in die zin dat de aandeelhouders in Nethave, waaronder D-Age, niet meer verplicht waren om het laatste deel van de toegezegde investering te storten. Dat Nethave dit besluit heeft genomen naar aanleiding van een verzoek daartoe van D-Age en mogelijke andere aandeelhouders, maakt dit niet anders. Het feit dat D-Age zelf mocht beslissen om wel of niet aan de 4e call mee te doen brengt mee dat het oorspronkelijke verplichte karakter aan die storting is komen te ontvallen. In de nakoming van die oorspronkelijke verplichting heeft D-Age, anders dan Nethave stelt, dus ook niet tekort kunnen schieten. Met het oog hierop heeft de door Nethave in conclusie van dupliek gedane (voorwaardelijke) ontbinding van de in de brief van 28 juni 1999 gemaakte afspraken geen rechtsgevolg. Dit betekent dat de uit die afspraken voortvloeiende rechten en verplichtingen, waaronder het co-investeringsrecht, hun gelding hebben behouden. Deze conclusie wordt bevestigd door het feit dat Nethave in oktober 2002, toen de 4e call vrijwillig werd gemaakt, noch daarna aan D-Age te kennen heeft gegeven dat zij aan het niet storten door D-Age van het bedrag van EUR 1.125.000,00 het gevolg zou verbinden dat daardoor het co-investeringsrecht van D-Age zou komen te vervallen. Dat Nethave dat mogelijk niet heeft gedaan, omdat de toenmalige bestuurders van Nethave van het co-investeringsrecht niet op de hoogte waren, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Nethave komt.

4.23. Ook heeft Nethave in het kader van haar beroep op verval van het co-investeringsrecht gesteld dat de investeringen in Telfort en Canal+ gefinancierd zijn met de kapitaalstortingen naar aanleiding van de 4e call. Het is volgens haar niet redelijk als D-Age vervolgens op grond van haar co-investeringsrecht wel van deze succesvolle investeringen, die dus door andere aandeelhouders zijn gefinancierd, mag meeprofiteren. De rechtbank overweegt als volgt. Nethave heeft er zelf voor gekozen om aan het niet storten door D-Age van de 4e call geen gevolgen te verbinden ten aanzien van het voortbestaan van het co-investeringsrecht. Verder is het zo dat het belang van D-Age in Nethave als gevolg van het niet storten van de 4e call is verminderd (verwaterd) ten opzichte van de partijen die er wel voor hebben gekozen aan de 4e call mee te doen. Hierdoor heeft D-Age als (verwaterde) aandeelhouder in Nethave minder winst uitgekeerd gekregen uit de investeringen in Telfort en Canal+ dan de deelnemers aan de 4e call. Door middel van deze constructie is binnen Nethave dus gewaarborgd dat de grootste investeerders ook het meeste krijgen. Het co-investeringsrecht staat los van deze constructie. Als D-Age namelijk voorafgaand aan een voorgenomen investering een beroep op dat recht doet en 25% in een specifieke investering co-financiert, loopt zij voor die volledige co-financiering risico. Als die investering vervolgens een succes wordt, profiteert zij derhalve niet zozeer van de kapitaalstortingen van de aandeelhouders in Nethave, maar plukt zij de vruchten van haar beslissing om te co-investeren. In het licht van dit een en ander acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat D-Age ten aanzien van de investeringen in Telfort en Canal+ in beginsel het recht had te co-investeren. Of dit recht tot toewijzing van de vorderingen van D-Age moet leiden zal, mede gezien het tijdstip waarop het beroep op het co-investeringsrecht is gedaan, hieronder per investering worden beoordeeld.

Enertel

Feiten

4.24. In het voorjaar van 2002 is Nethave zich gaan oriënteren op het doen van een investering in Enertel (ook genoemd: “Energis”). Op 24 juni 2002 schrijft V.V. hierover aan P.J.: “Ik heb geen bevestiging meer gekregen van de afspraak met Energis die jij voor morgenavond probeert te plannen (…).

4.25. Op 18 juli 2002 is door Nethave aan haar IAC-leden, waaronder V.V., de vooraankondiging gedaan dat het investeringsvoorstel inzake Enertel op 19 juli 2002 aan de IAC zal worden verstuurd, hetgeen is gebeurd. Vervolgens heeft de IAC van Nethave in een vergadering van 22 juli 2002 unaniem groen licht gegeven voor de transactie.

4.26. De transactie is uiteindelijk op 15 augustus 2002 geëffectueerd voor een bedrag van EUR 500.000,00, onder de voorwaarde dat een bestaand geschil dat Enertel met een handelspartner had zou worden geschikt. Dit is gebeurd op 5 november 2002. Op 3 december 2002 heeft Nethave haar 100% deelneming in Enertel uitgesyndiceerd. Nethave behield 50% van de aandelen, het management van Nethave heeft 10% verworven en andere partijen, niet zijnde D-Age, hebben de andere 40% van de aandelen gekocht.

4.27. Nethave heeft haar belang in Enertel later verkocht, hetgeen - na aftrek van de oorspronkelijke investering - tot een netto resultaat heeft geleid van EUR 6.392.000,00.

Stellingen partijen

4.28. D-Age stelt - zeer kort samengevat - dat Nethave tekort is geschoten in de nakoming van de hiervoor onder 4.2. omschreven verplichtingen uit hoofde van het overeengekomen co-investeringsrecht. Op geen enkel moment voorafgaand aan, ten tijde van of na de transactie heeft Nethave D-Age namelijk in de gelegenheid gesteld te co-investeren. In het licht hiervan en gegeven het feit dat D-Age op 23 oktober 2003 mondeling (zie 2.10.) en later op 15 december 2003 schriftelijk (zie 2.11.) een beroep op haar co-investeringsrecht heeft gedaan, welk beroep door Nethave niet is gehonoreerd, is Nethave gehouden 25% van de opbrengst die zij met de investering in Enertel heeft gerealiseerd, te weten EUR 1.598.000,00 aan D-Age te vergoeden.

4.29. Nethave heeft tegen deze stellingen van D-Age onder meer het volgende ingebracht. V.V. was als lid van het IAC volledig op de hoogte van de voorgenomen investering van Nethave in Enertel. Ondanks deze wetenschap, heeft D-Age niet willen investeren in Enertel, althans V.V. heeft tot 23 oktober 2003 (meer dan een jaar na de in Enertel gedane investering) nimmer aan Nethave laten weten dat D-Age van haar co-investeringsrecht met betrekking tot de investering in Enertel gebruik wenste te maken. Ook heeft D-Age zich gedurende deze periode nimmer op het standpunt gesteld dat Nethave tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het co-investeringsrecht. Dit een en ander brengt mee dat D-Age in relatie tot de investering in Enertel geen beroep op het co-investeringsrecht (meer) toekomt. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:89 BW. Bovendien heeft D-Age door gedurende meer dan een jaar na de gedane investering in Enertel stil te zitten haar schadebeperkingsplicht geschonden en gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Beoordeling

4.30. V.V. was op de hoogte van de voorgenomen investering van Nethave in Enertel. Dit blijkt genoegzaam uit de hiervoor onder 4.24. en 4.25. genoemde feiten. Hij werd betrokken bij de gesprekken met Enertel en heeft als lid van de IAC van Nethave het investeringsvoorstel bestudeerd en goed bevonden. Ondanks deze wetenschap, heeft D-Age zich niet bij Nethave gemeld met de mededeling dat zij met betrekking tot de voorgenomen investering in Enertel van haar co-investeringsrecht gebruik wenste te maken. D-Age geeft hiervoor - kort samengevat - de verklaring dat V.V. als lid van de IAC op grond van het IAC reglement volledige geheimhouding moest betrachten met betrekking tot hetgeen hem in zijn functie van IAC lid onder ogen kwam. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst D-Age naar de volgende bepaling in het IAC reglement van Nethave:

“Geheimhouding

10. Ieder lid is zich er van bewust dat Nethave incidenteel een 'non disclosure agreement' tekent, waarbij NEThave instaat voor de geheimhouding van de IAC leden. Ieder lid zal derhalve volstrekte geheimhouding jegens enige derde betrachten inzake enigerlei informatie welke hij van NEThave heeft ontvangen, tenzij met NEThave voor een specifieke (potentiële) investering anders overeengekomen.

11. Indien een lid van NEThave informatie ontvangt over een specifieke (potentiële) investering en dit een 'conflict of interest' of een vermeend 'conflict of interest' oplevert met zijn overige werkzaamheden, zal hij de directie hierover zo spoedig mogelijk van op de hoogte brengen en terstond alle informatie inzake deze specifieke (potentiële) investering vernietigen en niet verder deelnemen in het betreffende investeringsproject indien zij vermoedt dat dit een 'conflict of interest' kan opleveren.

12. De directie en de leden van de IAC zullen besprekingen en besluitvormingen van ieder lid inzake enig investeringstraject welke binnenkamers zijn genomen, volstrekt geheim houden voor derden. Aan derden kan enkel worden medegedeeld of de IAC al dan niet instemt met het investeringsvoorstel en indien niet wordt ingestemd de voornaamste redenen daartoe, zonder dat dit tot enig lid van de IAC herleidbaar is.”

4.31. De rechtbank verwerpt de stelling van D-Age, dat het V.V. uit hoofde van zijn IAC lidmaatschap te allen tijde verboden was om D-Age over voorgenomen investeringen in te lichten. Deze stelling komt er namelijk - kort gezegd - op neer dat V.V. zijn kennis over voorgenomen investering van Nethave in Enertel niet mocht gebruiken om te bepalen of D-Age wenste te co-investeren. Dat Nethave een zover strekkende geheimhouding heeft willen regelen respectievelijk aan V.V. heeft willen opleggen kan niet worden aangenomen. Ook F.M. geeft aan de geheimhoudingsplicht niet een dergelijke verstrekkende interpretatie, zo blijkt uit zijn schriftelijke verklaring van 8 maart 2007. Daarin antwoordt hij op de vraag of V.V. de informatie die hij als IAC verkreeg omtrent de voorgenomen investering mocht gebruiken om te bepalen of D-Age wenste te co-investeren het volgende: “Het leek mij logisch dat de heer V.V. in voorkomende gevallen mogelijke co-investeringen door D-Age aan de orde zou stellen”. De andersluidende, zeer stringente, uitleg van de door D-Age gestelde geheimhoudingsverplichting valt ook niet in het IAC reglement te lezen. Daarnaast had V.V. als IAC lid aan Nethave kunnen vragen of hij zijn kennis over de investering in Enertel met de IAC van D-Age mocht delen, om zodoende te kunnen beoordelen of D-Age in Enertel wenste te co-investeren. Dat het doen van dit verzoek tot de mogelijkheden behoorde blijkt uit het feit dat V.V. daarvan in de hierna nog te bespreken investering in Canal+ gebruik heeft gemaakt. D-Age is echter stil blijven zitten en heeft pas een beroep op het co-investeringsrecht gedaan toen uit de pers genoegzaam was gebleken dat de investering in Enertel een succes was geworden. De rechtbank acht deze gang van zaken, die als resultaat zou hebben dat D-Age (door enkel stil te blijven zitten) zonder het nemen van enig risico de vruchten van een door Nethave gedane (risicovolle) investering zou mogen plukken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het enkele feit dat Nethave ten tijde van het voornemen om in Enertel te investeren geen officieel briefje daarover aan D-Age heeft gestuurd, zo Nethave die verplichting op grond van de brief van 28 juni 1999 zou hebben gehad, maakt dit niet anders. Op die gestelde tekortkoming komt D-Age dan ook geen beroep toe. Nu de vorderingen van D-Age met betrekking tot de investering in Enertel op bovenstaande grond worden afgewezen, behoeft het debat van partijen over de vraag of het bepaalde in artikel 6:89 BW (het tijdig moeten klagen over een gebrekkige prestatie) in deze zaak van toepassing is, geen behandeling.

Telfort

feiten

4.32. In het voorjaar van 2003 kreeg Nethave de kans om in Telfort te investeren. Op 26 maart 2003 is aan de leden van de IAC per e-mail een vooraankondiging gestuurd van het investeringsvoorstel inzake Telfort. Vervolgens hebben de IAC-leden op 28 maart 2003 het investeringsvoorstel ontvangen, waarna de leden van de IAC op 1 april 2003 unaniem met de investering in Telfort hebben ingestemd.

4.33. Op 26 maart 2003 schrijft C.V. over deze (voorgenomen) deal aan P.J.: “mag ik je al feliciteren?”. V.V. deelt P.J. op zijn beurt per email van 14 april 2003 het volgende mede: “enorm gefeliciteerd aan jou en het gehele team, veel succes, mvgr Peter”

4.34. Op 14 april 2003 is de koopovereenkomst getekend en op 3 juni 2003 is de transactie van de aandelen geëffectueerd. Nethave verwierf via een 40% aandeelhoudersschap in Telfort Holding B.V. een indirect belang in Telfort van eveneens 40% en zij heeft daarvoor een bedrag betaald van EUR 7.500.000,00. Daarnaast ontving Nethave als gevolg van de transactie een meer indirect belang in Telfort van 10,67%, omdat Enertel, waarvan Nethave aandeelhouder was, ook in Telfort investeerde (EUR 9.300.000,00 voor 26,67% van de aandelen in Telfort Holding B.V.). Naast Nethave en Enertel hebben ook Friesland Bank en Fidessa aan de transactie meegedaan, elk 6,67% van de aandelen in Telfort Holding voor elk EUR 2.300.000,00.

4.35. Nethave heeft haar belang in Telfort in november 2004 verkocht aan Boekhoorn Finance I B.V., welke transactie Nethave een netto resultaat heeft opgeleverd van EUR 149.565.000,00. 25% van dat belang bedraagt EUR 37.391.250,00.

Stellingen van partijen

4.36. D-Age heeft terzake haar vordering van EUR 37.391.250,00 (25% van de netto opbrengst transactie Telfort) dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als met betrekking tot de transactie in Enertel. Nethave heeft op haar beurt dezelfde weren gevoerd.

Beoordeling

4.37. Met betrekking tot de vorderingen van D-Age, voor zover die zien op de investering van Nethave in Telfort, komt de rechtbank tot hetzelfde oordeel als zij hiervoor - terzake de investering in Enertel - is gekomen. De omstandigheden in beide zaken zijn nagenoeg hetzelfde. V.V. kende als lid van de IAC het voornemen van Nethave om in Telfort te investeren. Ook C.V., betrokkene bij Palu (oprichter van D-Age) was van dit voornemen op de hoogte. Dit blijkt reeds uit zijn felicitatie over de nieuwe investering richting Nethave. Ondanks deze wetenschap, heeft D-Age niets gezegd over haar wens om mee te investeren. Ook heeft zij niet geklaagd over het feit dat zij nog niet een officieel briefje van Nethave had gekregen over de nieuw voorgenomen investering. Die klacht had V.V., bijvoorbeeld in zijn felicitatiebericht van 14 april 2003, eenvoudig kunnen uiten zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden. Pas op 23 oktober 2003, derhalve ruim zes maanden nadat V.V. en C.V. over de nieuwe investering van Nethave waren geïnformeerd, heeft D-Age met betrekking tot deze investering een beroep op haar co-investeringsrecht gedaan. In het licht van deze gang van zaken komt D-Age naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op haar co-investeringsrecht toe.

Telfort II

feiten

4.38. Nethave heeft in november 2004 haar aandelen in Telfort voor een bedrag van EUR 127.980.000,00 verkocht aan Boekhoorn Finance I B.V. Kort daarna dan wel gelijktijdig met deze verkoop heeft Nethave voor een bedrag van EUR 16.500.000,00 een belang van 23,55% in Boekhoorn Finance I B.V verworven, welke onderneming later haar naam heeft veranderd in Telfort Beheer B.V. (verder: “Telfort Beheer”). Telfort Beheer heeft eind juni 2005 haar 100% belang in Telfort voor een bedrag van EUR 980.000.000,00 (de basis-kooppijs, in een later stadium te vermeerderen met een resultaatsafhankelijke gedeelte van EUR 140.000.000,00) verkocht aan KPN. Deze verkoop heeft Nethave als 23,55% aandeelhouder in Telfort Beheer een netto resultaat opgeleverd van EUR 182.155.000,00. Een percentage van 25% van dit bedrag is EUR 45.538.750,00.

4.39. Tijdens een op 3 juli 2005 tussen D-Age en Nethave gehouden bespreking is door D-Age een beroep gedaan op haar co-investeringsrecht met betrekking tot de -volgens haar- nieuwe investering in Telfort Beheer. De raadsman van D-Age heeft hierover het volgende aan de raadsman van Nethave geschreven:

“(…) de participatie door Nethave in de nieuw opgerichte vennootschap tezamen met de heer Boekhoorn, waarin (een belangrijk deel van) de door Nethave gehouden Telfort-participatie is ondergebracht, een investering opleverde in de zin van de gemaakte co-investeringsafspraken. Dat betekent dat cliënte in de gelegeheid had moeten worden gesteld om 25% van de door Nethave in de nieuwe vennootschap gedane investering voor haar rekening te nemen. Dat is niet gebeurd. De claim van cliënte wordt op dit punt dan ook hierbij formeel verhoogd.”

Stellingen partijen

4.40. Uit de brief van de raadsman van D-Age blijkt dat D-Age zich ook met betrekking tot de participatie in Boekhoorn Finance I B.V. op het standpunt stelt dat Nethave haar in de gelegenheid had moeten stellen om te co-investeren. Nethave betwist daartoe verplicht te zijn geweest. Het door Nethave verkregen belang van 23,55% in Boekhoorn Finance I B.V. betrof volgens haar namelijk geen nieuwe investering, maar een herkapitalisatie van het reeds op 3 juni 2003 door Nethave verworven belang in Telfort. Met het oog hierop komt D-Age geen co-investeringsrecht toe, aldus Nethave.

Beoordeling

4.41. Het verweer van Nethave slaagt op grond van de navolgende omstandigheden. De verschillende aandelenoverdrachten die in november 2004 hebben plaatsgevonden hebben er niet toe geleid dat Nethave door middel van een investering een belang in Telfort heeft verworven, maar hebben daarentegen het gevolg gehad dat Nethave een deel van haar belang in Telfort van de hand heeft gedaan respectievelijk heeft verzilverd. Tussen partijen staat immers vast dat Nethave voorafgaand aan de verkoop van haar aandelen in Telfort Holding B.V. aan Boekhoorn Finance I B.V, later omgedoopt tot Telfort Beheer, een indirect belang van meer dan 50% in Telfort had (het meer indirecte belang via Enertel daaronder begrepen). Direct na verkoop van dit belang voor een bedrag van EUR 127.980.000,00 heeft Nethave een belang van 23,55% in de nieuwe eigenaar van Telfort verworven. Hiervoor heeft Nethave EUR 16.500.000,00 betaald. Anders gezegd: De respectievelijke aandelentransacties in november 2004 hebben er voor Nethave in geresulteerd dat haar indirecte belang in Telfort met meer dan de helft is verminderd en dat hiertegenover een opbrengst is komen te staan van EUR 111.480.000,00. Dit is derhalve te beschouwen als het gedeeltelijk afstoten van een reeds gedane investering met een daaraan gerelateerde opbrengst en niet als het doen van een nieuwe investering. Dat Nethave om haar moverende (boekhoudkundige) redenen ervoor heeft gekozen om eerst het gehele belang in Telfort te verkopen en direct daarna een gedeelte weer terug te kopen, maakt dit niet anders.

4.42. Nu de conclusie is dat de in november 2004 plaatsgevonden aandelenoverdrachten in relatie tot Telfort II niet als een nieuwe investering van Nethave is aan te merken, rustte op Nethave geen plicht om D-Age daarin te laten co-investeren. De vorderingen van D-Age dienaangaande zullen dan ook worden afgewezen.

Canal+

Feiten

4.43. De laatste te bespreken investering van Nethave betreft de investering in Canal+, ook wel project Bingo genaamd. Op 29 april 2004 is door Nethave aan de leden van de IAC medegedeeld dat een investering in Canal+ in voorbereiding was. Het investeringsvoorstel is vervolgens per e-mail van 6 mei 2004 aan de leden van de IAC toegestuurd. Op 10 mei 2004 vond de IAC vergadering over de investering in Canal+ plaats. V.V. was daarbij aanwezig. De dag daarna, derhalve op 11 mei 2004, heeft V.V., voor zover van belang, onder verwijzing naar het co-investeringsrecht het volgende aan P.J. geschreven:

“D-Age wil graag beoordelen om mee te doen met project Bingo. Als lid IAC kan ik de bescheiden pas aan de Investment Committee D-Age geven na jullie goedkeuring/ ontslag van mijn geheimhoudingplicht als lid IAC. (…)”

4.44. Op 16 mei 2004 heeft V.V. zijn verzoek in de volgende bewoordingen herhaald:

“Aangezien tijdens de AvA Neth@ve van afgelopen donderdag vooralsnog besloten is om de investeringskans in project x als Neth@ve fonds verder te vervolgen – bij deze een herhaling van mijn verzoek de bij mij als lid van de IAC bekende Investment Proposal met de investeringscommissie van D-Age te bespreken. Graag zouden we ook overige informatie willen kunnen ontvangen/inkijken.”

4.45. In reactie op dit verzoek heeft P.J. per e-mail van 25 mei 2004 aan V.V. geschreven:

“Wij willen inderdaad de optie openhouden om eventueel een deel van de investering in project x uit te syndiceren.

Na ontvangst van een getekende non-disclosure zoals bijgevoegd, is het jou toegestaan het investmentproposal dat je als IAC lid ontvangen hebt aan de investeringscommissie van D-Age te verstrekken.

Voor de goede orde merken wij op dat dit geenszins dient te worden geïnterpreteerd als een erkenning onzerzijds van de besproken co-investment rights.”

4.46. Op 25 juni 2004 heeft de heer de Winter (verder: “de Winter”), een vertegenwoordiger van D-age, voor zover van belang, aan Nethave bericht:

“Namens D-Age bericht ik u hierbij dat de heer V.V. ons op de hoogte heeft gebracht van de voortgang ten aanzien van het “Project Bingo”

Hierbij delen wij u mede dat D-Age in principe graag gebruik maakt van haar co-investeringsrechten en overweegt in het “Project Bingo” mede te investeren.

Ik ben u erkentelijk indien u kunt bewerkstelligen dat aan D-Age alle relevante informatie over het “project Bingo” ter hand wordt gesteld. Met name ontvangen wij graag afschriften van due dilligence rapporten, voor zover voorradig, documenten terzake van het project die aan Neth@ve zijn overhandigd etc.

Zodra wij de aanvullende documentatie zullen hebben ontvangen, zullen wij u ten spoedigste berichten of wij nog nadere vragen hebben en, zo neen, tot welk percentage wij zouden willen co-investeren.”

4.47. Op 30 juni 2004 volgde de schriftelijke reactie van P.J. op het verzoek van de Winter. Deze reactie werd gericht aan V.V..

“Nu blijkt dat de investering in project Bingo niet meer dan EUR 6 mln zal bedragen en dat NEThave dit zelf volledig kan financieren, zijn wij voornemens (mede gezien het aangenomen voorstel van de voorzitter van de IAC) deze investering niet te syndiceren. Dit houdt in dat er voor D-age geen mogelijkheid is mee te investeren. Ik verzoek je dit mee te delen aan jouw investeringscommittee. (…)”

4.48. De investering van Nethave in Canal+ heeft op 31 augustus 2004 haar beslag gekregen. Toen heeft Nethave voor een bedrag van EUR 6.350.000,00, waarvan EUR 2.000.000,00 een lening betrof, een aandelenpercentage van 35% in Airfield Holding B.V. verworven (verder: “Airfield Holding”). De resterende aandelen (65%) kwamen in handen van AirBridge Investments B.V. (verder: “AirBridge”), waarin een zogenaamd “management buy-in team” was vertegenwoordigd. Airfield Holding was op haar beurt 100% aandeelhouder in Canal+.

4.49. Omdat de hiervoor onder 4.47. genoemde e-mail van 30 juni 2004 niet aan de Winter, maar aan V.V., was gericht, heeft de Winter op 9 november 2004 het volgende aan P.J. geschreven:

“Zoals reeds eerder is aangegeven stelt D-Age zich op het standpunt dat aan haar co-investeringsrechten zijn toegekend. Op 25 juni 2004 heb ik u namens D-Age bericht dat D-Age in principe graag gebruik maakt van haar co-investeringsrechten en overweegt in het “Project Bingo mede te investeren.

Hierop heb ik van u geen reactie mogen ontvangen. Uit de media hebben wij inmiddels mogen vernemen dat een syndicaat waar Nethave deel van uitmaakt van Vivendi “The Dutch Canal Plus activities and Canal Digitaal B.V.” heeft overgenomen.

Hierbij verzoek ik u dan ook vriendelijk doch dringend D-Age onverwijld in het bezit te stellen van alle informatie betreffende bovengenoemde investering en D-Age te bevestigen dat zij per direct (met terugwerkende kracht) in staat zal worden gesteld haar co-investeringsrechten uit te oefenen, indien en voor zover de door u ter beschikking te stellen informatie D-Age daar aanleiding toe zou geven.

Indien en voor zover D-Age (wederom) niet in de gelegenheid wordt gesteld haar co-investeringsrechten uit te oefenen stel ik, wederom, namens D-Age Neth@ve hierbij aansprakelijk voor de schade die D-Age als gevolg van het, wederom, niet kunnen co-investeren zal lijden”

4.50. Op 30 november 2004 heeft Nethave onder verwijzing naar de e-mail van P.J. van 30 juni 2004 als volgt gereageerd:

“Hierbij hebben wij aangegeven dat gezien de relatief beperkte omvang van de investering er voor NEThave geen noodzaak was om deze deal verder uit te syndiceren. Deze e-mail is tevens verzonden aan de heer V.V., met het verzoek dit aan de investeringscommittee van D-Age te melden.”

4.51. De dag voorafgaand aan laatstgenoemd emailbericht, derhalve op 29 november 2004, is tijdens de aandeelhoudersvergadering van Nethave medegedeeld dat (een deel van) de activiteiten van Canal+ was doorverkocht aan UPC. Nadat de Nederlandse Mededingsautoriteit op 28 juni 2005 haar goedkeuring aan deze transactie had gegeven, is de verkoop aan UPC door middel van een activa/passiva transactie gerealiseerd. De verkoop van haar totale belang in Canal+ heeft Nethave uiteindelijk een netto opbrengst opgeleverd van EUR 72.970.000,00. Een percentage van 25% hiervan is EUR 18.242.500,00.

Stellingen partijen

4.52. D-Age stelt zich met betrekking tot de investering in Canal+ wederom op het standpunt dat zij door Nethave niet in de gelegenheid is gesteld om voor in beginsel een percentage van 25% te co-investeren. Als gevolg hiervan is Nethave tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de in de brief van F.M. van 28 juni 1999 neergelegde afspraken. De schade die D-Age hierdoor stelt te hebben geleden is onder meer EUR 18.242.500,00 exclusief de daarover door Nethave verschuldigde rente.

4.53. Nethave heeft tegen de door D-Age ingestelde vorderingen in relatie tot de investering in Canal+ - kort samengevat - de navolgende weren gevoerd:

1. D-Age heeft geen co-investeringsrecht;

2. Binnen de IAC is besloten de investering in Canal+ niet uit te syndiceren;

3. Airfield Holding/AirBrigde stond naast Nethave geen andere aandeelhouder/co-investeerder toe;

4. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat D-Age geen beroep op het co-investeringsrecht toekomt;

5. Tussen de eventuele tekortkoming en gestelde schade bestaat geen causaal verband.

D-Age heeft geen co-investeringrecht

4.54. De rechtbank heeft in al het vorenstaande reeds overwogen (1) dat D-Age op grond van de brief van 28 juni 1999 een recht heeft verkregen om in beginsel voor 25% in iedere nieuwe investering van Nethave te co-investeren, (2) dat dit recht in het licht van de samenwerkingsovereenkomst, het introductiebericht, de uiteindelijk gerealiseerde samenwerking en de gedragingen van D-Age na 28 juni 1999 niet tot een andere uitleg aanleiding geeft, (3) dat D-Age het recht heeft bekrachtigd en (4) dat het recht daarna niet is vervallen noch dat D-Age daarvan afstand heeft gedaan. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vorderingen van D-Age, voor zover die betrekking hebben op de investering van Nethave in Canal+, hiervan wordt uitgegaan. Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven tussen partijen gevoerde correspondentie wordt voorts geoordeeld dat D-Age tijdig, dat wil zeggen voordat de investering in Canal+ is gerealiseerd, een beroep op haar co-investeringsrecht heeft gedaan. Dat D-Age toen nog niet definitief aan Nethave heeft bericht daadwerkelijk voor 25% te willen participeren, doet hieraan niet af.

Binnen de IAC is besloten de investering in Canal+ niet uit te syndiceren

4.55. In reactie op het door D-Age gedane beroep op haar investeringsrecht heeft Nethave aan D-Age in eerste instantie bericht de optie open te willen houden om eventueel een deel van de investering in Canal+ uit te syndiceren. Aan die mededeling voegt Nethave toe dat het openhouden van deze optie geenszins dient te worden geïnterpreteerd als een erkenning van het bestaan van co-investeringsrechten. Anders gezegd: Nethave betwist medio 2004 dat D-Age een afdwingbaar co-investeringsrecht heeft en Nethave vond het aan haar om te beoordelen of D-Age wel of niet mocht meedoen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt dit destijds (en ook thans) door Nethave ingenomen standpunt verworpen. Het co-investeringsrecht bestond in 2004 nog en uit hoofde daarvan was het niet aan (uitsluitend) Nethave om te beoordelen of D-Age zou mogen co-investeren. Het feit dat de co-investering van D-Age medio 2004 niet meer binnen de strategie van Nethave paste, leidt niet tot een andere conclusie. F.M. heeft verklaard dat hij bij het opstellen van de brief niet heeft stilgestaan bij de situatie dat een geschil zou ontstaan over het al dan niet kunnen claimen van het co-investeringsrecht. Hij heeft daaropvolgend verklaard: “Ik ben er vanuit gegaan dat een eventuele co-investering van tevoren zou worden besproken op het niveau van het investment committee (Investeringadviescommissie) en dat er dan altijd een redelijke oplossing zou worden bereikt die paste "binnen ieders strategie". Deze verklaring van F.M. duidt erop dat in de situatie dat D-Age wel wilde co-investeren en Nethave niet, in ieder geval overleg zou worden gevoerd ten behoeve van het bereiken van een voor iedere partij passende oplossing. Dit overleg heeft niet plaatsgevonden. Nethave heeft namelijk, zoals uit haar emailberichten blijkt, het bestaan van het co-investeringsrecht enkel ontkend en vervolgens besloten om de investering in Canal+ alleen te doen zonder met de strategie van D-Age rekening te houden. Deze handelwijze is in strijd met het co-investeringsrecht van D-Age te beschouwen. Het feit dat de IAC van Nethave het niet nodig vond om een co-investeerder te zoeken kan hier geen rechtvaardiging voor zijn. Ook volgens F.M. niet. Hij verklaart immers dat de mogelijke afwijking van de 25% afspraak zich wel liet regelen binnen de IAC van Nethave, maar dat met die afspraak niet is bedoeld het co-investeringsrecht van D-Age te bekorten.

Airfield Holding/AirBrigde stond naast Nethave geen andere aandeelhouder/co-investeerder toe

4.56. Op 22 mei 2006 hebben J.H. Wolfert (verder: "Wolfert") en C.F. Bohnenn (verder: Bohnenn), beide deeluitmakend van het management van Airfield Holding, het volgende aan Nethave, ter attentie van P.J., verklaard:

"In het kader van de claim van D-Age B.V. op Nethave N.V. inzake vermeende co-investeringsrechten vroeg u ons of het management team van Airfield Holding B.V. meer dan één financiële investeerder (rechtstreeks dan wel via een tussenholding) wenste te betrekken bij de aquisitie van Canal Digitaal B.V. en de Nederlandse Canal+ activiteiten van Vivendi in augustus 2004.

Wij hebben destijds aangegeven dat we dat niet wilden. Wij wilden slechts met één partij te maken hebben met één aanspreekpunt. Een actieve bijdrage werd verwacht van de andere aandeelhouder. Wij hebben destijds, na uw verzoek of NEThave N.V. een deel mocht uitsyndiceren (al dan niet via een tussenholding), aangegeven dat wij dat niet zagen zitten. Wij wilden geen derde aandeelhouder en wij wilden ook niet dat de andere aandeelhouder een tussenholding zou zijn die de belangen van NEThave en nog een andere partij zou hebben te dienen. Wij hebben u toen ook aangegeven dat wij een aantrekkelijk alternatief voor de financiering van de acquisitie hadden ontvangen van een partij die bereid was deze financiering in zijn eentje te verstrekken. Later bleek de totale benodigde financiering geen 8 mln te zijn, maar EUR 6 mln en is over een mogelijke uitsyndicering niet meer gesproken."

4.57. Wolfert heeft op 20 maart 2007 tijdens het toen gehouden voorlopig getuigenverhoor een getuigenverklaring afgelegd. Ook voor deze verklaring geldt dat het proces-verbaal daarvan in deze procedure is overgelegd, zodat die verklaring ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht heeft als die welke op de gewone wijze in deze procedure zou zijn afgelegd. Wolfert heeft, voor zover van belang, tijdens dat getuigenverhoor het volgende verklaard:

“(…) mr. Te winkel vraagt mij of wij D-Age er bij hadden willen betrekken. Ik zie niet in waarom wij dat zouden hebben willen doen. Ik denk ook niet dat we dat gedaan zouden hebben. (…)

Ik weet niet of de situatie anders zou zijn geweest als Nethave gelijk in het begin, dus vanaf augustus/september 2003, met een derde partij was gekomen. In beginsel wilden wij de deal met zo weinig mogelijk mensen doen maar anderzijds was ook nog niet helemaal duidelijk hoeveel geld we nodig zouden hebben. Dan ben je wat voorzichtiger in het afwijzen van potentiële partners. Het is dus speculeren wat we dan gedaan zouden hebben. (…)

Nethave heeft ons nooit gevraagd of ook een andere partij mee mocht doen. Nethave heeft ook nooit een concreet verzoek gedaan of D-Age mee mocht doen. (…)

Op vragen van mr. Te Winkel ben ik ingegaan op een aantal mogelijke vormen waarin met een derde partij zou kunnen worden samengewerkt en heb ik aangegeven waarom wij dat waarschijnlijk niet zouden hebben gedaan. Die alternatieven zijn nooit concreet aan de orde geweest. (…)”

4.58. Mede onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van Wolfert en Bohnenn van 22 mei 2006 en de door Wolfert afgelegde getuigenverklaring heeft Nethave zich op het standpunt gesteld dat D-Age terzake de investering in Canal+ niet mee kon/mocht investeren. Het managementteam van Airfield Holding, althans Airbridge, stond dat namelijk niet toe. Het kan volgens Nethave niet zo zijn dat het aan D-Age verstrekte recht om te co-investeren onvoorwaardelijk was, in die zin dat D-Age dat recht ook zou kunnen uitoefenen als de partij waarin geïnvesteerd zou worden dat niet toeliet. Met betrekking tot dit verweer van Nethave wordt het volgende overwogen. D-Age had het recht om voor in beginsel 25% in de investeringen van Nethave te participeren. Nethave heeft zich ten tijde van de investering in Canal+ enkel op het standpunt gesteld dat D-Age geen recht op co-investeren had. Over de bezwaren van Airbridge/Airfield Holding aangaande de eventuele participatie van D-Age in Canal+ zijn in de tussen Nethave en D-Age gevoerde correspondentie medio 2004 geen aanknopingspunten te vinden. Pas bij de conclusie van antwoord heeft Nethave de schriftelijke verklaring van Wolfert en Bohnenn in het geding gebracht en onder verwijzing daarnaar gesteld dat D-Age terzake de investering in Canal+ niet mee had mogen doen, ook niet indien aangenomen zou worden dat zij daartoe in beginsel wel recht zou hebben gehad op grond van de brief van 28 juni 1999.

4.59. Wolfert en Bohnenn verklaren in hun brief dat zij destijds aan Nethave hebben bericht dat zij niet wensten dat een deel van de investering van Nethave in Canal+ zou worden uitgesyndiceerd. Deze mededeling moet na 25 mei 2004 zijn gedaan, omdat Nethave op deze datum nog aan D-Age heeft geschreven de optie tot uitsyndiceren open te houden. Nadien heeft Nethave, zo blijkt uit de getuigenverklaring van Wolfert, geen enkele moeite gedaan om Airbridge/Airfield Holding op andere gedachten te brengen dan wel een oplossing aan te bieden waardoor de bezwaren van Airbridge/Airfield Holding zouden worden weggenomen. Wolfert verklaart immers dat door Nethave aan hem noch aan de andere betrokkenen is gevraagd of ook een andere partij mee mocht doen. Nethave heeft ook nooit een concreet verzoek gedaan of D-Age zou mogen participeren, aldus Wolfert. Ten tijde van het pleidooi heeft mr. Te Winkel namens Nethave bevestigd dat Nethave zich niet heeft ingespannen om D-Age bij de investering in Canal+ te betrekken, ondanks het verzoek daartoe van de zijde van D-Age. Dit heeft Nethave volgens mr. Te Winkel niet gedaan, omdat Nethave zich daartoe niet verplicht voelde vanwege het feit dat D-Age volgens Nethave geen recht op co-investeren had (en heeft). Hieruit volgt dat Nethave haar beslissing om het co-investeringsverzoek van D-Age af te wijzen niet heeft gebaseerd op de wensen van Airbridge/Airfield Holding, maar op haar stelling dat D-Age geen co-investeringsrecht had. Dit wordt bevestigd door het emailbericht van Nethave van 30 juni 2004. Daarin schrijft Nethave niets over de onmogelijkheid om D-Age te laten co-investeren, maar bericht zij D-Age slechts de investering zelf te kunnen doen als gevolg waarvan uitsyndiceren niet nodig is.

4.60. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Nethave onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat D-Age met betrekking tot de investering in Canal+ niet mee heeft kunnen/mogen doen. Een andersluidende conclusie volgt niet uit de verklaring van Wolfert. Desgevraagd verklaart Wolfert wel dat hij denkt dat Airbridge/Airfield Holding D-Age niet bij de investering in Canal+ had willen betrekken, maar of deze gedachte ten tijde van het getuigenverhoor in 2007 er ook toe zou hebben geleid dat D-Age medio 2004 op geen enkele wijze bij de investering in Canal+ betrokken had mogen/kunnen worden, als Nethave zich daartoe (enigszins) zou hebben in gespannen, valt uit de verklaring van Wolfert niet op te maken. Te minder, omdat Wolfert eveneens heeft verklaard dat alternatieven voor het betrekken van een derde bij de investering in Canal+ nimmer zijn besproken. De conclusie is dan ook dat Nethave tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het aan D-Age toegekende co-investeringsrecht, waaronder begrepen de verplichting van Nethave om zich in te spannen om D-Age in de gelegenheid te stellen te co-investeren in het geval D-Age op dat recht een beroep deed, zoals D-Age met betrekking tot de investering in Canal+ heeft gedaan. Met het oog op deze conclusie kan in het midden blijven of het co-investeringsrecht van D-Age een onvoorwaardelijk karakter had dan wel onder bepaalde omstandigheden aan voorwaarden was gebonden.

De redelijkheid en billijkheid

4.61. Resteert de vraag of het gegeven de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat D-Age terzake de investering in Canal+ een beroep op het co-investeringsrecht toekomt, zoals door Nethave bij pleidooi is betoogd. De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief. Voor Nethave was het vanaf 13 oktober 2003 duidelijk dat D-Age op haar co-investeringsrecht een beroep wenste te doen. Het moet voor Nethave dan ook geen verrassing zijn geweest dat D-Age medio 2004 aangaf in de investering in Canal+ te willen participeren. Kennelijk achtte Nethave het op dat moment niet redelijk dat D-Age zou mogen co-investeren, maar dat maakt nog niet dat het beroep van D-Age medio 2004 op haar co-investeringsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geweest. De door Nethave genoemde omstandigheid dat D-Age niet aan de 4e call heeft meegedaan brengt hierin geen verandering, zoals de rechtbank reeds onder 4.23. heeft overwogen. Feit blijft dat D-Age een co-investeringsrecht had en dat Nethave dat recht ten tijde van de investering in Canal+ eenvoudig weg niet heeft willen erkennen. Hierdoor heeft Nethave zelf het risico genomen dat D-Age (in rechte) de vorderingen zou instellen, zoals zij nu heeft gedaan. Onaanvaardbaar is dit niet. Daar komt bij dat Nethave niet concreet heeft onderbouwd tot welke onaanvaardbare consequenties het co-investeren van D-Age in Canal+ zou hebben geleid. Het enkele feit dat D-Age mee zou gaan delen in de winst als de investering een succes zou worden, hetgeen ook is gebeurd, is in ieder geval niet een onaanvaardbare consequentie. Die consequentie is immers juist bij het toekennen van het co-investeringsrecht beoogd. Mogelijk hadden Nethave en haar aandeelhouders tegen dat gevolg in 2004 grote bezwaren, maar dat brengt nog niet mee dat het gevolg ook onaanvaardbaar is.

Conclusie Canal+ en causaal verband

4.62. Samenvattend is op grond van al het vorenstaande de conclusie dat Nethave met betrekking tot de investering in Canal+ in de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age tekort is geschoten en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat D-Age met betrekking tot die investering een beroep op haar co-investeringsrecht heeft gedaan. De gevorderde verklaring voor recht als omschreven onder 3.1. sub A. onder 2. zal dan ook in zoverre worden toegewezen. Als gevolg van haar tekortschieten is Nethave gehouden de door D-Age geleden schade te vergoeden. D-Age heeft haar schade in relatie tot de investering in Canal+ begroot aan de hand van het jaarverslag van Nethave op een bedrag van EUR 18.242.500,00, te weten 25% van het netto resultaat dat de investering in Canal+ Nethave heeft opgeleverd. Tegen de juistheid van deze berekening heeft Nethave geen verweer gevoerd, zodat genoemd bedrag eveneens kan worden toegewezen. Wel heeft Nethave bij pleidooi het verweer gevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de door D-Age gestelde wanprestatie en de door haar gestelde geleden schade. Nethave stelt in dit verband dat D-Age niet in Canal+ zou hebben geco-investeerd als zij daartoe wel van Nethave de mogelijkheid zou hebben gekregen. Dit verweer wordt verworpen. D-Age heeft in haar correspondentie duidelijk aangegeven te willen co-investeren in Canal+, maar daartoe pas een definitieve beslissing te willen nemen na bestudering van nadere documentatie. Nethave heeft D-Age voor deze nadere bestudering geen kans gegeven, hetgeen blijkt uit het feit dat zij (1) Nethave op 30 juni 2004 reeds heeft bericht dat D-Age niet zou mogen co-investeren en (2) uit de brief van de Winter van 9 november 2004 blijkt dat Nethave de verzochte documentatie nimmer aan D-Age heeft verzonden. Als gevolg hiervan komt het voor rekening en risico van Nethave dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of D-Age in Canal+ zou hebben geco-investeerd als zij daartoe de kans zou hebben gekregen. Dit brengt mee dat als uitgangspunt wordt genomen dat in het geval Nethave haar verplichtingen uit hoofde van de brief van 28 juni 1999 zou zijn nagekomen, D-Age zou hebben geco-ïnvesteerd in Canal+ en dat D-Age daarmee winsten zou hebben gerealiseerd. De schade die D-Age lijdt doordat zij niet heeft mogen co-investeren in Canal+ is dus een direct gevolg van het tekortschieten van Nethave in de nakoming van haar verplichtingen. Hiermee is het causale verband gegeven. Wellicht is onduidelijk of D-Age voor 25% zou hebben meegedaan, maar concrete omstandigheden waarom D-Age met betrekking tot de investering in Canal+ minder dan 25% zou hebben geïnvesteerd zijn de rechtbank niet gebleken.

Artikel 22 Rv en 843a Rv

4.63. In de inleidende dagvaarding heeft D-Age - kort gezegd - aan Nethave het verzoek gedaan alle informatie aan D-Age te verstrekken met betrekking tot de door Nethave gedane investeringen. Dit om D-Age in staat te stellen haar vorderingen exact en in detail te kunnen omschrijven. In het geval Nethave deze informatie niet zou willen verstrekken, verzoekt D-Age aan de rechtbank om met het oog op het bepaalde in artikel 22 Rv Nethave te gelasten die informatie in het geding te brengen. Daarnaast heeft D-Age met een beroep op artikel 843a Rv de rechtbank verzocht Nethave te bevelen om een kopie van de volledige documentatie betrekking hebbend op de investeringen in Enertel, Telfort, Canal+ en Telfort Beheer te verschaffen, opdat aan de hand van die documentatie de precieze voorwaarden waaronder Nethave de betreffende transacties heeft gedaan kenbaar worden en D-Age haar eis, desnodig, nader kan aanscherpen c.q. aanvullen.

4.64. De rechtbank wijst beide verzoeken af. Voor de beoordeling in deze zaak acht de rechtbank het niet nodig dat nadere informatie door Nethave met betrekking tot de door haar gedane investeringen in het geding wordt gebracht. De rechtbank acht zich door partijen namelijk voldoende geïnformeerd om tot een beslissing in deze zaak te komen.

Vorderingen

4.65. Mede met inachtneming van al het vorenstaande zal de rechtbank de respectievelijk door D-Age ingestelde vorderingen hieronder afzonderlijk bespreken.

A. Verklaringen voor recht en vordering betaling geldsom

4.66. De gevorderde verklaring voor recht dat Nethave D-Age een co-investeringsrecht heeft toegekend zal worden toegewezen in de hieronder in het dictum vermelde zin.

4.67. Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.62. heeft overwogen, zal de gevorderde verklaring voor recht dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van het co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave in Canal+ gedane investering eveneens worden toegewezen.

4.68. De onder 3.1. sub A. onder 3. gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat het stelselmatig weigeren van Nethave om D-Age in de gelegenheid te stellen in de investeringen van Nethave te participeren strijd oplevert met het bepaalde in artikel 2:8 BW en 2:201 BW en overigens onrechtmatig is jegens D-Age, wordt afgewezen. D-Age heeft deze vordering en haar belang daarbij onvoldoende concreet toegelicht.

B. primair

4.69. De vordering tot betaling van een geldsom wordt, zoals reeds is beslist, toegewezen voor een bedrag van EUR 18.242.500,00. Het in combinatie daarmee gevorderde wordt toegewezen respectievelijk afgewezen op de wijze als in het dictum onder 5.3. is geformuleerd.

B. subsidiair

4.70. Omdat de primaire vordering onder B. gedeeltelijk wordt toegewezen en gegeven het feit dat de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het co-investeringsrecht niet meer mogelijk is, komt de rechtbank aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen onder B. niet toe.

C. Verstrekken overzichten

4.71. Tegen de vordering, zoals vermeld onder 3.1. sub C., heeft Nethave geen verweer gevoerd. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen, voor zover die vordering betrekking heeft op het verstrekken van een opgave in relatie tot de investering in Airfield Holding.

D. Overige schade

4.72. De vordering tot vergoeding van overige schade, nader op te maken bij staat, wordt afgewezen. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat dient de eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk te maken. Aan dit vereiste heeft D-Age niet voldaan. D-Age heeft namelijk op geen enkele wijze toegelicht respectievelijk geconcretiseerd waaruit de door haar gestelde “overige schade” - anders dan de onder A. en hieronder onder E. te bespreken schade - bestaat.

E. Fiscale schade

4.73. D-Age heeft de mogelijkheid dat zij fiscale schade lijdt als gevolg van het feit dat zij het toegewezen bedrag later ontvangt dan zij het zou hebben ontvangen in het geval Nethave haar verplichtingen jegens haar correct zou zijn nagekomen, voldoende aannemelijk gemaakt. Met het oog hierop en gegeven het feit dat Nethave tegen deze vordering geen specifiek verweer heeft gevoerd, zal deze onder 3.1. sub E. omschreven vordering worden toegewezen.

F. Buitengerechtelijke kosten

4.74. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. D-Age heeft de door haar gestelde gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid niet onderbouwd. Daarnaast heeft D-Age nagelaten een omschrijving te geven van de voor de rekening van D-Age verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden noch heeft zij die kosten op een andere wijze geconcretiseerd. De kosten waarvan D-Age vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

G. Proceskostenveroordeling

4.75. Nethave zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begoot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van D-Age op basis van het toegewezen bedrag, met inbegrip van de met het voorlopig getuigenverhoor gemoeide kosten, op:

- dagvaarding EUR 71,93

- vast recht EUR 4.584,00

- getuigenkosten EUR 1.000,00

- salaris procureur EUR 16.055,00 (5,0 punten x tarief EUR 3.211,00)

-------------------

Totaal EUR 21.710,93

4.76. Nethave heeft in conventie en reconventie gevorderd dat D-Age wordt veroordeeld in de kosten van de tegen F.M. ingestelde vrijwaringsprocedure. Voor een zodanige veroordeling is alleen plaats in het geval de hoofdvordering (in haar geheel) wordt afgewezen en de vrijwaringsvordering dus ook. Deze situatie doet zich hier niet voor, zodat bedoelde vordering niet voor toewijzing vatbaar is.

in reconventie

Opheffing beslag

4.77. Tot zekerheid van betaling van het in conventie gevorderde bedrag heeft D-Age conservatoire (derden)beslagen gelegd op de door Nethave gehouden aandelen in het kapitaal van Enertel Holding, Telfort Holding en Misweka B.V. (voorheen: Telfort Beheer) en onder F. van Lanschot Bankiers en op de escrow-rekening inzake de verkoopopbrengst van de aandelen in Airfield Holding. Nethave vordert in reconventie om deze beslagen op te heffen, omdat die beslagen volgens haar onrechtmatig zijn gelegd, nu de vorderingen van D-Age in conventie moeten worden afgewezen.

4.78. Tegen de vordering tot opheffing van genoemde beslagen heeft D-Age onder meer het verweer gevoerd dat, indien de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd (gedeeltelijk) worden afgewezen, de gelegde beslagen toch moet worden gehandhaafd totdat bij een in kracht van gewijsde gegane eindbeslissing in deze zaak zal zijn besloten. Dit omdat een afweging van de wederzijdse belangen van partijen daartoe aanleiding geeft.

4.79. Met betrekking tot dit geschilpunt wordt overwogen dat een (gedeeltelijk) afwijzend vonnis niet noodzakelijk tot opheffing van het ter verzekering van de ingestelde vordering gelegde conservatoire beslagen behoeft te leiden. Bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. Het afwijzende vonnis speelt echter wel een rol bij de belangenafweging, maar aanvullende omstandigheden zijn vereist.

4.80. Nethave heeft haar belang bij opheffing van de beslagen gegrond op het kunnen doen van een uitkering aan haar aandeelhouders. Nethave stelt dat haar aandeelhouders zich in toenemende mate beginnen te roeren en hun geld willen. Bij niet betaling kan dit voor Greenfield buitengewoon schadelijk zijn, aldus Nethave. D-Age stelt zich op het standpunt dat bij uitbetaling van de door Nethave gerealiseerde winsten aan haar aandeelhouders al haar verhaalmogelijkheden verdwijnen. Alsdan komt D-Age, zo stelt zij, met lege handen te staan in de situatie dat zij bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (alsnog geheel) gelijk krijgt. Op grond van deze over en weer gestelde belangen bij opheffing respectievelijk handhaving van de gelegde beslagen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de beslagen niet zullen worden opgeheven. Daartoe geldt dat het belang dat Nethave heeft bij het vrij maken van de beslagen gelden (betaling aan aandeelhouders) ertoe leidt, gelijk D-Age heeft gesteld, dat Nethave geen verhaal meer biedt bij een mogelijk ten gunste van D-Age in kracht van gewijsde gegane uitspraak. D-Age heeft er belang bij dat deze situatie wordt voorkomen en dat belang weegt zwaarder dan het door Nethave gestelde belang bij opheffing van de beslagen. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat uitbetaling aan de aandeelhouders van de door Nethave gerealiseerde winst alsnog kan geschieden nadat dit vonnis dan wel een daarop volgende uitspraak onherroepelijk is geworden. Handhaving van de gelegde beslagen heeft dus geen onomkeerbaar gevolg. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn door Nethave niet gesteld respectievelijk onvoldoende onderbouwd. Zo heeft Nethave niet toegelicht waaruit haar schade bestaat dan wel zal bestaan bij handhaving van de gelegde beslagen. Het enkele feit dat aandeelhouders van Nethave zich beginnen te roeren is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in ieder geval niet als voldoende onderbouwing van het door Nethave gestelde belang bij opheffing van de beslagen (ter voorkoming van schade) te beschouwen.

Ontbinding

4.81. De vorderingen in reconventie, zoals omschreven in 3.3 onder 2,3 en 4, vloeien allen voort uit de stelling van Nethave dat D-Age haar verplichting tot het investeren van een bedrag van NLG 5.000.000,00 in Nethave niet is nagekomen. D-Age heeft immers slechts een bedrag van NLG 3.750.000,00 geïnvesteerd door niet deel te nemen aan de 4e call. Als gevolg hiervan, zo stelt Nethave, dienen de in juni 1999 tussen partijen gemaakte afspraken te worden ontbonden en is D-Age gehouden de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken. Onder 4.22. en 4.23. heeft de rechtbank reeds overwogen dat Nethave haar aandeelhouders heeft vrijgesteld van hun verplichting om de vierde storting te doen. Hierdoor is het oorspronkelijke verplichte karakter aan die verplichting komen te ontvallen. In de nakoming daarvan heeft D-Age dan ook niet tekort kunnen schieten. Dit brengt mee dat voor ontbinding van de in juni 1999 tussen partijen gemaakte afspraken geen rechtsgrond is. De gevorderde ontbinding en daarmee verbandhoudende vorderingen tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties zal de rechtbank dan ook afwijzen.

Proceskostenveroordeling

4.82. Nethave zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van D-Age worden begroot op:

- salaris procureur EUR 6.422,00 (4 punten x factor 0,5 x EUR 3.211,00)

5. De beslissing

De rechtbank

In conventie

5.1. verklaart voor recht dat Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% (vijfentwintig procent) in alle investeringen die Nethave doet te participeren en dat Nethave aan dat co-investeringsrecht van D-Age nog steeds gebonden is,

5.2. verklaart voor recht dat Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal) en dat Nethave gehouden is aan D-Age een vervangende schadevergoeding te betalen ter zake van de volledige door D-Age, als gevolg van het niet hebben kunnen co-investeren, geleden schade met inbegrip van alle terzake door D-Age geleden verliezen en gederfte winsten,

5.3. veroordeelt Nethave, nu nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk is ten aanzien van de investering in Canal+/Canal Digitaal via AirField Holding B.V., aan D-Age te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wijze van vervangende schadevergoeding, uiterlijk binnen 2 (twee) dagen na betekening aan Nethave van dit vonnis, een bedrag van EUR 18.242.500,00, nog te vermeerderen, voor wat betreft de na 31 december 2006 nog door Nethave ontvangen c.q. te ontvangen bedragen met 25% (zegge: vijfentwintig procent) van alle bedragen die Nethave aan winst in de zin van artikel 6:104 BW sedert 31 december 2006 nog ontvangen heeft c.q nog zal gaan ontvangen, daaronder begrepen de bedragen die Nethave zal gaan ontvangen ten titel van (aanvullende) netto verkoopprijs en/of dividenden en/of terugbetaling van agio en/of terugbetaling op leningen en/of rente-ontvangsten en/of ten welke titel dan ook, voortvloeiend uit en verbonden aan het aandeelhoudersschap van Nethave in Canal+/Canal Digitaal via AirField Holding B.V., welke bedragen voldaan dienen te worden uiterlijk binnen 2 (twee) dagen nadat Nethave de betreffende bedragen zal hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Nethave de betreffende winsten c.q. inkomsten heeft dan wel zal hebben genoten c.q. de bedragen heeft dan wel zal hebben ontvangen tot aan de dag der voldoening door Nethave,

5.4. veroordeelt Nethave om, eens per kwartaal, voor het eerst in het kwartaal waarin het in deze door de rechtbank te wijzen vonnis aan Nethave zal zijn betekend, schriftelijk aan D-Age opgave te doen, middels toesturen aan D-Age uitelijk binnen 2 (twee) weken na het verstrijken van het betreffende kwartaal, per aangetekend schrijven, van een door Nethave's registeraccountant op te stellen, schriftelijke, opgave van alle door Nethave in de, aan de datum waarop de verklaring wordt gegeven, voorafgaande periode sedert de datum waarop Nethave de onderscheiden belangen heeft verworven, ontvangen betalingen, voortvloeiend uit en verbonden aan het aandeelhouderschap van Nethave in Airfield Holding B.V. dan wel de beëindiging daarvan, een en ander op straffe van verbeurte door Nethave aan D-Age van EUR 100.000,00 (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag dat Nethave in gebreke zal zijn met de nakoming van deze op haar rustende verplichting,

5.5. veroordeelt Nethave aan D-Age te vergoeden, steeds tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de volledige schade die D-Age lijdt dan wel nog zal lijden als gevolg van het feit dat bedragen die aan D-Age op basis van dit vonnis zullen worden uitbetaald, niet door D-Age in fiscale zin kunnen worden ontvangen op de wijze waaop de bedragen zouden zijn ontvangen indien Nethave D-Age tijdig in staat had gesteld te co-investeren nadat D-Age ter zake aanspraak op co-investering had gemaakt, welke schade thans nog niet begroot kan worden en zal moeten worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,

5.6. veroordeelt Nethave in de proceskosten, aan de zijde van D-Age tot op heden begroot op EUR 21.710,93,

5.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover, met uitzondering van de beslissingen onder 5.1. en 5.2., uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

In reconventie

5.9. wijst de vorderingen af,

5.10. veroordeelt Nethave in de proceskosten, aan de zijde van D-Age tot op heden begroot op EUR 6.422,00,

5.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd, mr. R.J. Praamstra en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007.

w.g. griffier w.g. rechter?