HR, 05-09-2014, nr. 13/04195

gevestigd te Amersfoort,

(hierna: D-Age)

en tegen

gevestigd te Kockengen,

(hierna: Diavolezza; gedaagden sub 2 t/m 4 worden aangeduid als Diavolezza c.s.)

3. [verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

(hierna: [verweerder 3])

4. [verweerder 4],

wonende te [woonplaats]

(hierna: [verweerder 4])

Deze zaak gaat over de vernietiging van respectievelijk het beroep op een tussen Nethave en D-Age gesloten vaststellingsovereenkomst waarin een derdenbeding is opgenomen ten gunste van onder meer Diavolezza c.s.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Tussen D-Age en Nethave is een geschil gerezen over de vraag of D-Age een co-investeringsrecht in Nethave heeft verworven. In een brief van 23 september 2005 heeft [betrokkene 1] als voormalig bestuurder van Nethave in verband hiermee een verklaring afgelegd, naar aanleiding van enkele door de raadsman van Nethave gestelde vragen. Op 2 februari 2006 heeft [betrokkene 1] onder ede een notariële verklaring afgelegd, die ter zake het co-investeringsrecht aansloot op de verklaring van 23 september 2005.

Eveneens op 2 februari 2006 heeft Diavolezza, in welke vennootschap [verweerder 3] en [verweerder 4] samen indirect (via Palu beleggingen B.V.) 25% van de aandelen houden en indirect bestuurders zijn, een lening ten bedrage van € 600.000,- verstrekt aan Hooglanden Beheer B.V., een vennootschap waarvan [betrokkene 1] de enige bestuurder is en waarvan zijn kinderen de aandeelhouders zijn. Palu beleggingen B.V. houdt op haar beurt 90% van de aandelen in D-Age. De overige 10% van de aandelen in D-Age worden gehouden door D-Age Management B.V., de bestuurder van D-Age, van welke vennootschap [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) indirect enig bestuurder en aandeelhouder is.

Op 14 december 2005 heeft D-Age een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt met betrekking tot het co-investeringsrecht. D-Age had kort daarvoor beslag gelegd op de vermogensbestanddelen van Nethave ter waarde van ongeveer € 130.000.000,-. In die procedure zijn op verzoek van Nethave voorlopige getuigenverhoren gehouden, waarbij onder meer [betrokkene 1] als getuige is gehoord en (onder meer) heeft verklaard dat hij blijft bij de inhoud van zijn verklaringen van 23 september 2005 en 2 februari 2006. Tijdens dit getuigenverhoor werd [betrokkene 1] bijgestaan door mr. H.J. Blaisse. D-Age heeft de kosten die mr. Blaisse heeft gemaakt in het kader van de bijstand voor dit getuigenverhoor vergoed. Het totaal van deze declaraties bedraagt € 97.165,81.

De Rechtbank heeft in deze procedure bij vonnis van 19 december 2007 voor recht verklaard dat Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% te participeren in alle investeringen die Nethave doet. Tevens heeft de Rechtbank in dit vonnis voor recht verklaard dat Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal). Voorts heeft de Rechtbank in dat vonnis Nethave veroordeeld tot (onder meer) betaling van € 18.242.500,- aan D-Age, omdat nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk was ten aanzien van de investering in Canal+/Canal Digitaal via Airfield Holding. De vordering van Nethave tot opheffing van de door D-Age gelegde beslagen is door de Rechtbank afgewezen. Nethave is veroordeeld in de proceskosten.2.Zowel D-Age als Nethave hadden hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.3.

In februari 2008 heeft Nethave een commissie van belanghebbenden in het leven geroepen, onder voorzitterschap van [betrokkene 3], met als taak een opinie te vormen over het al dan niet doorzetten van hoger beroep en het al dan niet schikken met D-Age. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (die van 1 januari 2006 tot 14 augustus 2006 en van 31 januari 2007 tot 1 januari 2008 medebestuurder was van Nethave en sinds 1 januari 2008 lid is van de raad van commissarissen van Greenfield Capital Partners B.V., de 100% moedervennootschap van Nethave Management B.V., welke op haar beurt bestuurder is van Nethave) hebben in juni en juli 2008 gesprekken gevoerd met [verweerder 3], [betrokkene 2] en [verweerder 4]. Tijdens een bespreking op 16 juli 2008 hebben [verweerder 3] en [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] gemeld dat D-Age de juridische kosten van [betrokkene 1] met betrekking tot diens getuigenverhoor in het kader van de procedure bij de Rechtbank heeft vergoed.

Op 23 september 2008 heeft de raadsman van Nethave een conceptvaststellingsovereenkomst aan de raadsman van D-Age gestuurd, waarin was vermeld dat Nethave ter beëindiging van het geschil € 30.000.000,- aan D-Age zou betalen. Op 29 september 2008 ontving Nethave per fax een brief van [betrokkene 5], waarin was vermeld dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] had medegedeeld dat hij geld verwachtte uit “die affaire met Greenfield”. Op 9 oktober 2008 heeft de raadsman een aangepast concept van een vaststellingsovereenkomst aan de raadsman van D-Age gezonden, waarin een bepaling was toegevoegd die inhield dat alle natuurlijke personen die direct dan wel indirect aandeelhouder of directeur zijn van D-Age onder ede dienden te verklaren dat zij – kort samengevat – geen kennis hadden van het feit dat D-Age op enigerlei wijze een of meer beloningen, vergoedingen of betalingen in het vooruitzicht heeft gesteld, dan wel heeft betaald of zal betalen aan enig persoon die inzake het aanhangig geschil tussen D-Age en Nethave omtrent co-investeringsrechten een of meerdere verklaringen heeft afgegeven.

Op 21 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en hun raadslieden, waarin Nethave de brief van [betrokkene 5] aan de orde heeft gesteld, alsmede dat [betrokkene 1] in 2006 tegen [betrokkene 4] gezegd zou hebben dat hij van [verweerder 3] een bedrag van 5 miljoen zou krijgen.

Op 22 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een brief aan de raadslieden van Nethave medegedeeld dat haar cliënt de vereiste verklaring niet acceptabel vindt. In deze brief4.is onder meer vermeld:

“Cliënte en haar achterliggers zijn niet bereid om het geschil tussen D-Age en NEThave over € 130 miljoen "te verruilen" voor een geschil tussen NEThave en haar diverse privépersonen over een bedrag van € 30 miljoen. (...)

Er is zoveel dat D-Age en haar achterliggers niet gedaan hebben. Het is niet zinnig daar verklaringen over af te geven. Zoals hierboven reeds opgemerkt wordt door het vragen van de verklaring door D-Age en haar achterliggers toch impliciet de gedachte uitgesproken dat D-Age en haar achterliggers tot dergelijk laakbaar gedrag in staat zouden zijn. Die gedachte wensen D-Age en haar achterliggers verre van zich te werpen en zeker niet door middel van het ondertekenen van de verzochte verklaringen te ondersteunen. (…)

Daarbij komt dat D-Age, en diverse van haar achterliggers, [betrokkene 1] al vele jaren kennen en in het verleden, evenals dat uiteraard door NEThave en de diverse bij NEThave betrokken personen geldt, ook een normaal zakelijk contact met hem hebben gehad. (...)

Conclusie:

1. (...)

2. D-Age verzoekt NEThave voorts genoegen te nemen met de in deze brief opgenomen verklaring van D-Age dat, indien en voor zover de mededeling van [betrokkene 5], dat [betrokkene 1] aan hem zou hebben gezegd dat hij geld zou krijgen uit de "Greenfieldschikking" en dat binnen één maand zou komen, zou impliceren dat van de zijde van D-Age een dergelijke toezegging aan [betrokkene 1] is gedaan voor enige betaling van een bedrag uit de schikking in ruil voor zijn verklaring, die suggestie onjuist is nu noch D-Age noch de direct betrokkenen bij D-Age, [betrokkene 2], [verweerder 3] en/of [verweerder 4] aan [betrokkene 1] eeen5.dergelijke toezegging hebben gedaan. Zij zijn dat ook niet van plan om te doen en zullen dat ook niet doen.”

Op 23 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en [verweerder 3] enerzijds en [betrokkene 8] en [betrokkene 7] anderzijds.

Eveneens op 23 oktober 2008, na de in de vorige alinea genoemde bespreking, heeft een vergadering van belanghebbenden van Nethave plaatsgevonden, voorgezeten door [betrokkene 6], lid van de raad van commissarissen van Nethave. In het notarieel van deze vergadering opgemaakte proces-verbaal, zoals geciteerd onder 2.25 van de bestreden vonnissen, is onder meer vermeld dat de directie en raad van commissarissen van Nethave signalen hebben ontvangen, op basis waarvan vraagtekens worden geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgegeven en dat [betrokkene 7], bestuurder van Nethave, heeft verklaard dat het bestuur heeft gezegd dat ze met die informatie moeilijk kan schikken. Vermeld is voorts dat deze punten met D-Age zijn besproken en dat D-Age slechts de in de brief van 22 oktober 2008 onder 2. vermelde verklaring wil afgeven. Voorts is in de notulen vermeld:

“Verder is aangegeven dat zelfs al zou deze verklaring later onjuist blijken te zijn, D-Age niet wil dat daarmee het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) weer op enige wijze gewijzigd zou kunnen worden en dat op een of andere wijze een bedrag zou moeten worden terugbetaald. Het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) blijft dus definitief ook al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks: (...) Directie en raad van commissarissen zijn principieel geen voorstander van een schikking, zolang de gevraagde punten niet worden geleverd door D-Age in een betere verklaring en D-Age het bedrag niet wil wijzigen indien er inderdaad geen sprake zou zijn van de feiten zoals neergelegd in de verklaring. Maar waar het met name om gaat, zijn de belangen van de aandeelhouders. (...)

[betrokkene 3] zegt dat je aan de directie en de raad van commissarissen niet kunt vragen om in dit duivels dilemma voor een schikking te zijn, omdat nog steeds op basis van alle informatie die eenieder te6.beschikking staat, de commissie van mening is dat hier een vonnis uitgerold is wat niet terecht is. Maar er wordt ook gekeken naar de belangen en het geld dat hiermee gemoeid is. Waar de commissie veel waarde aan hecht is dat iedereen op korte termijn, en ook juist in deze tijd, over zijn eigen geld moet kunnen beschikken en dat heeft een prijs.”

Op 29 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een e-mail aan de raadslieden van Nethave geschreven dat haar cliënte en [betrokkene 2], [verweerder 3] en [verweerder 4], hem hebben meegedeeld dat zij alleen willen schikken als het boek daarna definitief dicht kan en dat zij geen nadere verklaring willen geven.

Op 7 november 2008 vond de laatste onderhandeling over de schikking plaats, op basis van een door de raadsman van D-Age aangepast concept van de vaststellingsovereenkomst. In dit concept ontbrak de bepaling met betrekking tot de door Nethave gewenste verklaringen van D-Age en haar betrokkenen en waren de hierna te melden artikelen 8 en 12 toegevoegd.

Op 10 november 2008 hebben D-Age en Nethave met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), onder de opschortende voorwaarde van een goedkeurend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld:

“8. Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil terzake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.

(...)

12. Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, noch enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)person7., in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirect) aandeelhouders van aandeelhouders en/of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en/of de over een weer gelegde conservatoire (derden)besalgen8., en/of over wen9.weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. Nethave en D-Age trekken hierbij elke mogelijke aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in”.

De raad van commissarissen van Nethave is op 10 november 2008, kort voor aanvang van de vergadering van aandeelhouders, afgetreden. Aan het begin van de vergadering is dit in een verklaring als volgt toegelicht:

“(...) Het onderhandelingsresultaat dat vandaag voorligt is slechter dan in de vergadering van belanghebbenden van 23 oktober jongstleden is gepresenteerd, en dit komt tot uitdrukking in vier punten:

(...)

4. Geen verhaalsmogelijkheden indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn. Ergo niet te goeder trouw zou zijn.”

In het van de vergadering opgemaakte proces-verbaal is onder meer vermeld:

“D-Age heeft aangegeven dat zij niet wil, ook al zou deze verklaring onjuist blijken, dat het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terug betaald.

(…)

Nethave doet afstand van de eerdere eis van een verklaring van D-Age.

(…)

De directie, is geen voorstander van deze schikking, maar legt zich neer bij de besluitvorming van de algemene vergadering.

(…)

d. voor wat betreft de schikking met D-Age onder de aangegeven voorwaarden, waren er zevenhonderd drieënveertig (743) stemmen voor, dat is achtennegentig vijf tiende (98,5%) voor, (...). Het voorstel is daarmee aangenomen.”

In januari 2009 heeft een medeaandeelhouder van Nethave in de boeken bij een van zijn participaties geconstateerd dat Diavolezza in 2006 in totaal € 600.000,- had overgemaakt naar Hooglanden Beheer B.V.

Op 14 januari 2009 heeft [betrokkene 1] in een bespreking met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] meegedeeld dat de omvang van de kosten van mr. Blaisse, die door D-Age waren vergoed, tussen € 80.000,- en € 100.000,- bedroegen.

Door middel van een brief van 4 juni 2009 heeft Nethave aan D-Age meegedeeld dat zij de vaststellingsovereenkomst vernietigt op grond van bedrog.

Het Hof heeft in twee zaken één arrest gewezen met een verschillend dictum vanwege de uiteenlopende vorderingen in eerste aanleg.10.

De eerste zaak − de “verklaring voor recht-zaak” − betreft de procedure tussen Nethave en D-Age, waarin D-Age, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht vordert dat de tussen partijen op 10 november 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst en al hetgeen daarin is overeengekomen onverkort van kracht is en derhalve partijen (nog steeds) bindt.11.

De tweede zaak − de “terugbetalingszaak” − betreft de procedure tussen enerzijds Nethave en anderzijds D-Age, Diavolezza c.s. en (in eerste aanleg ook) Hooglanden Beheer B.V. en [betrokkene 1], waarin Nethave betaling vordert van € 30.000.000,-, met rente en kosten.12.

Bij de rechtbank Utrecht is tevens een andere procedure tussen Nethave en D-Age aanhangig die aanvankelijk met de voornoemde procedures was gevoegd. In die procedure vordert Nethave herroeping van het op 19 december 2007 door de rechtbank tussen D-Age als eiseres en Nethave als gedaagde gewezen vonnis (zie voor dit vonnis hierboven onder 1.4). Deze procedure, die door het hof is aangeduid als de “herroepingszaak” is door de rechtbank naar de parkeerrol verwezen, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure in hoger beroep.13.

De rechtbank heeft zowel in de “verklaring voor recht-zaak” als de “terugbetalingszaak” op 21 december 2011 een (tot en met rechtsoverweging 4.21 nagenoeg gelijkluidend)14.eindvonnis gewezen.15.In de eerstgenoemde zaak heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht gegeven dat de vaststellingsovereenkomst van 10 november 2008 tussen D-Age en Nethave en al hetgeen daarin is overeengekomen onverkort van kracht is en derhalve partijen nog steeds bindt, met veroordeling van Nethave in de kosten.

In de terugbetalingszaak heeft de rechtbank de vordering van D-Age tot betaling van het bedrag van € 30.000.000,-, vermeerderd met rente en kosten, afgewezen, met veroordeling van Nethave in de kosten aan de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. In die zaak zijn Hooglanden Beheer B.V. en [betrokkene 1] bij verstek veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 30.000.000,- aan Nethave, vermeerderd met rente en kosten.

Nethave is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 21 december 2011. D-Age en Diavolezza c.s. hebben verweer gevoerd.16.Uit rov. 5.4 blijkt dat het hof, overeenkomstig de wens van partijen, beide zaken zoveel mogelijk als één zaak heeft behandeld. Het Hof heeft de vonnissen van 21 december 2011 bekrachtigd.

Nethave heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 7 mei 2013. D-Age en Diavolezza c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Diavolezza c.s. hebben een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nethave heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Nethave, D-Age en Diavolezza c.s. hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

Met het oog op de bespreking van de middelen vat ik eerst de stappen in de redenering van het hof samen.17.

1. Art. 12 van de vaststellingsovereenkomst bevat een derdenbeding dat is aanvaard door Diavolezza c.s. mede namens aan haar gelieerde (rechts)personen zoals Palu Beleggingen B.V. Het hof honoreert het verweer van Diavolezza c.s. (waarbij D-Age zich heeft aangesloten; rov. 7.5) dat art. 12 van de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd, omdat kort gezegd de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring noch de rechtsvordering tot vernietiging ook aan Palu Beleggingen B.V. is gericht (rov. 7.3).

2. Met art. 12 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog (rov. 7.4). Het beroep op art. 12 van de vaststellingsovereenkomst doet daarom elke grond onder de vorderingen van Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ontvallen behoudens een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 7.6.).

3. Nethave heeft haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onderbouwd door te stellen dat er bedrog aan de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. is gepleegd, nu zij zouden hebben verzwegen dat de ten behoeve van [betrokkene 1] aan mr. Blaisse betaalde kosten van rechtsbijstand bijna € 100.000,- bedroegen en zij voorts de op 2 februari 2006 notarieel verleden lening van Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. hebben verzwegen. Volgens Nethave heeft de raadsman van D-Age haar bewust misleid met diens mededelingen in de brief van 22 oktober 2008, zoals geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.23 (rov. 7.7). Dit beroep faalt (rov. 7.8-7.13). In rov. 7.9 overweegt het hof:

“7.9 Tijdens de gesprekken die in oktober en november 2008 tussen partijen plaatsvonden, werden er van de zijde van Nethave met name vragen gesteld naar aanleiding van de brief van [betrokkene 5], waarin werd gesuggereerd dat [betrokkene 1] zou zijn omgekocht voor zijn verklaring in de procedure inzake het co-investeringsrecht. Die vragen brachten echter, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, voor D-Age en/of Diavolezza c.s. niet mee dat zij uit zichzelf aan Nethave hadden moeten mededelen dat de kosten van rechtsbijstand van [betrokkene 1] ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor door D-Age waren vergoed en/of dat Diavolezza een geldlening aan Hooglanden Beheer B.V. had verstrekt. Dit klemt te meer nu uit de, onvoldoende door Nethave weersproken, stellingen van D-Age en Diavolezza c.s. blijkt dat meerdere malen aan Nethave is aangeboden om vragen te beantwoorden teneinde eventuele twijfels over de oprechtheid van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] weg te nemen, doch dat Nethave daar om haar moverende redenen geen gebruik van heeft gemaakt. Dat dit aanbod is gedaan, wordt ondersteund door het e-mailbericht van de advocaat van D-Age van 29 oktober 2008 (productie 41 bij de memorie van grieven in de verklaring voor rechtzaak) en dit is niet gemotiveerd betwist door Nethave.

Er was met name geen reden voor D-Age en/of Diavolezza om uit zichzelf mededelingen te doen over de hoogte van de kosten van mr. Blaisse en de door Diavolezza verstrekte geldlening, nu, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen, blijkt dat die omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat [betrokkene 1] is omgekocht.”

4. Het hof bespreekt in rov. 7.10 e.v. de kostenvergoeding en de lening en concludeert in rov. 7.13:

“7.13 (…) Nu Nethave niet nader heeft geconcretiseerd uit welke andere feiten en/of omstandigheden valt af te leiden dat [betrokkene 1] door D-Age en/of Diavolezza c.s. is omgekocht teneinde een voor hen gunstige getuigenverklaring te verkrijgen, dient er van te worden uitgegaan dat van omkoping van [betrokkene 1] geen sprake is geweest.

Nu Nethave haar stelling dat sprake is geweest van bedrog en daarmee van onrechtmatig handelen door D-Age en Diavolezza c.s. heeft gebaseerd op de gestelde omkoping van [betrokkene 1], dient ook deze stelling te worden gepasseerd.

Reeds om die reden is het beroep van Diavolezza c.s. en D-Age op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

5. Het hof verbindt daaraan in rov. 7.14 de gevolgtrekkingen:

“7.14 Ten overvloede wordt opgemerkt dat, nu geen sprake is van bedrog, de vaststellingsovereenkomst ook om die reden niet rechtsgeldig is vernietigd en geheel in stand is gebleven.

Het (zelfstandige) beroep van D-Age (waar Diavolezza c.s. zich eveneens bij heeft aangesloten) op artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst (…) slaagt om die reden eveneens. Ook op die grond stranden alle door Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ingestelde vorderingen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep van D-Age op dit artikel evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

6. Bovendien, aldus het hof, is het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op artikel 12 en artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst ter afwering van de vorderingen van Nethave niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar in verband met hetgeen in rov. 7.16-7.17 wordt overwogen. Dat mondt uit in rov. 7.18:

“7.18 Nethave heeft derhalve welbewust de wil van haar aandeelhouders gevolgd om te schikken, ondanks het feit dat zij zich realiseerde dat zij geen enkel middel zou hebben om D-Age en Diavolezza c.s. aan te spreken indien om welke reden dan ook achteraf zou blijken dat [betrokkene 1] valse verklaringen zou hebben afgelegd en/of [betrokkene 1] zou zijn omgekocht door D-Age en Diavolezza c.s. Ook om die reden is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat D-Age en Diavolezza c.s. Nethave thans aan deze vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte artikelen 8 en 12 gebonden houden. Enig onrechtmatig handelen valt D-Age en Diavolezza c.s. tegen de achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ook niet te verwijten.”

7. Het hof komt in rov. 7.19 tot de slotsom dat de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd en dat het beroep op artikel 8 en 12 daarvan slaagt, zodat de rechtbank terecht de gevraagde verklaring voor recht heeft afgegeven en de vordering tot terugbetaling van € 30.000.000,- heeft afgewezen.

Nethave richt zes middelen tegen het arrest. Middel VI bevat slechts een veegklacht .

Middel I betreft de kwestie van de vernietiging die niet ook aan Palu Beleggingen B.V. is gericht in rov. 7.3 en de daarop voortbouwende rov. 7.5. Het middel, dat raakt aan een op zichzelf belangwekkende kwestie, behoeft slechts bespreking indien middel IV slaagt. Uit de samenvatting van de redenering van het hof blijkt namelijk dat zijn oordeel dat vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd, berust op twee gronden: (i) art. 12 van de vaststellingsovereenkomst is niet rechtsgeldig vernietigd nu, kort gezegd, de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring noch de rechtsvordering tot vernietiging ook aan Palu Beleggingen B.V. is gericht (rov. 7.3 jo 7.5) en (ii) er is geen sprake van bedrog (rov. 7.14). Beide gronden kunnen zelfstandig het oordeel dragen dat de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd. Wil dit oordeel in cassatie kunnen worden aangetast, dan dienen beide gronden met succes door de middelen te worden bestreden. De eerste grond wordt bestreden door middel I, de tweede door middel IV. Als er geen bedrog is komen vast te staan, en het daartegen gericht middel IV faalt, dan is het verder niet relevant of de daarop gebaseerde verklaring of vordering tot vernietiging tot alle relevante partijen is gericht, nu deze toch geen succes kan hebben.

Middel II klaagt over de uitleg van art. 12 van de vaststellingsovereenkomst in rov. 7.4 en de daarop voortbouwende rov. 7.6 en 7.3, slot. Middel III klaagt over de verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 7.7 e.v. Middel IV klaagt aansluitend over de voortbouwende oordelen in rov. 7.14 ten aanzien van het ontbreken van bedrog en het beroep op art. 8 van de vaststellingsovereenkomst. Middel V klaagt over de verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 7.15 e.v.

De klachten van de middelen II t/m V bouwen in vrij grote mate op elkaar voort omdat zij wijzen op het onderscheid tussen (i) de stelling dat sprake is van bedrog bestaande uit omkoping van [betrokkene 1] en (ii) de stelling dat sprake is van bedrog bestaande uit het verzwijgen van de lening aan [betrokkene 1] en van de omvang van de vergoeding van de kosten van de advocaat die hem bijstond in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. Dat van omkoping van [betrokkene 1] sprake is, is in deze procedure niet komen vast te staan (rov. 7.13), zoals Nethave ook erkent (s.t. p. 11). Het gaat Nethave om het tweede gestelde bedrog. Het hof zou dit onderscheid hebben miskend. Middel II, nr. 15, betrekt het onderscheid op de uitleg door het hof van art. 12. Naar dat betoog wordt verwezen in middel V, nr. 28 (in verband met de verwerping in rov. 7.15-7.18 van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). Middel III, nr. 22, betrekt het onderscheid op de uitleg door het hof van de stellingen van Nethave in verband met de verwerping in rov. 7.7-7.14 van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar dat betoog wordt verwezen in middel II, nr. 17 (in relatie tot de uitleg van art. 12); in middel IV, nr. 25 (in verband met de verwerping van het beroep op bedrog in rov. 7.14 en in verband met het beroep op art. 8); en in middel V, nr. 27 (in verband met de verwerping in rov. 7.15-7.18 van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

Ik meen dat Nethave ook jegens Diavolezza c.s. belang heeft bij de bespreking van deze middelen. Diavolezza c.s. hebben in cassatie betoogd dat het slot van rov. 7.18 – “Enig onrechtmatig handelen valt D-Age en Diavolezza c.s. tegen de achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ook niet te verwijten.” − een zelfstandige pijler is waarop het arrest berust en dat deze niet door de middelen wordt aangevallen. Nu zij door Nethave uitsluitend op basis van onrechtmatige daad worden aangesproken, verbinden zij daaraan de conclusie dat het cassatieberoep (jegens hen) faalt bij gebrek aan belang.18.

Ik lees deze overweging en de middelen anders. De overweging aan het slot van rov. 7.18 berust, evenals de overweging dat het beroep op art. 8 en 12 van de vaststellingsovereenkomst ook om de in rov. 7.15 e.v. gegeven redenen niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, op de in rov. 7.18 verwoorde gedachte dat Nethave, kort gezegd, welbewust heeft geschikt in het licht van het risico dat achteraf zou blijken dat wel sprake was van omkoping. Die achterliggende gedachte wordt bestreden door (onder meer) middel V. Die inhoudelijke argumentatie van middel V ziet niet specifiek op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan doet niet af dat middel V in nrs. 26-27 alleen refereert aan de verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid; vgl. nr. 28.

Diavolezza c.s. hebben in cassatie voorts betoogd dat belang ontbreekt, omdat geen klacht is gericht tegen rov. 7.9, 1e t/m 4e, volzin (s.t. nrs. 16-17) en omdat niet afzonderlijk wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 7.10-713 dat geen sprake is van omkoping (s.t. nr. 18). Hetgeen in dit verband wordt aangevoerd, hangt zozeer samen met de bespreking van de middelen II t/m V en met name middel III, dat ik er de voorkeur aan geef deze inhoudelijk te bespreken.

Zoals gezegd, gaan deze middelen uit van een onderscheid tussen (i) de stelling dat sprake is van bedrog bestaande uit omkoping en (ii) de stelling dat sprake is van bedrog bestaande uit het verzwijgen van de lening en de omvang van de vergoeding van de advocaatkosten. Zij betogen dat dit onderscheid ten grondslag ligt aan art. 12 van de vaststellingsovereenkomst en de overige stellingen van Nethave in feitelijke instanties.

In beginsel is denkbaar dat een onderscheid wordt gemaakt tussen (a) onzekerheid over een mogelijk bedrog als onderwerp van een vaststellingsovereenkomst en (b) bedrog bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.19.De vraag is echter of in het onderhavige geval een dergelijk scherp onderscheid zich voordoet. Het hof heeft immers een bepaald verband gezien tussen stellingen (i) en (ii), zoals in het bijzonder blijkt uit rov. 7.9, slot, 7.13 en 7.18. Tegen die achtergrond bespreek ik nader de middelen.

Middel II richt zich tegen rov. 7.4:

“7.4 In artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen zich jegens elkaar geëxonereerd voor aansprakelijkheid voor elke vorm van schade die het gevolg is van het geschil of de procedure inzake het co-investeringsrecht en de over en weer over jegens elkaar gedane mededelingen of de ter zake het geschil afgelegde verklaringen. Deze bepaling dient, tegen de achtergrond van de totstandkoming daarvan zoals geschetst onder 2.15 tot en met 2.28 van de bestreden vonnissen, en in het bijzonder tegen de achtergrond van de aldaar gemelde en hierboven in dit arrest gememoreerde aftreding van de raad van commissarissen van Nethave en hetgeen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders is medegedeeld, aldus te worden begrepen dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog.”

De overweging “dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog” dient te worden betrokken op de mogelijke onrechtmatige daad en/of het bedrog als waarvan in deze procedure sprake is. Ik denk dat het hof in rov. 7.4 met name het oog heeft gehad op het omkopen van [betrokkene 1] teneinde een voor D-Age en/of Diavolezza c.s. gunstige getuigenverklaring te krijgen door middel van de lening of de hoogte van de kostenvergoeding (rov. 7.9, 7.13 en 7.18), maar het hof heeft ook gekeken naar het niet melden van de lening en de hoogte van de kostenvergoeding als zodanig (zie bij 3.18). Onrechtmatig handelen of bedrog in een van deze varianten heeft het hof niet vastgesteld, terwijl andere varianten niet zijn aangevoerd. Zoals nog zal blijken, falen de daartegen gerichte middelen naar mijn mening.

In nr. 18 wordt door middel II betoogd, dat een afspraak tot het uitsluiten van een beroep op bedrog in strijd zou zijn met art. 3:40 BW.

De vraag of het uitsluiten van aansprakelijkheid voor bedrog in strijd is met art. 3:40 BW en de − daarvan te onderscheiden − vraag of partijen aansprakelijkheid voor bedrog hebben uitgesloten zijn gezien het bij 3.9 opgemerkte zonder voorwerp en missen belang. De klacht van nr. 18 stuit daarop reeds af. Ik lees in het arrest overigens niet dat het hof van mening zou zijn dat een partij bij een vaststellingsovereenkomst met bedrog zou kunnen wegkomen. Het hof onderzoekt immers of sprake is van bedrog. Het hof plaatst dat onderzoek, kennelijk in het voetspoor van het partijdebat, in de sleutel van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en niet in de sleutel van art. 3:40 BW of de uitleg van art. 12.

In nr. 15 klaagt het middel dat partijen evident hebben bedoelen te zeggen dat zij niet meer twisten over de afgelegde (al dan niet bedrieglijke) verklaringen van [betrokkene 1], maar niet hebben bedoeld afstand te doen van een beroep op bedrog jegens elkaar (bestaande uit het niet mededelen van de verstrekte en nooit terugbetaalde lening of de advocaatkosten), waarbij ook wordt gewezen op art. 14 van de vaststellingsovereenkomst waarin vernietiging ervan op grond van dwaling en ontbinding uitdrukkelijk is uitgesloten.

Ik denk dat deze klacht feitelijke grondslag mist, omdat zij uitgaat van een onderscheid dat het hof niet zo scherp heeft gemaakt (en, zoals zal blijken bij de bespreking van middel III, ook niet zo scherp behoefde te maken). Ook overigens faalt de klacht naar mijn mening. De uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan worden getoetst of de feitenrechter bij die uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel naar behoren heeft gemotiveerd.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis waarnaar het hof verwijst, volgt – kort gezegd – dat D-Age wilde dat de schikking definitief bleef, ook al zou er later bewijs komen van omkoping of iets dergelijks20.en dat deze consequentie door Nethave onder ogen is gezien en de aangepaste vaststellingsovereenkomst vervolgens door Nethave is geaccepteerd.21.In dit kader kan ook worden gewezen op rov. 7.16-7.18 van het arrest waar het Hof in rov. 7.18 op basis van de totstandkomingsgeschiedenis concludeert: “Nethave heeft derhalve welbewust de wil van haar aandeelhouders gevolgd om te schikken, ondanks het feit dat zij zich realiseerde dat zij geen enkel middel zou hebben om D-Age en Diavolezza c.s. aan te spreken indien om welke reden dan ook achteraf zou blijken dat [betrokkene 1] valse verklaringen zou hebben afgelegd en/of [betrokkene 1] zou zijn omgekocht door D-Age en Diavolezza c.s.”

Het hof kon de tekst van art. 12 voorts begrijpen tegen de achtergrond van de totstandkomingsgeschiedenis ervan. Daaraan doet niet af het betoog in de s.t. zijdens Nethave (p. 9) dat de vaststellingsovereenkomst een commercieel contract betreft dat is tot stand gekomen tussen commerciële partijen die, bijgestaan door advocaten, aan de formulering van de vaststellingsovereenkomst grote zorg hebben besteed.22.Dat het hof het beroep van Nethave op art. 14 van de vaststellingsovereenkomst niet heeft gevolgd, is tegen deze achtergrond evenmin onbegrijpelijk te noemen.

In nr. 16 klaagt het middel in verband met rov. 7.4, 6.14 en 7.17, dat de uitleg van de notulen in verband met de reden van het aftreden van de RvC onbegrijpelijk is en dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de door het hof gegeven reden bijdraagt aan zijn uitleg van art. 12.

Deze klachten falen. Blijkbaar heeft het Hof de uitlatingen van de RvC voorafgaand aan de vergadering van aandeelhouders van Nethave op 10 november 2008 aldus uitgelegd (rov. 7.17) dat het ontbreken van verhaalsmogelijkheid wanneer de (door D-Age) verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn, reden voor de RvC was om af te treden. Dat is niet onbegrijpelijk. De genoemde reden maakte onderdeel uit van de verklaring van RvC,23.waarin de RvC constateert dat de aandeelhouders de regie hebben overgenomen (waarop de klacht wijst). Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk.

Uit de door het hof genoemde omstandigheid volgt dat zijdens Nethave de betreffende consequentie van de voorliggende vaststellingsovereenkomst onder ogen werd gezien. Het middel maakt verder niet duidelijk waarom deze omstandigheid niet kan dienen als basis voor ’s-hofs uitleg van art. 12 van de vaststellingsovereenkomst.

Het betoog in nr. 17 verwijst naar middel III en faalt (ook) om de daar te bespreken redenen. De klachten in nr. 19 bouwen voort op de voorafgaande klachten en falen dus eveneens.24.Ik kom tot de slotsom dat middel II faalt.

Middel III richt zich tegen rov. 7.7-7.14. In de eerste plaats klaagt het middel in nr. 22 dat het hof de stelling van Nethave, dat sprake is van bedrog door D-Age en Diavolezza c.s., op een onbegrijpelijke manier heeft geïnterpreteerd. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat Nethave haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet heeft gebaseerd op (i) de stelling dat [betrokkene 1] zou zijn omgekocht, maar op (ii) de stelling dat sprake is van bedrog van de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. aangezien zij Nethave informatie hadden moeten verschaffen over de lening van Diavolezza aan Hooglanden en de omvang van de aan [betrokkene 1] vergoede advocaatkosten.

De uitleg van de gedingstukken is al feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. Ik meen dat het hof de stellingen van Nethave geenszins op een onbegrijpelijk manier heeft uitgelegd.

Het hof heeft in rov. 7.7 (zoals het middel in nr. 21 ook aangeeft) de stelling waarop Nethave zicht beroept (stelling ii) juist weergegeven. Het hof heeft deze ook betrokken op het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 7.8).

Naar aanleiding daarvan heeft het hof in rov. 7.9 eerst geoordeeld dat er − los van de gestelde omkoping − geen spreekplicht jegens Nethave bestond ter zake van de lening en de omvang van de kostenvergoeding. Hieruit blijkt dat het hof stelling (ii) dus niet heeft verengd tot alleen stelling (i). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Vervolgens heeft het hof in rov. 7.9, slot, e.v. onderzocht of er in verband met de gestelde omkoping wel een spreekplicht jegens Nethave bestond ter zake van de lening en de omvang van de kostenvergoeding. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat de lening en de omvang van de kostenvergoeding niet wijzen op omkoping en omdat Nethave verder niet nader heeft geconcretiseerd uit welke andere feiten en/of omstandigheden valt af te leiden dat [betrokkene 1] zou zijn omgekocht (rov. 7.10-7.13). De door de klacht gewraakte passage in rov. 7.13 – “Nu Nethave haar stelling dat sprake is geweest van bedrog en daarmee van onrechtmatig handelen door D-Age en Diavolezza c.s. heeft gebaseerd op de gestelde omkoping van [betrokkene 1], (…).” – slaat terug op dit onderzoek.

Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof mede een verband legt tussen de omkoping (stelling i) en de lening en de kostenvergoeding (stelling ii). Het middel wijst op zichzelf terecht op vindplaatsen in de stukken van het geding, waaruit blijkt dat Nethave een onderscheid maakt tussen stellingen (i) en (ii)25.en dat zij zich heeft beroepen op stelling (ii).26.Het is echter niet onbegrijpelijk dat het hof desalniettemin (ook) een verband legt tussen beide stellingen, omdat Nethave ook zelf herhaaldelijk (de spreekplicht met betrekking tot) de kostenvergoeding en de lening in verband heeft gebracht met de verklaringen van [betrokkene 1] en eventuele omkoping van [betrokkene 1].27.

Het is ook niet zo dat, zoals het middel aanvoert, Diavolezza c.s. de stellingen van Nethave uitdrukkelijk zo hebben gelezen dat het Nethave alleen ging om stelling (ii).28.Uit de pleitaantekeningen van mr. De Tombe (met name nrs. 23-30 en 76-77) zijdens Diavolezza c.s. blijkt immers dat zij een verschuiving in het standpunt van Nethave meenden waar te nemen, waarbij stelling (i) naar de achtergrond verdween.

In de tweede plaats klaagt het middel in nr. 23 dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat er geen sprake was van een mededelingsplicht nu ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] niet was omgekocht, omdat Nethave ook buiten het geval van omkoping belang had bij deze informatie.

Het middel en de toelichting daarop maken niet duidelijk (en dat laat zich ook niet met zekerheid raden) wat het belang van Nethave zou zijn geweest om kennis te nemen van de geldlening en de omvang van de kostenvergoeding, buiten het verband met de verklaringen van [betrokkene 1] en de eventuele omkoping van [betrokkene 1]. Het middel maakt evenmin duidelijk waarom het oordeel van het hof onjuist zou zijn. In de s.t. zijdens Nethave wordt op p. 14, bovenaan, nog opgemerkt dat de kenbaarheid van het causale verband minder relevant is in geval van bedrog, maar dat miskent dat bedrog in casu niet is komen vast te staan. Middel III faalt daarom.

Middel IV richt zich tegen de oordelen in rov. 7.14 dat (i) nu er geen sprake is van bedrog, de vaststellingsovereenkomst ook om die reden niet rechtsgeldig is vernietigd en (ii) dat D-Age en Diavolezza een beroep toekomt op art. 8 daarvan.

Het middel berust blijkens nr. 25 op dezelfde gronden als middel III en faalt in het voetspoor daarvan.

Middel V richt zich tegen rov. 7.15-7.18, waarin het Hof oordeelt dat Nethave welbewust de wil van haar aandeelhouders heeft gevolgd om te schikken, ondanks het feit dat zij zich realiseerde dat zij geen enkel middel zou hebben om D-Age en Diavolezza c.s. aan te spreken indien om welke reden dan ook achteraf zou blijken dat [betrokkene 1] valse verklaringen zou hebben afgelegd en/of [betrokkene 1] zou zijn omgekocht door D-Age en Diavolezza c.s.

Het middel berust blijkens de nr. 27 en 28 op dezelfde gronden als de middelen III en II en faalt in het voetspoor daarvan. Voor zover in nr. 28 een zelfstandige klacht moet worden gelezen over een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, faalt deze omdat daaruit onvoldoende blijkt waarom de door het hof aan de stukken gegeven lezing onbegrijpelijk zou zijn.

Middel I behoeft geen bespreking meer nu middel IV faalt. De voortbouwende veegklacht van Middel VI faalt eveneens.

Gelet op deze stand van zaken behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel zijdens Diavolezza c.s. geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G