Rb. Utrecht, 21-12-2011, nr. 284460 / HA ZA 10-765

Tussen partijen zijn behalve deze procedure (“de verklaring voor recht-zaak”) nog twee procedures aanhangig. In de zaak met nummer 269150/09-1420 (“de herroepingszaak”) is [W] de eisende partij en [Z] de gedaagde. In de zaak met nummer 275512/09-2381 (“de terugbetalingszaak”) is [W] ook de eisende partij en zijn de gedaagde partijen [Z], [Y] B.V. (hierna: [Y]), [A] (hierna: [A]), [B] (hierna: [B]), [V] Beheer B.V. (hierna: [V]) en [C] (hierna: [C]). Tegen laatstgenoemde twee partijen is verstek verleend.

Tijdens de comparitie van 6 januari 2011 heeft de rechtbank in overleg met partijen beslist dat de stellingen en producties die een (in het geding verschenen) partij in een van de zaken heeft ingenomen dan wel overgelegd, worden beschouwd als mede te zijn ingenomen respectievelijk te zijn overgelegd in de overige zaken. Partijen hebben naar aanleiding daarvan op hun processtukken die zij na 6 januari 2011 hebben ingediend de zaaknummers van alle drie voornoemde zaken vermeld. Tevens heeft de rechtbank ter comparitie in overleg met partijen beslist dat de stellingen en producties van [Z] mede worden beschouwd als stellingen en producties van [Y], [A] en [B] enerzijds, en dat anderzijds de stellingen en producties van [Y], [A] en [B] mede worden beschouwd als stellingen en producties van [Z], tenzij dit tot tegenstrijdige standpunten leidt.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de verklaring voor recht-zaak:

In het vonnis in incident van 12 mei 2010 zijn de zaken met nummer 269150/09-1420 (herroepingszaak) en 275512/09-2381 (terugbetalingszaak) gevoegd. Eerstgenoemde zaak is echter op 6 januari 2011 naar de parkeerrol verwezen, met als gevolg dat de voeging ongedaan is gemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[Z] is een investeringsfonds dat op 12 oktober 1999 is opgericht door [X] beleggingen BV (verder te noemen: [X]). [X] is een onderneming van een deel van de familie [A]. De aandelen in [X] worden voor 25% gehouden door [Y]. [A] en [B] zijn indirect de enige bestuurders van zowel [X] als [Y]. De aandelen in [Y] zijn indirect eigendom van [A] en [B]. [X] houdt een belang van 90% in [Z], de andere 10% wordt gehouden door [Z] Management B.V., de enige bestuurder van [Z]. De enige bestuurder van [Z] Management B.V. is [D] Communications BV. Prof. Dr. [D] (hierna: [D]) is de enige bestuurder van [D] Communications B.V. Indirect zijn de aandelen in [Z] Management B.V. eigendom van [D].

[W] is een private-equityfonds dat op 21 december 1998 is opgericht. Bestuurder van [W] is [W] Management B.V. (hierna [W] Management). Laatstgenoemde is een 100% dochtervennootschap van [E] Capital Partners B.V. (hierna: [E]). [C] was van 31 maart 1995 tot 15 juli 2000 bestuurder van [E]. Het bestuur van [W] Management werd ten tijde van de oprichting van [W] gevormd door [C], [F] en [G]. [C] heeft deze functie tot 15 juli 2000 vervuld. [H] is medebestuurder geweest van [W] Management van 1 januari 2006 tot 14 augustus 2006 en van 31 januari 2007 tot 1 januari 2008. Sinds 1 januari 2008 is [H] lid van de raad van commissarissen van [E]. Het bestuur van [W] Management bestaat sinds 1 januari 2008 uit [F] en [I]. Het bestuur van [E] bestaat momenteel uit [F], [I], [J] en [K].

De raad van commissarissen van [W] bestond van 17 april 2002 tot

Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of [Z] een zogenoemd co-investeringsrecht in [W] had. In een brief van 23 september 2005 heeft [C] in verband hiermee een verklaring afgelegd, naar aanleiding van enkele door de raadsman van [Z] gestelde vragen.

Op 14 december 2005 heeft [Z] met betrekking tot het co-investeringsrecht een procedure tegen [W] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Kort daarvoor heeft [Z] beslag gelegd op vermogensbestanddelen van [W] ter waarde van ongeveer

€ 130 miljoen.

Op 2 februari 2006 heeft [C] onder ede een notariële verklaring afgelegd. [C] heeft toen verklaard dat de antwoorden die hij heeft gegeven in zijn brief van

Op 2 februari 2006 heeft [Y] voor een bedrag van € 600.000,-- een overeenkomst van geldlening gesloten met [V], een vennootschap waarvan [C] de enige bestuurder is en waarvan zijn kinderen de aandeelhouders zijn. Op grond van deze overeenkomst heeft [Y] op 2 februari 2006 € 300.000,-- naar [V] overgemaakt en enkele dagen later de resterende € 300.000,--. Een van de voorwaarden die [Y] aan deze geldlening heeft gesteld is dat [V] haar schuld aan [C], welke eind 2005 € 368.333,-- bedroeg, met het bedrag van de lening zou aflossen. De lening diende uiterlijk op 1 juli 2008 te worden afgelost. Op grond van de overeenkomst van geldlening was [V] een rente van 6% per jaar verschuldigd. De rente moest achteraf per kwartaal worden voldaan, voor de eerste maal op 30 juni 2006. [V] heeft na enige tijd geen rente meer betaald en heeft de lening niet afgelost.

Naar aanleiding van de vorderingen die [Z] in december 2005 tegen haar had ingesteld heeft [W] [C] in vrijwaring opgeroepen. Deze vrijwaringszaak is op

In de zaak die door [Z] in december 2005 is aangespannen tegen [W] heeft [W] op 20 april 2006 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot het houden van voorlopige getuigenverhoren. In het kader hiervan heeft [C] op 20 maart 2007 als getuige onder meer verklaard dat hij blijft bij de inhoud van de verklaringen die hij op

[Z] heeft kosten van rechtsbijstand van [C] vergoed. In dit verband heeft [Z] met [C] afgesproken dat mr. [M] zijn facturen rechtstreeks kon sturen naar het kantoor van de advocaat van [Z]. Mr. [M] heeft in totaal zes facturen verstuurd, gedateerd op respectievelijk 10 juli 2006 (werkzaamheden in maart, april en mei 2006), 10 juli 2006 (werkzaamheden in juni 2006), 3 augustus 2006 (werkzaamheden in juli 2006),

Met betrekking tot de tweede factuur van 10 juli 2006, ter hoogte van € 13.308,25, heeft mr. [M] op 1 december 2006 een creditnota verzonden. In de begeleidende brief bij deze creditnota heeft mr. [M] het volgende geschreven:

“De declaratie met betrekking tot juni heeft niet op de onderhavige gelegenheid betrekking. U zult terzake een creditnota ontvangen. Voor wat betreft de maanden juli en augustus bevestig ik dat de declaraties slechts betrekking hebben op werkzaamheden noodzakelijk voor een goede begeleiding van de heer [C] bij de te zijner tijd door hem af te geven getuigenverklaring. Gaarne verzoek ik het ertoe te leiden ook deze declaraties betaald worden.”

In een brief gedateerd 21 februari 2011 heeft mr. [M] aan de advocaat van [Z] geschreven:

“Medio 2006 werd ik door [C] benaderd met het verzoek zijn belangen te behartigen in de procedure tussen [Z] en [W]. In deze procedure was [W] een voorlopig getuigenverhoor gestart, waarbij [C] als getuige was opgeroepen. U heeft mij als advocaat van [Z] in juni 2006 meegedeeld dat uw cliënt met [C] had afgesproken dat zij de kosten van voorbereiding van en begeleiding bij het getuigenverhoor door een door [C] in te schakelen advocaat zou vergoeden. Ik heb mijn declaraties die daarop betrekking hadden conform afspraak aan [Z] gericht. De betreffende declaraties zijn door uw kantoor betaald. Op 23 mei 2006 heeft [W] [C] in vrijwaring gedagvaard. Ik heb [C] ook in deze procedure bijgestaan. De declaraties die op deze werkzaamheden zagen heb ik aan [C] toegestuurd. Deze declaraties zijn niet door [Z] voldaan.”

Bij vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht voor recht verklaard dat [W] aan [Z] in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij [Z] het recht heeft steeds voor in beginsel 25% te participeren in alle investeringen die [W] doet en voor recht verklaard dat [W] toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens [Z] op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door [W] gedane investeringen in [N] ([naam]). Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis [W] veroordeeld tot (onder meer) betaling van € 18.242.500,-- aan [Z], omdat nakoming door [W] van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan [Z] gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk was ten aanzien van de investering in [naam] via [N]. De vordering van [W] tot opheffing van de door [Z] gelegde beslagen is door de rechtbank afgewezen. Op 2 januari 2008 heeft [W]

€ 18.242.500,-- gestort op een bankrekening van [Z] en aansluitend beslag gelegd onder die bank op alle tegoeden van [Z] bij dezelfde bank.

Zowel [Z] als [W] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007.

In februari 2008 heeft [W] een commissie van belanghebbenden in het leven geroepen. Tot voorzitter van deze commissie is [O] benoemd. Op 13 februari 2008 heeft [L] tijdens een vergadering van belanghebbenden, bestaande uit alle aandeelhouders van [W] met uitzondering van [Z], het instellen van de commissie toegelicht. Op de daarbij gebruikte sheets (24 en 25) staat het volgende:

“Besluit tot instelling van een commissie

De commissie heeft als taak een opinie te vormen omtrent de verdere behandeling van deze zaak en zal als klankbord dienen voor de directie en Raad van Commissarissen

De commissie zal daartoe inzage krijgen in de processtukken en zal in de gelegenheid worden gesteld tot het voeren van gesprekken met de advocaat van [W] alsmede met de directie en Raad van Commissarissen

[…] De uiteindelijke besluitvorming blijft bij directie en Raad van Commissarissen liggen

Vooralsnog dient de commissie zich een opinie te vormen over:

Op 19 juni 2008 heeft de commissie van belanghebbenden het bestuur en de raad van commissarissen van [W] geadviseerd om te onderzoeken of een schikking met [Z] tot de mogelijkheden behoorde.

Op 23 juni 2008 hebben [O] en [H] een gesprek gehad met [C].

[O] en [H] hebben in juni en juli 2008 gesprekken gevoerd met [Z] over een mogelijke schikking. Tijdens een bespreking op 26 juni 2008 waren namens [Z] aanwezig [A], [D] en [B]. Op 16 juli 2008 waren namens [Z] [A] en [D] aanwezig. Tijdens die bespreking heeft [Z] aan [O] en [H] gemeld dat zij de juridische kosten van [C] met betrekking tot diens getuigenverhoor in het kader van de procedure bij de rechtbank Utrecht heeft vergoed.

Op 23 september 2008 zond de raadsman van [W] een concept-vaststellingsovereenkomst aan (de raadsman van) [Z]. In dit concept was opgenomen dat [W] ter beëindiging van het geschil € 30 miljoen aan [Z] zou betalen.

Op 29 september 2008 ontving [W] per fax een brief van [P] (hierna: “de brief van [P]”), waarin staat:

“In september/oktober 2007 heeft [C] een voorlopig koopcontract getekend voor de drie appartementen aan […] in [woonplaats] voor een bedrag van € 1.415.000. […] Een paar dagen voor 15 juli 2008 (de uiterste datum waarop de koopakte bij de notaris moest passeren), benaderde hij mij met het verzoek een maand respijt te krijgen. Ik heb hem toen gevraagd of er een gerede kans bestond dat hij na slechts één maand wel over de nodige middelen zou kunnen beschikken. Zijn antwoord luidde dat hij geld verwachtte uit “die affaire met [E]” en dat de mogelijkheid aanwezig was dat die zaak binnen een maand beslecht zou worden. Ik heb hem die maand respijt gegeven en heb de [E]-affaire gelaten voor wat het was. Na 3 weken heeft hij de notaris laten weten dat hij van de koop afziet. De notaris heeft de 10% borg geïnd en uitgekeerd. […]”

Op 9 oktober 2008 zond de raadsman van [W] een aangepast concept voor een vaststellingsovereenkomst aan de raadsman van [Z]. In dit concept is een nieuwe bepaling ingevoegd (artikel 1.6), waarvan de tekst als volgt luidt:

“Deze vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat alle natuurlijke personen die direct dan wel indirect aandeelhouder of directeur van [Z] zijn dan wel directeur zijn van een directe of indirecte aandeelhouder van [Z] binnen een week na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst onder ede de volgende verklaring afleggen:

“Ik heb geen kennis van het feit dat [Z] B.V., dan wel diens directe of indirecte bestuurder(s), dan wel één of meer van diens medewerkers, dan wel een of meer van diens investeringscommissieleden, dan wel een of meer van diens directe of indirecte aandeelhouders, dan wel een of meer al dan niet aangetrouwde familieleden, vrienden, bekenden of zakenrelaties van mij of mijn partner of van een of meer van alle hiervoor genoemde personen of diens partner, dan wel enig ander persoon, dan wel een of meer vennootschappen of rechtspersonen, waaronder begrepen vennootschappen en rechtspersonen in welke vorm dan ook naar enig buitenlands recht, waaraan een of meer van alle hiervoor genoemde personen op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk direct dan wel indirect voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gelieerd is op welke wijze dan ook, dan wel een of meer directe of indirecte bestuurders dan wel een of meer medewerkers van een of meer van deze vennootschappen of rechtspersonen, een en ander in de ruimste zin des woords:

op enigerlei wijze, onder welke titel en in welke vorm dan ook, voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk, een of meer beloningen, vergoedingen of betalingen in het vooruitzicht heeft gesteld, dan wel heeft betaald of zal betalen, dan wel op andere wijze in natura heeft of zal doen toekomen, dan wel heeft toegezegd, dan wel de suggestie heeft gedaan of gewekt dat enige vergoeding, in welke vorm dan ook, zou worden betaald of anderszins gegeven, aan enig persoon die inzake het aanhangig geschil tussen [Z] B.V. en [W] N.V. omtrent co-investeringsrechten een of meerdere verklaringen heeft afgegeven, dan wel aan een of meer al dan niet aangetrouwde familieleden, vrienden, bekenden of zakenrelaties van een dergelijk persoon of diens partner, dan wel aan een of meer vennootschappen of rechtspersonen, waaronder begrepen vennootschappen en rechtspersonen in welke vorm dan ook naar enig buitenlands recht, waartoe een of meer van alle hiervoor, als aan de persoon die in het geschil een of meer verklaringen heeft afgegeven gerelateerde, genoemde personen op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk direct dan wel indirect voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gerechtigd is, dan wel aan een of meer directe of indirecte bestuurders dan wel een of meer medewerkers van een of meer van deze vennootschappen of rechtspersonen, een en ander in de ruimste zin des woords, zulks uitgezonderd de reeds voor 2004 tussen [Z] B.V. en de heer [D] dan wel een direct of indirect door hem bestuurde vennootschap overeengekomen arbeids- dan wel managementovereenkomst.””

Op 21 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en hun raadslieden. [W] heeft tijdens die bespreking de brief van [P] aan de orde gesteld alsmede dat [C] in 2006 tegen [H] gezegd zou hebben dat hij van [A] een bedrag van 5 miljoen zou krijgen.

Op 22 oktober 2008 heeft de raadsman van [Z] in een brief aan de raadslieden van [W] het volgende geschreven:

(blz. 1)

“In aansluiting op de bespreking die ik gisteren met de heren [D] en [B] aan mijn zijde en mr. Te Winkel en (veel later) mr. Kleyn en de heren [I] en [J] aan uw zijde voerde, leg ik hierbij vast hetgeen wij bespraken en zet ik tevens het standpunt van cliënte ten aanzien van de besproken punten uiteen.

[…]

(blz. 2)

Naar de mening van de directie van [W] zou een schikking in der minne niet tot de mogelijkheden behoren als, met betrekking tot de vraag of de verklaringen die [C] in de procedure heeft gegeven op onrechtmatige wijze door cliënte zijn verkregen, twijfel zou bestaan.

[…]

(blz. 6)

Ik had reeds eerder aangegeven dat cliënte de verklaring niet acceptabel vindt. Ten eerste niet omdat haar achterliggers geen redenen zien zich in privé te verbinden, ten tweede niet omdat de verklaring zodanig ruim is opgesteld dat de kans dat uit zo’n verklaring in de toekomst problemen voort gaan komen, naar de mening van cliënte onevenredig groot is en ten derde niet omdat de redactie van deze verklaring impliceert dat [W] gegronde redenen heeft om mijn cliënten van onbehoorlijk (of zelfs crimineel: art. 47 jo 207 Sr) handelen te verdenken, hetgeen niet zo is. Cliënte en haar achterliggers zijn niet bereid om het geschil tussen [Z] en [W] over € 130 miljoen “te verruilen” voor een geschil tussen [W] en haar diverse privé personen over een bedrag van € 30 miljoen. In het concept […] was nota bene een boete van € 30 miljoen opgenomen, hoofdelijk door ieder der ondertekenaars te verbeuren ingeval van overtreding door een van hen van het in de verklaring gestelde.

[…]

(blz. 7)

Dit zo zijnde, zijn de achterliggers van [Z] niettemin toch niet bereid tot het afleggen van de zo uitgebreide verklaring (die qua bewoordingen zo uitgebreid is dat al snel in de toekomst interpretatieverschillen zouden kunnen rijzen), zeker niet nu de stemming tussen partijen nog verre van vriendelijk is en cliënte ofwel wil doorprocederen dan wel een schikking wil hebben, maar dan moet “het boek ook over en weer definitief dicht”.

[…]

(blz. 10)

Er is zoveel dat [Z] en haar achterliggers niet gedaan hebben. Het is niet zinnig daar verklaringen over af te geven. Zoals hierboven reeds opgemerkt wordt door het vragen van de verklaring door [Z] en haar achterliggers toch impliciet de gedachte uitgesproken dat [Z] en haar achterliggers tot dergelijk laakbaar gedrag in staat zouden zijn. Die gedachte wensen [Z] en haar achterliggers verre van zich te werpen en zeker niet door middel van het ondertekenen van de verzochte verklaringen te ondersteunen.

[…]

Daarbij komt dat [Z], en diverse van haar achterliggers, de heer [C] al vele jaren kennen en in het verleden, evenals dat uiteraard door [W] en de diverse bij [W] betrokken personen geldt, ook een normaal zakelijk contact met hem hebben gehad.

[Z] en haar achterliggers zien niet in waarom, als de zaak geschikt zou zijn, een dergelijk normaal zakelijk contact niet meer tot de mogelijkheden zou kunnen behoren. De zo uitgebreide verklaring die verzocht wordt, maakt een dergelijk zakelijk contact onmogelijk nu het risico zou bestaan dat normale zakelijke betrekkingen verkeerd worden uitgelegd en aanleiding zouden geven tot mogelijkerwijze wederom langdurige en emotionele procedures.

[…]

(blz. 11)

Conclusie:

1.[Z] zou met [W] graag tot een schikking komen langs de lijnen zoals oorspronkelijk tussen de heren [H] en [O] enerzijds en [D] en [A] anderzijds besproken. Die schikking zou moeten worden vormgegeven in een vaststellingsovereenkomst conform het door ons recentelijk opgestelde concept.

Op 23 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [D] en [A] enerzijds en [J] en [I] anderzijds.

Eveneens op 23 oktober 2008, na de in de vorige alinea genoemde bespreking, heeft een vergadering van belanghebbenden van [W] plaatsgevonden, voorgezeten door [L]. In het notarieel van deze vergadering opgemaakte proces-verbaal staat het volgende (blz. 4, 5, 6, 8 en 10):

“De heer [I] vervolgt. […] [W] heeft een schriftelijke verklaring ontvangen van een derde, waarin deze derde verklaart dat [C] aan die persoon heeft gemeld dat [C] geld toe zou zijn gezegd uit hoofde van de affaire met [E]. [E] zelf heeft geen relaties met de heer [C] anders dan de vrijwaringsprocedure. Deze gebeurtenis sluit aan bij eerdere signalen die wij, de directie en ook de raad van commissarissen hebben ontvangen. Op basis hiervan worden door ons vraagtekens geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die de heer [C] heeft afgegeven. Naar mening van de directie en de raad van commissarissen, alsook naar mening van onze advocaten van [S&S] LLP, zijn deze verklaringen van de heer [C] dragend geweest voor de uitkomst van het vonnis van de rechtbank Utrecht eind vorig jaar.

Wij hebben gezegd dat we met deze nieuwe informatie moeilijk kunnen schikken, want het is een belangrijk punt dat eerst besproken moet worden met [Z]. Een schikking is eigenlijk pas mogelijk als de [Z] aandeelhouders, de uiteindelijk belanghebbenden van het bedrag dat dan eventueel betaald zou worden, bevestigen dat zij er niet mee bekend waren dat [C] op enige wijze iets zou zijn toegezegd of in het vooruitzicht zou zijn gesteld, op welke wijze dan ook. Uiteraard hoort daarbij dat mocht later blijken dat zoiets toch het geval zou zijn geweest, dan uiteraard de schikking zou moeten komen te vervallen, want dan is het gebaseerd op onjuiste gronden.

Deze punten zijn met [Z] besproken en zij heeft aangegeven na veel discussies niet geheel aan die punten te willen voldoen maar enkel het volgende te willen verklaren:

[rechtbank: voorgelezen wordt hetgeen in de brief van de raadsman van [Z] van

Op 29 oktober 2008 heeft de raadsman van [Z] in een e-mail aan een van de raadslieden van [W] geschreven:

“Cliënte en de heren [D], [A] en [B] deelden mij vervolgens mede dat, voor eerst, geen wijziging in hun eerder rechtstreeks aan de heren [J] en [I] gecommuniceerde standpunt is gekomen dat zij:

Op 3 november 2008 heeft een van de raadslieden van [W] per e-mail aan de raadsman van [Z] bericht:

“Als jouw cliënte en de achterliggende partijen geen verklaringen willen afleggen, dan moeten zij dat vooral niet doen. Cliënte is vanzelfsprekend niet uit op afgedwongen verklaringen. Het is aan de aandeelhouders van [W] om te beoordelen welke gegevens zij behoeven om al dan niet tot een schikking te komen.”

Op 7 november 2008 vond de laatste onderhandeling over de schikking plaats, op basis van een door de raadsman van [Z] aangepast concept van de vaststellingsovereenkomst. In dit concept ontbrak de bepaling met betrekking tot de door [W] gewenste verklaringen van [Z] en haar betrokkenen. Nieuw in dit concept waren de artikelen 8 en 12 (zie hierna).

Op 10 november 2008, voorafgaand aan de op die dag te houden vergadering van aandeelhouders van [W], hebben [Z] en [W] met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten, onder de opschortende voorwaarde van een goedkeurend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [W], welke met tenminste 75 procent van het uitstaande aandelenkapitaal van [W] diende in te stemmen. Namens [W] is de vaststellingsovereenkomst ondertekend door [F]. Voor [Z] heeft [D] de vaststellingsovereenkomst ondertekend. De tekst van de vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:

“IN AANMERKING NEMENDE:

[…]

De raad van commissarissen van [W] is op 10 november 2008, kort voor aanvang van de algemene vergadering van aandeelhouders, afgetreden. Blijkens het notarieel opgemaakte proces-verbaal van deze vergadering luidt de verklaring van de commissarissen voor dit aftreden, welke aan het begin van de vergadering is voorgelezen, als volgt (blz. 1 en 2):

“De commissarissen kunnen zich niet vinden in de gang van zaken rondom de schikking en zien dat aandeelhouders de regie hebben overgenomen. Toezicht houden daarop is voor commissarissen onmogelijk gebleken. Het onderhandelingsresultaat dat vandaag voorligt is slechter dan in de vergadering van belanghebbenden van 23 oktober jongstleden is gepresenteerd, en dit komt tot uitdrukking in vier punten:

Hogere kosten voor het fonds;

Geen verhaalsmogelijkheid indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn.”

[Z] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

[W] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In deze zaak gaat het om de vraag of de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat [Z] bedrog heeft gepleegd. Is dat het geval, dan is de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW).

Volgens [W] heeft [Z] zich schuldig gemaakt aan bedrog doordat [Z]:

[Z] neemt het standpunt in dat zij [W] niet heeft bedrogen. In verband hiermee betoogt [Z]:

De rechtbank is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst niet door bedrog van de zijde van [Z] tot stand is gekomen. In verband daarmee overweegt zij het volgende.

[Z] is van mening dat zij op grond van een in 1999 met [W] gesloten overeenkomst een co-investeringsrecht in [W] heeft verworven. In verband hiermee heeft zij eind 2005 bij de rechtbank Utrecht een gerechtelijke procedure tegen [W] aanhangig gemaakt. Het bestuur van [W] wordt gevormd door [W] Management. Voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding heeft de raadsman van [Z] [C], die in 1999 bestuurder was van [W] Management, schriftelijk een aantal vragen gesteld met betrekking tot het co-investeringsrecht. [C] heeft deze vragen in een brief van 23 september 2005 beantwoord. Deze brief is door [Z] in het geding gebracht, ter onderbouwing van haar stelling dat zij het co-investeringsrecht heeft verworven. Op 2 februari 2006 heeft [C] onder ede bij een notaris verklaard dat de inhoud van zijn brief van 23 september 2005 juist en waarheidsgetrouw is. In maart 2007 heeft [C] als getuige bij de rechtbank Utrecht verklaard dat hij blijft bij de inhoud van die verklaringen. In haar vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat [W] in 1999 een co-investeringsrecht aan [Z] heeft toegekend en heeft zij [W] in verband hiermee veroordeeld tot betaling van € 18.242.500,-- aan [Z]. Aan dit oordeel heeft de rechtbank mede de verklaringen van [C] ten grondslag gelegd.

[W] stelt dat [C] in 2006 tegen [H], die toen een van de bestuurders van [W] Management was, heeft gezegd dat hij van [A] een bedrag van

€ 5 miljoen zou krijgen als de procedure van [Z] goed zou verlopen. Volgens [W] heeft zij deze uitlating van [C] toen voor kennisgeving aangenomen en als een typische, aan de fantasie ontsproten uitlating van [C] beschouwd. Na het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007 heeft zowel [W] als [Z] hoger beroep ingesteld. [W] is zich toen gaan bezinnen over een eventuele schikking met [Z]. [H], die op 1 januari 2008 is afgetreden als bestuurder van [W] Management en is toegetreden tot de raad van commissarissen van [E], en [O], voorzitter van de commissie van belanghebbenden van [W], hebben op 23 juni 2008 een gesprek gehad met [C]. Zij hebben [C] toen gevraagd of er sprake is geweest van enige vorm van betaling aan [C] door [Z] en/of haar betrokkenen. Volgens [W] was de reden voor deze vraag gelegen in de twijfels van [H] en [O] over de juistheid en oprechtheid van de verklaringen die [C] had afgelegd en speelde ook een rol dat [C] in 2006 tegen [H] gezegd had dat hij van [A] een bedrag van 5 miljoen zou krijgen. [W] stelt dat [C] toen ontwijkend heeft geantwoord op de hiervoor genoemde vraag en dat hij erkende dat zijn getuigenverklaringen niet goed waren geïnterpreteerd. [W] stelt dat gelet hierop, en op de suggestie die [C] had gedaan dat [Z] op een of andere manier iets aan hem zou hebben toegezegd voor het afleggen van zijn getuigenverklaringen, [H] en [O] besloten hebben de mogelijkheid dat de verklaringen van [C] door [Z] in haar voordeel waren beïnvloed verder te onderzoeken.

Op 26 juni 2008 hadden [H] en [O] een bespreking met [A], [D] en [B]. Op 16 juli 2008 hadden [H] en [O] een bespreking met [A] en [D]. Tijdens die besprekingen is de mogelijkheid van een schikking aan de orde geweest. Volgens [W] hebben [H] en [O] tijdens die besprekingen gevraagd of er sprake was geweest van enige betaling of vergoeding aan [C], waarop ten stelligste ontkennend werd geantwoord. [Z] betwist dat zij die vraag ontkennend heeft beantwoord. Vaststaat dat [Z] tijdens de bespreking van 16 juli 2008 heeft meegedeeld dat zij juridische kosten verband houdende met het getuigenverhoor van [C] heeft vergoed. Over de hoogte van die kostenvergoeding is toen niet gesproken.

Nadat [W] haar raadsman opdracht had gegeven om met [Z] een schikking uit te onderhandelen zond haar raadsman op 23 september 2008 een eerste concept-vaststellingsovereenkomst aan (de raadsman van) [Z]. Op 29 september 2008 ontving [W] de brief van [P] (zie 2.20). [W] zag in deze brief aanleiding er op aan te dringen dat [Z] en haar achterliggers (haar vier grootaandeelhouders bestaande uit [A] en drie van zijn familieleden, [D] en [B]) zouden verklaren niet bekend te zijn met enige toezegging dan wel betaling van enig geldelijk voordeel aan [C] of een aan hem gelieerde partij, door wie dan ook aan de zijde van [Z]. In verband daarmee stuurde [W] op 9 oktober 2008 een aangepast concept naar [Z], waarin een nieuw artikel 1.6 was gevoegd (zie 2.21). Uit de tekst van deze bepaling leidt de rechtbank af dat [W] er op 9 oktober 2008 niet van overtuigd was dat [Z] of haar achterliggers [C] niets hebben betaald of geen beloning in het vooruitzicht hebben gesteld, in ruil voor zijn verklaringen.

Tijdens de bespreking tussen partijen van 21 oktober 2008 gaf [Z] aan dat het afgeven van de door [W] gewenste verklaringen voor haar en de bij haar betrokkenen onacceptabel was en dat zij niet zou schikken als dergelijke verklaringen werden verlangd. Dit werd toegelicht in een brief van de raadsman van [Z] van 22 oktober 2008 (zie 2.23). Uit deze brief blijkt dat [W] [Z] had meegedeeld dat de directie van [W] niet wilde schikken indien er twijfel zou bestaan met betrekking tot de vraag of de verklaringen die [C] heeft gegeven op onrechtmatige wijze door [Z] zouden zijn verkregen. Voorts staat in deze brief dat “de redactie van deze verklaring impliceert dat [W] gegronde reden heeft om mijn cliënten van onbehoorlijk (of zelfs crimineel: art. 47 jo 207 Sr) handelen te verdenken, hetgeen niet zo is.” Door middel van deze zinsnede heeft [Z] [W] impliciet te kennen gegeven dat aan [C] niets is betaald of is toegezegd dat verband hield met de door hem afgelegde verklaringen. Verder heeft [Z] in deze brief gemeld dat zij en diverse van haar achterliggers in het verleden “een normaal zakelijk contact” met hem hebben gehad. Kennelijk zinspeelde [Z] hierbij op de door [Y] aan [C] verstrekte lening, zonder deze uitdrukkelijk te noemen. Tenslotte heeft [Z] [W] in deze brief verzocht genoegen te nemen met de verklaring dat noch [Z] noch [D], [A] en [B] aan [C] de toezegging hebben gedaan dat hij geld zou krijgen uit de “[E]-schikking”.

Op 23 oktober 2008 hadden [J] en [I] namens [W] een bespreking met [D] en [A] namens [Z] en haar achterliggers. [J] heeft er toen op gewezen dat de bij [Z] betrokkenen mogelijk strafrechtelijk zouden worden vervolgd indien [C] zou zijn omgekocht. Hierop heeft [A] geantwoord dat [W] dat strafrechtelijk onderzoek dan maar moest laten doen. Hiermee gaf [A] aan niet bang te zijn voor de uitkomst van een eventueel strafrechtelijk onderzoek en deelde hij impliciet mee dat [C] niet is omgekocht.

Na deze bespreking, eveneens op 23 oktober 2008, vond een vergadering van belanghebbenden van [W] plaats (zie 2.25). [I] heeft tijdens die vergadering meegedeeld dat op basis van een schriftelijke verklaring van een derde [de rechtbank begrijpt: de brief van [P]] en eerdere signalen die de directie en de raad van commissarissen hebben ontvangen “door ons vraagtekens [worden] geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die de heer [C] heeft afgegeven”. Hieruit leidt de rechtbank af dat het bestuur en de raad van commissarissen van [W] ook op

Tijdens de vergadering van 23 oktober 2008 zijn sheets getoond. Dat het bestuur en raad van commissarissen van [W] rekening hielden met omkoping van [C] blijkt ook uit de tekst van sheet 15:

[Z] is (nog) niet bereid de door [W] gewenste verklaringen aan te leveren. Bovendien wenst [Z] dat het schikkingsbedrag intact blijft ook als later blijkt dat [C] iets heeft ontvangen of iets is toegezegd.

Tijdens de vergadering van 23 oktober 2008 hebben [I] en [L] benadrukt dat het bestuur en de raad van commissarissen weliswaar geen voorstander van een schikking waren, maar dat het met name ging om de belangen van de aandeelhouders ([I]) en dat er zou worden gehandeld naar de wil van de aandeelhouders ([L]). Een meerderheid van de aandeelhouders van [W] wilde op 23 oktober 2008 graag met [Z] schikken. [L] deelde tijdens die vergadering immers mee:

“Wij waren in eerste instantie tot de conclusie gekomen dat we het hoger beroep door zouden zetten. Door veel aandeelhouders, waaronder een aantal grote, wordt een enorme druk uitgeoefend, zowel op de commissie als op de directieleden.”

Bij die wens van veel aandeelhouders speelde het belang om op korte termijn over het geld te beschikken een rol. Dit volgt uit de medeling van [O] tijdens de vergadering van 23 oktober 2008 vergadering, dat “Waar de commissie van belanghebbenden veel waarde aan hecht is dat iedereen op korte termijn, en ook juist in deze tijd, over zijn eigen geld moet kunnen beschikken en dat heeft een prijs.”

Op 29 oktober 2008 heeft [Z] [W] laten weten dat [Z] en haar achterliggers niet bereid waren de door [W] gewenste schriftelijke verklaringen af te geven en dat wat hem betreft een schikking alleen mogelijk was “als daarna het boek definitief dicht kan” (zie 2.26). [W] heeft vervolgens haar eis van nadere verklaringen ingetrokken. Op 7 november 2008 hebben de laatste schikkingsonderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden. Op verzoek van [Z] en haar achterliggers zijn in het laatste concept de artikelen 8 en 12 gevoegd (zie 2.29). Op 10 november 2008 hebben [W] en [Z] de vaststellingsovereenkomst ondertekend. De schikking is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de algemene vergadering van aandeelhouders met tenminste 75% van het uitstaande aandelenkapitaal met de vaststellingsovereenkomst zou instemmen (hierna: de opschortende voorwaarde). Later die dag, eveneens op 10 november 2008 vond de algemene vergadering van aandeelhouders van [W] plaats, waarop de schikking was geagendeerd.

Voorafgaand aan de vergadering van 10 november 2008 is de raad van commissarissen van [W] afgetreden. De verklaring van de raad van commissarissen voor dit aftreden is aan het begin van de vergadering voorgelezen (zie 2.30). Als een van de redenen gaf de raad van commissarissen dat er geen verhaalsmogelijkheid zou zijn “indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn”. Gelet op deze verklaring moet het alle aanwezigen op de vergadering, inclusief het bestuur van [W], duidelijk zijn geweest dat de raad van commissarissen niet uitsloot dat [Z] en haar achterliggers [W] onjuist dan wel onvolledig hadden ingelicht met betrekking tot de vraag of [C] in verband met zijn verklaringen was betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht was gesteld. Ook het bestuur van [W] sloot dit tijdens de vergadering van 10 november 2008, toen de vaststellingsovereenkomst al was ondertekend, nog steeds niet uit, zo blijkt uit mededelingen van [I] tijdens die vergadering:

Dat [W] op dat moment niet uitsloot dat [Z] en haar achterliggers haar onjuist dan wel onvolledig hadden ingelicht met betrekking tot de vraag of [C] in verband met zijn verklaringen was betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht was gesteld vindt ook bevestiging in de tekst van de sheets die tijdens de vergadering van 10 november 2008 zijn getoond:

Op sheet 18 stond:

“[Z] wil niet dat, ook al zou deze verklaring onjuist blijken, het bedrag van EUR 30 mln op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terugbetaald. Indien er wordt geschikt en er later bewijs van omkoping volgt, kan [W] derhalve niets terug claimen”

En op sheet 21 stond:

“[Z] is niet bereid de door [W] gewenste verklaringen aan te leveren. Bovendien wenst [Z] dat het schikkingsbedrag in tact blijft ook als later blijkt dat [C] iets heeft ontvangen of iets is toegezegd

[…]

Deze uitkomst is het gevolg van het feit dat [Z] bekend is met de wens van veel aandeelhouders om te schikken”

Aan het slot van de vergadering van 10 november 2008 heeft 98,5% van het uitstaande aandelenkapitaal met de vaststellingsovereenkomst ingestemd, waardoor is voldaan aan de opschortende voorwaarde. Deze grote meerderheid heeft met de vaststellingsovereenkomst ingestemd, ondanks dat het bestuur en de raad van commissarissen geen voorstander waren van de schikking en de raad van commissarissen zelfs is afgetreden.

Artikel 3:44 lid 3 BW bepaalt, voorzover in deze procedure relevant, dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Gelet op de hierboven beschreven gang van zaken concludeert de rechtbank dat [W] níet is bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door mogelijke leugens van [Z] en haar achterliggers en/of door opzettelijke verzwijging door [Z] en haar achterliggers over feiten waarvoor mogelijk op hen een mededelingsplicht rustte. Immers, [W] hield er op het moment van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst en ook daarna uitdrukkelijk rekening mee dat [Z] en haar achterliggers tegen haar hadden gelogen over betalingen, of een toezegging daartoe, aan [C] in verband met zijn verklaringen, en dat [Z] met betrekking tot [C] informatie voor haar had verzwegen die van belang was voor haar afweging om te schikken. Het bestuur van [W] heeft ondanks haar twijfels, onder zware druk van (grote) aandeelhouders van [W], bewust het risico aanvaard dat [Z] of haar achterliggers [C] in verband met zijn verklaringen hebben betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht hebben gesteld. Van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW is dus geen sprake. Hieruit volgt dat de vraag of [Z] en haar achterliggers daadwerkelijk tegen [W] hebben gelogen dan wel feiten hebben verzwegen ten aanzien waarvan op hen een mededelingsplicht rustte, zoals [W] stelt en [Z] gemotiveerd heeft betwist, niet hoeft te worden beantwoord. Evenmin hoeft te worden vastgesteld óf [C] een betaling of een toezegging daartoe heeft gekregen, in ruil voor zijn verklaringen.

[W] stelt dat de aangehaalde passages uit de processen-verbaal en de sheets van de vergaderingen van 23 oktober 2008 en 10 november 2008 louter interne overwegingen zijn die niet tegenover [Z] zijn geuit en dat deze overwegingen dan ook niet kunnen gelden als een aanvaarding (van wat dan ook) ten opzichte van [Z]. Voor zover [W] hiermee bedoelt dat de aangehaalde passages bij de beoordeling van de vraag of zij door [Z] is bedrogen buiten beschouwing moeten worden gelaten, faalt deze stelling nu deze geen grondslag in het recht vindt. Bij de beoordeling van de vraag of iemand is bewogen tot een rechtshandeling door mogelijke leugens of opzettelijke verzwijging mag de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken. Daartoe behoren zeker ook (interne) besprekingsverslagen en niet louter uitingen die naar de wederpartij zijn gedaan.

Met inachtneming van het voorgaande staat vast dat (het bestuur van) [W] op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog steeds twijfelde aan de rechtmatigheid van de totstandkoming van de verklaringen van [C]. [W] is met [Z] en haar achterliggers overeengekomen dat de vaststellingsovereenkomst er onder meer toe strekt alle onzekerheid en geschillen omtrent over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen (artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst). Omdat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW geen sprake is, is artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst, anders dan [W] betoogt, niet nietig wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Ook is, anders dan [W] stelt, het beroep van [Z] op de toepassing van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst onder de hierboven beschreven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De buitengerechtelijke vernietiging door [W] van de vaststellingsovereenkomst is dan ook niet rechtsgeldig.

Het voorgaande brengt mee dat de vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht is en dat [W] daaraan nog steeds is gebonden. De door [Z] gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

Vorderingen van [W] ex artikel 843a Rv

[W] heeft in dit geding twee vorderingen ex artikel 843a Rv ingediend. In haar incidentele conclusie van 28 oktober 2009, ingediend bij de rechtbank Rotterdam voordat die rechtbank de zaak naar de rechtbank Utrecht heeft verwezen, heeft zij inzage gevorderd in, dan wel afschrift van stukken van [Z] en haar achterliggers met betrekking tot afspraken die volgens [W] met [C] zijn gemaakt in het kader van de verstrekking van geldelijke voordelen aan [C]. Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft geoordeeld heeft [W] bij deze incidentele vordering geen belang meer, zodat deze zal worden afgewezen. In haar tweede incidentele vordering, ingediend bij conclusie van antwoord op 23 juni 2010, heeft [W] gevorderd dat [Z] wordt bevolen om afschrift te verstrekken van alle declaraties en bijbehorende urenspecificaties die [Z] of aan haar gelieerde partijen in het kader van de procedure over het tijdvak van 1 september 2005 tot en met 16 juli 2008 hebben ontvangen van [R&R], van mr. [M] en van door [R&R] in het kader van de procedure ingeschakelde overige juridisch adviseurs. Voorts heeft zij afschrift gevorderd van een aantal stukken, voor zover de rechtbank haar incidentele vordering van 28 oktober 2009 zou afwijzen. Hierbij gaat het om alle correspondentie tussen (advocaten van) [C] en [Z] inzake afspraken over vergoeding van declaraties, de vooraf door mr. [M] aangeleverde kostenopgave en alle correspondentie tussen de (advocaten van) [Z], T. Meijer, [B] en [C] (dan wel vennootschappen) inzake het verzoek tot, de onderhandelingen over en de finalisering van de lening van [Y] aan [V]. Met betrekking tot de door [Z] aan mr. [M] verstrekte kostenvergoeding heeft [Z] een aantal stukken in het geding gebracht. Voor het overige heeft [W], gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft geoordeeld, ook bij deze incidentele vordering geen belang meer, zodat deze eveneens zal worden afgewezen.

Proceskosten

Ten aanzien van de proceskosten betoogt [Z] primair dat [W] moet worden veroordeeld tot vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten van [Z] omdat [W] in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar bevoegdheid (in de zin van artikel 3:13 BW) door de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst in te roepen. Met betrekking tot deze stelling van [W] wordt voorop gesteld dat in Nederland eenieder het recht heeft een procedure tegen een wederpartij te starten. Dit uitgangspunt brengt mee dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden geoordeeld dat misbruik wordt gemaakt van dit recht en/of dat onrechtmatig wordt gehandeld door een procedure te starten. Van deze uitzonderlijke situatie kan sprake zijn als de ingestelde vorderingen op voorhand als volstrekt kansloos moeten worden aangemerkt. Van die situatie is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank de feiten uitvoerig heeft moeten wegen voordat zij tot de conclusie is gekomen dat de vaststellingsovereenkomst niet door bedrog tot stand is gekomen, volgt dat van misbruik van bevoegdheid door [W] geen sprake is. Omdat [Z] een verklaring voor recht heeft gevorderd is deze zaak van onbepaalde waarde, waarvoor bij de vaststelling van het advocatensalaris tarief II wordt toegepast.

[W] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Z] worden begroot op: