HR, 01-02-2013, nr. 11/05244

HR, 01-02-2013, nr. 11/05244

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Vordering tot wijziging vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling/wanprestatie/onrechtmatige daad. Art. 6:228 lid 1, onder a, BW. Inlichting die niet rechtstreeks aan dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met overeenkomst waarvan vernietiging wordt ingeroepen. Miskenning grenzen rechtsstrijd.

1 februari 2013

Eerste Kamer

11/05244

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg EL PERRINI HOLDING S.A.,

gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,

EISERS tot cassatie,

advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. K. Teuben,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te Zwitserland,

2. LHO BEHEER B.V., (voorheen genaamd [A] Holding B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. [Verweerster 4],

gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerders]

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 172694/HA ZA 08-581 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 november 2008, 31 december 2008 en 23 juni 2010 en de herstelvonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010;

b. het arrest in de zaak HD 200.073.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder 1] en [eiser 1] werkten vanaf 1995 samen op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep.

(ii) [Eiser 1] en [verweerder 1] hebben besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser 1] aan [verweerder 1] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen.

(iii) In het kader van tussen partijen gerezen geschillen bij de ontvlechting van de samenwerking heeft [eiser 1] een verzoek gericht tot de ondernemingskamer in verband met bij hem gerezen twijfel omtrent het beleid van Crescendo B.V. zoals gevoerd door [verweerder 1]. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de ondernemingskamer [betrokkene 1] tot commissaris van Crescendo B.V. benoemd.

(iv) Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] benoemd tot derde accountant, tevens bindend adviseur, met de opdracht de prijs voor de door [verweerder 1] over te nemen aandelen vast te stellen.

(v) [Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" aan partijen doen toekomen, waarin de waarde van het gezamenlijk belang wordt gesteld op € 17.728.999,--. Na reactie van partijen heeft [betrokkene 2] een "concept 2" uitgebracht, voorzien van een aantal bijlagen. In dit rapport wordt de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972,--.

[Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht.

(vi) Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de voorovereenkomst betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen van [eiser 1] in de Crescendogroep zal overnemen alsmede het aandeel van [eiser 1] in een object te Heerlen.

(vii) De vaststellingsovereenkomst bepaalt onder 3 wat [verweerder 1] voor de koop aan [eiser 1] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder 1]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekening-courant; de door [verweerder 1] aan [eiser 1] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald; en [verweerder 1] betaalt aan [eiser 1] € 1.500.000,--. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende afspraak:

"Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden."

(viii) Ook is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd.

(ix) Vervolgens zijn ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst diverse notariële akten gepasseerd. Daarbij hebben partijen elkaar volledige kwijting en decharge verleend.

3.2 [Eiser 1] heeft in deze procedure gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst zal worden gewijzigd in die zin dat [verweerder 1] verplicht wordt om nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000,--, € 6.090.290,--, € 26.655.000,-- en € 28.150.000,--Daartoeheeft [eiser 1] primair een beroep gedaan op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair op wanprestatie en meer subsidiair op onrechtmatige daad. [Eiser 1] heeft in dit verband gesteld dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste informatie, omdat [verweerder 1] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken.

De rechtbank heeft [verweerder 1] veroordeeld om aan [eiser 1] een bedrag van € 1.551.929,-- te betalen.

3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser 1] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. Partijen hebben aan [verweerder 1] het recht toegekend de aandelen van [eiser 1] over te nemen, maar hebben in hun voorovereenkomst afgesproken dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. In verband met dat laatste is [betrokkene 2] benoemd, die zich door beide partijen heeft laten voorlichten en conceptrapporten heeft uitgebracht (rov. 4.8). Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt echter dat partijen onder meer de afspraak dat derden de waarde van hun goederen zouden vastleggen, hebben beëindigd (rov. 4.9). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst niet willen voortbouwen op de voorovereenkomst (rov. 4.10). Bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst zijn de interne overwegingen van [eiser 1] niet van belang, nu hij die niet jegens [verweerder 1] heeft geuit (rov. 4.12). Met die vaststellingsovereenkomst is de onzekerheid beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [betrokkene 2]. Voor zover [eiser 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, is dat in verband met de door [eiser 1] gestelde dwaling niet van belang, nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden (rov. 4.12). Ook de grondslag van wanprestatie kan niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiser 1] (rov. 4.13), evenmin als die van onrechtmatige daad (rov. 4.14).

3.4.1 Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de gestelde dwaling.

Het onderdeel slaagt. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2], sluit derhalve niet uit dat [eiser 1] die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van [verweerder 1] aan [betrokkene 2] waarvan [eiser 1] door de rapportage van [betrokkene 2] heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit miskend.

3.4.2 Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met zijn zojuist behandelde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De rechtbank heeft in rov. 4.7.2 overwogen dat [verweerder 1] een bewust onjuiste mededeling heeft gedaan en dat daaraan niet afdoet dat [verweerder 1] die mededeling aan [betrokkene 2] heeft gedaan, omdat [verweerder 1] kon voorzien dat [eiser 1] daarvan kennis zou krijgen. [Verweerder 1] heeft in hoger beroep diverse klachten tegen deze overweging gericht, maar is daarbij niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een geslaagd beroep op dwaling van [eiser 1] niet in de weg staat dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser 1] zelf. Evenmin heeft [verweerder 1] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep op dwaling faalt omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de waarderingen van [betrokkene 2].

3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1]s vorderingen eveneens falen voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe heeft het hof verwezen naar zijn eerdere overwegingen, en heeft het geoordeeld dat tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder 1] - dat naar de stellingen van [eiser 1] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser 1]) verkeerd heeft geïnformeerd - en de vaststellingsovereenkomst, onvoldoende verband bestaat. Onder meer hiertegen richt zich onderdeel 3. Nu het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op zijn eerdere overwegingen, waartegen de klachten in cassatie hiervoor gegrond zijn geacht, slaagt onderdeel 3 in zoverre eveneens.

3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.6 Nu [verweerder 1] de in cassatie met succes bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eisers] op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

Conclusie 09‑11‑2012

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Zaaknr. 11/05244

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 november 2012

Conclusie inzake:

1.

[Eiser 1]

2.

[Eiseres 2]

3.

El Perrini Holding S.A.

tegen

1.

[Verweerder 1]

2.

LHO Beheer B.V., voorheen genaamd [A] Holding B.V.

3.

Crescendo Investment Group Holding I B.V.

4.

[Verweerster 4]

In deze zaak wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat verkeerde voorlichting van bindend adviseur [betrokkene 2] door verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] (m/ev) voor een beroep op dwaling bij het aangaan van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van eisers tot cassatie, hierna: [eiser] (m/ev) niet van belang is.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1

Partijen hebben sinds 1995 samengewerkt op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. Crescendo Investment Group Holding I B.V. houdt als houdstervennootschap al dan niet middellijk de aandelen in het kapitaal van het merendeel van de andere vennootschappen. Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], en eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], houden ieder middellijk 50% van de aandelen van Crescendo B.V., enerzijds via [eiseres 2], waarvan [eiser 1] bestuurder en enig aandeelhouder is, en anderzijds via [A] Holding, waarvan [verweerder 1] bestuurder en enig aandeelhouder is. Daarnaast participeerden [eiser 1] en [verweerder 1] gezamenlijk in een tweetal commanditaire vennootschappen inzake exploitatie van onroerend goed, geheten De Hoeven en De Hoeven II.

1.2

Partijen hebben in februari 2001 om persoonlijke redenen besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser] aan [verweerder] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen.

1.3

Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] van Ernst & Young tot derde accountant, tevens bindend adviseur, benoemd met de opdracht de prijs voor de door [verweerder] over te nemen aandelen vast te stellen.

1.4

[Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" van 13 september 2002 aan partijen doen toekomen. In de begeleidende brief van 12 september 2002 heeft hij partijen verzocht daarop binnen twee weken te reageren. In dit rapport wordt op pagina 26 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 17.728.999.

1.5

[Betrokkene 2] heeft vervolgens een "concept 2" van 15 april 2003 en voorzien van een aantal bijlagen, uitgebracht. In dit rapport wordt op pagina 39 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972.

1.6

[Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht.

1.7

Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de Voorovereenkomst van 7 februari 2001 betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken.

Vervolgens komen partijen onder 1 overeen dat [verweerder] alle aandelen van [eiser] zal overnemen en dat [verweerder] het 25% onverdeeld eigendom van [eiser] in het object [a-straat] te Heerlen zal overnemen.

Onder 3 is bepaald wat [verweerder] voor deze koop aan [eiser] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekening-courant van [eiser] aan Crescendo; de door [verweerder] aan [eiser] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald en [verweerder] betaalt aan [eiser] € 1.500.000. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de overeenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende, onder 4 opgenomen, afspraak:

"Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden."

Ook is in (de) overeenkomst onder 10 opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd.

1.8

Op 10 november 2003 is ten overstaan van notaris Verploegen te Wijchen een akte van levering gepasseerd met als comparanten (gevolmachtigden van) [eiser] en [verweerder]. De akte betreft de levering van een groot aantal onroerende zaken. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

"Partijen hebben overeenstemming bereikt over -ondermeer- de verdeling van bovenvermelde onroerende zaken casu quo de aan ieder van hen toekomende aandelen in de genoemde commanditaire vennootschappen. Hiervan blijkt uit een aan deze akte te hechten kopie van een ondermeer door partijen getekende vaststellingsovereenkomst de dato negenentwintig juli tweeduizenddrie. Van de effectuering van de overige transacties voortvloeiende uit deze vaststellingsovereenkomst blijkt uit tien notariële akten, verleden voor een waarnemer van na te noemen notaris Van Boxtel en één notariële akte verleden voor na te noemen notaris Verlinden".

Voorts hebben - blijkens de slotbepalingen onder IX - partijen elkaar volledige kwijting en décharge verleend.

1.9

Eveneens op 10 november 2003 is tussen partijen ten overstaan van notaris Van Boxtel voornoemd een akte gepasseerd met als opschrift "overeenkomst" (hierna: de nadere overeenkomst). In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

"IN AANMERKING NEMENDE:

(i)

[eisers] enerzijds en [verweerders] anderzijds zijn sedert de ondertekening van een voorovereenkomst van zeven februari tweeduizend één betrokken in diverse disputen en juridische procedures;

(ii)

deze disputen en procedures verlammen partijen en bedreigen de continuïteit van de groep, die partijen aanduiden als "de groep van Crescendo" en die hem volledig bekend is:

(iii)

partijen hebben aan de situatie [ee]n einde willen maken, zodanig dat [eisers] en [verweerders] hun volledige samenwerking, welke onder andere in de groep van Crescendo is vormgegeven, definitief willen beëindigen;

(iv)

partijen hebben daartoe onder andere een vaststellingsovereenkomst gesloten op negenentwintig juli tweeduizend drie. Deze overeenkomst (hierna: "de Overeenkomst") is als Bijlage 1 aan deze akte gehecht;

(v)

ter nadere uitwerking van hetgeen partijen in de Overeenkomst zijn overeengekomen

wordt een aantal in de Overeenkomst door partijen op zich genomen verplichtingen bij deze akte nader uitgewerkt en vorm gegeven;(...)

Artikel 7

Voorzover nodig en mogelijk vernietigen partijen hierbij uitdrukkelijk een (vermeende) voorovereenkomst de dato zeven februari tweeduizend één.

Artikel 11

[Verweerders] en [eisers] zijn overeengekomen dat [verweerders] () ter compensatie van de ongelijke waarde van de aandelen, registergoederen, vorderingen, schulden en overige rechten en plichten, die over en weer tussen [eisers] en [verweerders] zijn overgedragen, een bedrag van één miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR. 1.500.000,00) door [verweerders] () aan [eisers] wordt betaald. Dit bedrag is gesaldeerd met alle betalingsverplichtingen over en weer uit hoofde van de uit de Overeenkomst voortvloeiende transacties conform de daartoe door de betrokken notarissen opgestelde nota's van afrekening en het saldobedrag ad () (EUR 2.192.111,49) is door [verweerder] () gestort op de kwaliteitsrekening van mr. J.R.V.M. Verploegen ().

Artikel 13

Partijen verrichten de onderhavige transacties ter uitvoering van de Overeenkomst en ter beëindiging van hun onderlinge geschillen. [Eisers] enerzijds en [verweerders] en Crescendo anderzijds verlenen elkaar derhalve hierbij onherroepelijk over en weer finale kwijting voor alle aanspraken, vorderingen en aansprakelijkheden (...)."

1.10

Bij inleidende dagvaarding van 5 december 2007 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in die zin wijzigt dat [verweerder] verplicht wordt om hoofdelijk nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000, € 6.090.290, € 26.655.000 en € 28.150.000.

1.11

Aan deze vordering heeft [eiser] primair een beroep op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ten grondslag gelegd, subsidiair wanprestatie en meer subsidiair onrechtmatige daad. De vordering is (kort gezegd) erop gebaseerd dat [eiser] informatie heeft ontvangen waaruit bleek dat de informatie waarvan hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was uitgegaan onjuist was, dit omdat [verweerder] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken3..

[Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12

Bij vonnis van 23 juni 2010 (hersteld bij vonnissen van 4 augustus en 29 september 2010) heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 1.551.929,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13

[Verweerder] is, onder aanvoering van acht grieven, van het vonnis van 23 juni 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiser].

1.14

[Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [verweerder], daarnaast in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank (namelijk voor zover tegen dat vonnis in incidenteel appel grieven zijn ingebracht), en voorts gevorderd dat het hof de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst wijzigt zoals nader in de memorie van antwoord weergegeven.

1.15

[Verweerder] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte tot wijziging van eis de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal verwerpen. De wijziging van eis betrof de veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het door [verweerder] betaalde bedrag van € 1.129.835,59 vermeerderd met wettelijke rente.

1.16

Het hof heeft bij arrest van 9 augustus 2011 het vonnis van de rechtbank van 23 juni 2010 en de daarmee verbandhoudende herstelvonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van het door [verweerder] ter voldoening aan het vernietigde vonnis van de rechtbank aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.129.835,59, vermeerderd met wettelijke rente.

1.17

[Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft schriftelijke toelichting gegeven.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12:

"(...)Voor zover [eiser] dus heeft aangevoerd dat [verweerder] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht is dat in verband met door [eiser] gestelde dwaling niet van belang, nu de Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de Vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden.(...)"

2.2

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat voor een beroep op dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, dat hierop wordt gebaseerd dat de wederpartij van de dwalende voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst (bewust) onjuiste en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan, voldoende is dat die mededelingen (mede) ter kennis zijn gekomen aan de partij die zich op dwaling beroept (mits ook aan de overige vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan). Het subonderdeel klaagt subsidiair dat het oordeel in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.3

Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 4.7 de volgende maatstaf tot uitgangspunt genomen:

"(...) Indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten en omstandigheden die voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst sluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, kunnen zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeren, niet licht met vrucht op dwaling beroepen (HR 15 november 1985, NJ 1986, 228). "

2.4

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat partijen het over de beëindiging van hun samenwerking eens waren en dat zij daarom hun gezamenlijke bezittingen wilden verdelen, maar dat zij het er niet over eens waren tegen welke waarde dat zou moeten gebeuren. Partijen hebben daarom, aldus het hof, eerst een voorovereenkomst gesloten in welk verband [betrokkene 2] is benoemd.

Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.11 eerste zin, kan uit de vaststellingsovereenkomst en de nadere uitwerking daarvan in de notariële akte van 10 november 2003 niet worden afgeleid dat de vaststellingsovereenkomst voortbouwde op de voorovereenkomst, maar juist het tegendeel geldt.

2.5

Kern van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12 is dat nu de vaststellingsovereenkomst een totaal andere overeenkomst is dan de voorovereenkomst de stelling van [eiser] dat [verweerder] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, in verband met door [eiser] gestelde dwaling niet van belang is nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen, met als gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden.

2.6

Art. 6:228 lid 1 en onder a bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.

Volgens Hartkamp en Sieburgh betekent het kenbaarheidsvereiste niet dat de dwaling voor de wederpartij kenbaar moet zijn geweest en behoeft de wederpartij niet te hebben begrepen dat haar partner zich een valse voorstelling vormde omtrent de aanwezigheid van een zekere eigenschap, doch slechts dat deze het aanwezig zijn van die eigenschap van beslissende betekenis achtte5.. Toegespitst op de vaststellingsovereenkomst merkt Van Schaick op deze in beginsel niet kan worden vernietigd wegens dwaling als de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een onzekerheid die door een zekerheid is vervangen, maar dat de dwalende partij zich onder omstandigheden wél met succes op art. 6:228 lid 1 sub b BW kan beroepen en haar wederpartij kan verwijten dat zij vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden6..

2.7

Met zijn oordeel dat de rapportage van [betrokkene 2] geen enkele rol kan spelen bij de beoordeling van het dwalingsberoep, heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de rapportage van [betrokkene 2] niet ten grondslag ligt aan de vaststellingsovereenkomst, niet uitsluit dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van door [verweerder] met het oog op het vaststellen van die rapportage aan [betrokkene 2] verstrekte onjuiste gegevens en dat die gegevens wel degelijk een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het dwalingsberoep. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, nu het niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat hij is afgegaan op de door [verweerder] aan [betrokkene 2] verstrekte onjuiste informatie.

Subonderdeel 1a slaagt derhalve.

2.8

Ik bespreek voorts subonderdeel 1d, dat eveneens is gericht tegen het hiervoor geciteerde gedeelte van rechtsoverweging 4.12, en waarin wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden.

2.9

De bestreden rechtsoverweging vormt het slot van de beoordeling door het hof in rechtsoverweging 4.6-4.12 van de derde grief in het principale appel tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [eiser] op dwaling ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst gegrond is.

Dienaangaande heeft de rechtbank in haar vonnis van 23 juni 2010 als volgt geoordeeld:

"4.7.1.

Uit bedoelde transportakte blijkt dat [eiser] daarbij partij was. Hij wist dus in beginsel van de hoed en de rand. Geenszins ondenkbaar is dat die koop op de aangegeven gronden daadwerkelijk in maart 2002 ontbonden is (waartoe koper Crescendo BV ten volle bevoegd was), zonder dat teruglevering heeft plaatsgevonden, omdat [verweerder] na het beroep op ontbinding een gunstiger nieuwe overeenkomst met verkoper [betrokkene 3] heeft kunnen sluiten. Maar ook in dat of een dergelijk geval behield die onroerende zaak zijn boekwaarde. [Verweerder] heeft bij dupliek ook niet bestreden dat verkoper [betrokkene 3] uiteindelijk zijn koopsom heeft verkregen.

4.7.2.

De mededeling van [verweerder] van de strekking dat die zaak niet langer in het vermogen van Crescendo BV viel, is dan misleidend en in zoverre bewust onjuist. Daaraan doet niet af dat die mededeling is gedaan aan [betrokkene 2], omdat [eiser], naar [verweerder] kon voorzien, daarvan in het kader van de bindend-adviesprocedure kennis zou krijgen en daarop dan ook mocht afgaan.

4.7.3.

Op dit punt is, zelfs bij de terughoudendheid waarmee de rechter de dwalingsregeling bij vaststellingsovereenkomsten dient toe te passen, het beroep van [eiser] op dwaling gegrond."

2.10

In zijn grief 3, getiteld "Geen dwaling van [eiser]" heeft [verweerder] geklaagd dat (i) in het vonnis niet is bepaald op welk moment en op welke wijze [verweerder] volgens de rechtbank bij [betrokkene 2] de misleidende indruk zou hebben gewekt dat het project Wijkermeerpolder niet meer in "het vermogen" van Crescendo B.V. viel7.; (ii) de rechtbank niet heeft geconstateerd of onderzocht of de - beweerdelijk onjuiste - informatie over Crescendo B.V. bij [eiser] zélf werkelijk enige onjuiste indruk over de stand van zaken en de waarde van het project Wijkermeerpolder heeft veroorzaakt, omdat alleen dan een beroep op dwaling gerechtvaardigd is8.; (iii) onbegrijpelijk is hoe de rechtbank kan aannemen dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had omdat hij door [verweerder] onjuist zou zijn geïnformeerd9., en (iv) de rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken of uit de door [eiser] genoemde "nieuwe" informatie inderdaad volgt dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had alsmede of aan de vereisten van dwaling is voldaan10..

2.11

Daarnaast heeft [verweerder] met betrekking tot rechtsoverweging 4.7.2 van de rechtbank in zijn tweede grief geklaagd dat [verweerder] geen onjuiste mededeling heeft gedaan11..

2.12

[Verweerder] is in hoger beroep, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde grieven 2 en 3, niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een gegrond beroep op dwaling van [eiser] niet afdoet dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser] zelf. Het hof kon en mocht derhalve niet oordelen dat verkeerde voorlichting van [betrokkene 2] door [verweerder] voor een beroep op dwaling van [eiser] niet van belang is.

Subonderdeel 1d slaagt mitsdien eveneens. Voor het overige behoeft onderdeel 1 geen bespreking.

2.13

Onderdeel 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.14-4.16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.14.

Voor zover aan de derde grondslag waarop [eiser] zijn vorderingen heeft gebaseerd - onrechtmatige daad - zelfstandige betekenis kan worden toegekend moet deze, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, eveneens falen. Tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] - dat naar de stellingen van [eiser] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser]) verkeerd heeft geïnformeerd - en de Vaststellingsovereenkomst die geleid heeft tot de verplichtingen van [eiser] waarvan deze stelt dat hij deze ten onrechte jegens [verweerder] is nagekomen bestaat gelet op het voorgaande immers onvoldoende verband. Voor het overige is deze vordering onvoldoende onderbouwd.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 in principaal appel slaagt. De overige grieven in principaal appel behoeven gelet hierop geen behandeling.

Gelet op het voorgaande falen de grieven van [eiser] in incidenteel appel.

4.16.

Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen, en alsnog alle vorderingen van [eiser] afwijzen. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij opnieuw in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, en ook in de kosten van het principaal en incidenteel appel.

Tevens zal het hof [eiser] veroordelen tot terugbetaling van het door [verweerder] op grond van het vonnis van de rechtbank aan [eiser] betaalde bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft niet betwist dat [verweerder] wat dit betreft een bedrag heeft betaald van € 1.129.835,59."

2.14

Het onderdeel klaagt in de eerste alinea dat gegrondbevinding van een of meer van de in de onderdelen 1 en/of 2 aangevoerde klachten, meebrengt dat ook de geciteerde rechtsoverwegingen 4.14-4.16 niet in stand kunnen blijven.

Ook deze klacht slaagt waarmee de afzonderlijke klacht in de tweede alinea van het onderdeel dat zich richt tegen rechtsoverweging 4.15, geen behandeling behoeft. Dat geldt m.i. ook voor onderdeel 2.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 08‑11‑2011

Heden, de [achtste november] tweeduizendelf,

ten verzoeke van

(1)

[requirant 1], wonende te [woonplaats], de besloten vennootschap

(2)

[requirante 2] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

(3)

de vennootschap naar het recht van Luxemburg EL PERRINI HOLDING S.A., gevestigd te Luxemburg (Groothertogdom Luxemburg),

allen te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mrs. M.W. Scheltema en K. Teuben, advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hen worden aangewezen om hen te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[Heb ik, Marcel Erwin Gerhard Zuiderveen, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder, werkzaam ten kantore van Johannes Cornelis Maria van der Weijden, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan het Kon. Wilhelminaplein 30;]

AAN

(1)

[‘gerequireerde 1’], wonende te Zwitserland,

de besloten vennootschap

(2)

LHO BEHEER B.V. (voordien genaamd [A] HOLDING B.V.), gevestigd te Amsterdam,

de besloten vennootschap

(3)

CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V., gevestigd te Amsterdam,

(4)

de vennootschap naar het recht van Luxemburg [gerequireerde 4] HOLDING S.A., gevestigd te [vestigingsplaats] (Groothertogdom Luxemburg),

overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Amsterdam aan de Weteringschans nr. 128 (1017 XV), ten kantore van mr. J.H.B. Crucq, advocaat, alwaar alle gerequireerden in vorige instantie laatstelijk woonplaats hebben gekozen, sprekende met en afschrift dezes voor ieder van gerequireerden latende aan:

[…]

AANGEZEGD

dat mijn requiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, onder zaaknr. HD 200.073.370 tussen mijn requiranten als geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel en gerequireerden als appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel gewezen en ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2011 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, degeïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag de negende december tweeduizendelf, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:

•

dat van elk van gerequireerden bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf hun verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;

•

dat van gerequireerden die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven (waarbij, indien tot de partijen die bij dezelfde advocaat of gemachtigde verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen behoren, het griffierecht wordt geheven dat rechtspersonen verschuldigd zijn);

•

dat dit griffierecht voor gerequireerde sub 1 € 1.769 en voor gerequireerden sub 2 tot en met 4 € 5.894 bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 294 wordt geheven indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

•

dat indien een gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, op de voet van art. 139 Rv tegen hem (alsnog) verstek zal worden verleend en ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om in cassatie te komen vervalt;

•

dat indien ten minste één van gerequireerden in het geding is verschenen, en de Hoge Raad tegen de niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschenen gerequireerde(n) op de voet van art. 418a jo. 140 lid 1 Rv verstek heeft verleend, het jegens de verschenen gerequireerde(n) te wijzen arrest op grond van art. 140 lid 2 Rv ook jegens de niet verschenen gerequireerde(n) geldt als een arrest op tegenspraak,

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.11 tot en met 4.16 en in het dictum van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1.

In rov. 4.12 oordeelt het hof dat voor zover [requirant 1] in dit geding heeft aangevoerd dat [‘gerequireerde 1’] [betrokkene 2] verkeerd heeft voorgelicht, zulks in verband met de door [requirant 1] gestelde dwaling niet van belang is nu de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2003 (hierna, in navolging van het hof, aan te dulden als: ‘de Vaststellingsovereenkomst’) niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft volgens het hof tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de Vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden. Dit oordeel van het hof is om de hierna uit te werken (en mede in onderlinge samenhang te beschouwen) redenen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

a.

Zoals de rechtbank in rov. 4.5.2 van haar eindvonnis ook heeft geoordeeld en door [‘gerequireerde 1’] in hoger beroep niet is bestreden, is een uitzondering op het uitgangspunt dat partijen die een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten zich in het algemeen niet op dwaling kunnen beroepen met betrekking tot de vraag ten aanzien waarvan zij bij het aangaan van die overeenkomst in het onzekere verkeerden, aan de orde indien de dwaling waarop een beroep wordt gedaan is veroorzaakt door bewust gedane onjuiste en/of onvolledige mededelingen van de wederpartij van de dwalende. Naar [requirant 1] in dit geding heeft aangevoerd heeft [‘gerequireerde 1’] voorafgaand aan de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst, onder meer in het kader van de totstandkoming van de concept-rapportages van [betrokkene 2] aan deze [betrokkene 2], en daarmee óók aan [requirant 1], informatie verstrekt die (naar achteraf is gebleken) op een aantal punten onjuist en/of onvolledig was.1. Met betrekking tot het ‘project Wijkermeerpolder’ (waarop grief 3 van [‘gerequireerde 1’], die het hof in onder meer rov. 4.12 behandelt, betrekking had) heeft [requirant 1] in het bijzonder aangevoerd dat [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Crescendo BV de koopovereenkomst voor dit project had ontbonden, dat [betrokkene 2] om die reden in zijn (concept)rapport aan het project Wijkermeerpolder geen waarde heeft toegekend, dat achteraf is gebleken dat deze mededeling van [‘gerequireerde 1’] onjuist en/of onvolledig was omdat de ontbinding van de koopovereenkomst voor het project Wijkermeerpolder nooit daadwerkelijk is geëffectueerd omdat deze nadien door [‘gerequireerde 1’]/Crescendo en de verkoper was teruggedraaid, dat [‘gerequireerde 1’] ook van deze laatste omstandigheid geen mededeling heeft gedaan aan [betrokkene 2] en/of [requirant 1], en dat [requirant 1] (derhalve) bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst op basis van deze onjuiste/onvolledige mededelingen van [‘gerequireerde 1’] ervan is uitgegaan dat het project Wijkermeerpolder geen waarde vertegenwoordigde.2.

In het licht van hetgeen [requirant 1] aldus heeft aangevoerd is het genoemde oordeel van het hof in rov. 4.12 rechtens onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof miskent met zijn oordeel dat voor een beroep op dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, dat hierop wordt gebaseerd dat de wederpartij van de dwalende voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst (bewust) onjuiste en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan, voldoende is dat die mededelingen (mede) ter kennis zijn gekomen aan de partij die zich op dwaling beroept (mits ook aan de overige vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan). Anders dan het hof in rov. 4.12 oordeelt kan de omstandigheid dat de uiteindelijk gesloten Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen en waarderingen van [betrokkene 2] — in die zin dat na de (concept)rapportage van [betrokkene 2] aan de tussen partijen bestaande onzekerheid over de waarde van hun gemeenschappelijke bezittingen nog geen einde was gemaakt en partijen bovendien de grondslag aan de werkzaamheden van [betrokkene 2] hebben ontnomen door de Voorovereenkomst waarop zijn werkzaamheden berustten te vernietigen — derhalve niet meebrengen dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen die [‘gerequireerde 1’] aan [betrokkene 2] heeft gedaan voor de door [requirant 1] gestelde dwaling niet relevant zijn, nu die mededelingen, zoals [requirant 1] ook heeft aangevoerd, niet alleen aan [betrokkene 2] maar óók aan [requirant 1] ter kennis zijn gekomen, en [requirant 1] daarvan bij het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst ook is uitgegaan (zoals het hof in rov. 4.11, slot, ook vaststelt onder verwijzing naar de verklaring van [requirant 1] ter zitting). 's Hofs oordeel is derhalve rechtens onjuist.

Althans is dat oordeel, in het licht van hetgeen [requirant 1] in dit geding heeft aangevoerd, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat de omstandigheid dat de uiteindelijke Vaststellingsovereenkomst niet is gebaseerd op de bemoeienissen en waarderingen van [betrokkene 2], moet meebrengen dat onjuiste en/of onvolledige mededelingen die [‘gerequireerde 1’] aan [betrokkene 2] — en daarmee tevens aan [requirant 1] — heeft gedaan, niet relevant (kunnen) zijn voor het beroep van [requirant 1] op dwaling bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst. Indien het genoemde oordeel van het hof erop mocht berusten dat het hof heeft gemeend dat [requirant 1] zijn beroep op dwaling uitsluitend heeft gebaseerd op de (op onjuiste informatie berustende) waarderingen van [betrokkene 2], heeft het hof bovendien een onbegrijpelijke en/of onjuiste — want te beperkte — uitleg aan de stellingen van [requirant 1] gegeven. Zoals hiervóór al is aangevoerd heeft [requirant 1] zijn beroep op dwaling immers niet slechts gebaseerd op de (op onjuiste informatie berustende) waarderingen van [betrokkene 2], maar heeft [requirant 1] daaraan tevens, c.q. meer in het algemeen, ten grondslag gelegd dat [‘gerequireerde 1’] aan [betrokkene 2] — en daarmee óók aan [requirant 1] — onjuiste en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan, waarbij [requirant 1] met betrekking tot het project Wijkermeerpolder bovendien heeft aangevoerd dat [‘gerequireerde 1’] ook heeft nagelaten om aan [betrokkene 2] en/of [requirant 1] mee te delen dat de (aanvankelijke) ontbinding van de koopovereenkomst voor dit project nadien door Crescendo BV en de verkoper was teruggedraaid.3. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overweegt vormt derhalve geen toereikend gemotiveerde verwerping van de stellingen die [requirant 1] in dit verband heeft aangevoerd.

b.

Indien het hof met zijn verwijzing in rov. 4.12 naar de omstandigheid dat de uiteindelijk tussen partijen gesloten Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen en waarderingen van [betrokkene 2] mocht hebben bedoeld dat de (onjuiste en/of onvolledige) mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] en aan [requirant 1] heeft gedaan, bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst geen rol meer hebben gespeeld (en de mededelingen van [‘gerequireerde 1’] dus om die reden niet relevant zijn voor het beroep van [requirant 1] op dwaling), is ook dat oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, dan wel onjuist. Het hof stelt immers niet, althans niet op begrijpelijke wijze, vast dat [requirant 1] bij de uiteindelijke totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst niet (meer) is uitgegaan van, dan wel zich niet (meer) heeft gebaseerd op de mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] (en daarmee ook aan [requirant 1]) heeft gedaan. Integendeel: het hof stelt in rov. 4.11 juist vast dat [requirant 1] ter zitting bij het hof heeft verklaard dat hij (óók) bij het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst voor zichzelf de rapportage van [betrokkene 2] heeft betrokken. Mede gelet hierop kan de omstandigheid dat de uiteindelijk gesloten Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen en waarderingen van [betrokkene 2], niet (althans niet zonder nadere motivering) het oordeel dragen dat de mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] en (daarmee) aan [requirant 1] heeft gedaan, niet relevant kunnen zijn voor het door [requirant 1] gedane beroep op dwaling bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst.

c.

Indien 's hofs oordeel in rov. 4.12 dat het beroep van [requirant 1] op dwaling faalt (mede) mocht berusten op zijn overweging in rov. 4.13 dat gesteld noch gebleken is dat [‘gerequireerde 1’] in dit verband aan [requirant 1] mededelingen heeft gedaan over de waarde van de te verdelen bezittingen noch dat dergelijke mededelingen ten grondslag zijn gelegd aan de Vaststellingsovereenkomst, is dat oordeel ook in zoverre onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, dan wel onjuist. Zoals hiervóór in onderdeel 1b al naar voren is gebracht, heeft [requirant 1] in dit geding immers aangevoerd dat [‘gerequireerde 1’] voorafgaand aan de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst, onder meer in het kader van de totstandkoming van de concept-rapportages van [betrokkene 2] aan deze [betrokkene 2], en daarmee óók aan [requirant 1], informatie heeft verstrekt die (naar achteraf is gebleken) op een aantal punten onjuist en/of onvolledig was.4. Bovendien heeft het hof niet, althans niet op begrijpelijke wijze, vastgesteld dat [requirant 1] bij de uiteindelijke totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst niet (meer) is uitgegaan van, dan wel zich niet (meer) heeft gebaseerd op de mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] (en daarmee ook aan [requirant 1]) heeft gedaan. Integendeel: het hof stelt in rov. 4.11 juist vast dat [requirant 1] ter zitting bij het hof heeft verklaard dat hij (óók) bij het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst voor zichzelf de rapportage van [betrokkene 2] heeft betrokken. In het licht van dit een en ander is 's hofs overweging in rov. 4.13 dat gesteld noch gebleken is dat [‘gerequireerde 1’] in verband met de Vaststellingsovereenkomst aan [requirant 1] mededelingen heeft gedaan over de waarde van de te verdelen bezittingen en dat dergelijke mededelingen ten grondslag zijn gelegd aan de Vaststellingsovereenkomst, zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk en kan deze overweging derhalve niet 's hofs oordeel dragen dat het beroep van [requirant 1] op dwaling faalt omdat de mededelingen die [‘gerequireerde 1’] In het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] en (daarmee) aan [requirant 1] heeft gedaan, niet relevant kunnen zijn voor het beroep van [requirant 1] op dwaling bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst.

d.

Bovendien is het hof met zijn genoemde oordeel in rov. 4.12 getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. De rechtbank heeft in rov. 4.2 (tweede alinea) van haar eindvonnis overwogen dat de omstandigheid dat [betrokkene 2] uiteindelijk geen bindend advies heeft uitgebracht maar alleen een concept-advies, niet uitsluit dat mededelingen die partijen in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] hebben gedaan en standpunten die zij daarin hebben ingenomen in de onderhavige procedure wel van belang kunnen zijn; dat geldt volgens de rechtbank met name voor wat betreft de mededelingen en standpunten van [‘gerequireerde 1’]. Voortbouwend hierop heeft de rechtbank in rov. 4.7.2 (met betrekking tot het project Wijkermeerpolder) overwogen dat de mededeling van [‘gerequireerde 1’] van de strekking dat deze zaak niet langer in het vermogen van Crescendo BV viel misleidend en in zoverre bewust onjuist was; daaraan doet niet af dat die mededeling is gedaan aan [betrokkene 2], omdat [requirant 1] naar [‘gerequireerde 1’] kon voorzien daarvan in het kader van de bindend-adviesprocedure kennis zou krijgen en daarop dan ook mocht afgaan.

Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft [‘gerequireerde 1’] in hoger beroep als grief uitsluitend aangevoerd dat de rechtbank met dit oordeel ten onrechte ervan uit is gegaan dat [requirant 1] zélf door de informatie van Crescendo BV over de stand van het project Wijkermeerpolder op het verkeerde been is gezet en dat de rechtbank had moeten onderzoeken of door deze informatie bij [requirant 1] werkelijk een onjuiste indruk over de stand van zaken en de waarde van het project Wijkermeerpolder is veroorzaakt.5. [‘gerequireerde 1’] heeft dus in hoger beroep niet (door middel van een deugdelijk en tijdig naar voren gebrachte grief) bestreden dat (onjuiste en/of onvolledige) mededelingen die [‘gerequireerde 1’] aan [betrokkene 2] heeft gedaan relevant kunnen zijn voor het door [requirant 1] gedane beroep op dwaling — ongeacht het feit dat [betrokkene 2] nooit een definitief bindend advies heeft uitgebracht c.q. dat de Vaststellingsovereenkomst niet berust op de bemoeienissen van [betrokkene 2] — omdat die mededelingen ook ter kennis zijn gekomen aan [requirant 1] en deze daarop ook mocht afgaan. Met zijn genoemde oordeel in rov. 4.12 is het hof derhalve getreden buiten de door [‘gerequireerde 1’] aangevoerde grieven en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. 's Hofs oordeel in rov. 4.12 is derhalve ook om deze reden rechtens onjuist. Althans is het genoemde oordeel van het hof onbegrijpelijk indien het hof in de hiervóór genoemde stellingen in de memorie van grieven van [‘gerequireerde 1’] de grief heeft gelezen dat de onjuiste en/of onvolledige informatie die [‘gerequireerde 1’] en/of Crescendo BV aan [betrokkene 2] hebben verstrekt niet relevant (kunnen) zijn voor het door [requirant 1] gedane beroep op dwaling omdat de Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2]. Zoals blijkt uit de hiervóór aangehaalde relevante passages uit de memorie van grieven heeft [‘gerequireerde 1’] in hoger beroep een grief van deze strekking immers onmiskenbaar niet aangevoerd.

2.

Aan hetgeen hiervóór in onderdeel 1 is aangevoerd kan niet afdoen de overweging van het hof (rov. 4.11) dat [requirant 1] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij voor zichzelf bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst de rapportage van [betrokkene 2] heeft betrokken maar dat hij dat niet aan [‘gerequireerde 1’] heeft medegedeeld, en dat het aldus gaat om eigen interne overwegingen van [requirant 1] die, nu hij deze niet jegens [‘gerequireerde 1’] heeft geuit, niet van belang zijn bij het vaststellen van de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst (rov. 4.12).

a.

Indien het hof met deze overwegingen mocht hebben bedoeld te oordelen dat de omstandigheid dat [requirant 1] niet aan [‘gerequireerde 1’] heeft medegedeeld dat hij bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst (ook) de rapportage van [betrokkene 2] heeft betrokken, meebrengt dat niet aan het vereiste van kenbaarheid van de dwaling (zoals voortvloeiend uit art. 6:228 lid 1 BW) is voldaan, is dat oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het hof miskent in dat geval dat het genoemde kenbaarheidsvereiste (uitsluitend) hierop betrekking heeft dat voor de wederpartij van de dwalende kenbaar moet zijn geweest dat de omstandigheden of eigenschappen waarover werd gedwaald, voor de dwalende partij van essentieel belang waren om de overeenkomst (op de voorwaarden waarop die is gesloten) aan te gaan. Niet vereist is derhalve dat de dwaling zélf voor de wederpartij ook kenbaar is geweest. Het hof stelt in zijn arrest niet, althans niet op begrijpelijke wijze, vast dat voor [‘gerequireerde 1’] niet kenbaar is geweest dat de omstandigheden waarover [requirant 1] heeft gesteld als gevolg van de onjuiste/onvolledige mededelingen van [‘gerequireerde 1’] te hebben gedwaald, voor [requirant 1] van doorslaggevend belang waren om de Vaststellingsovereenkomst (op de voorwaarden zoals die tussen partijen zijn overeengekomen) aan te gaan. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 en 4.12 is derhalve ook om deze reden rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, heeft kunnen oordelen dat niet aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.

b.

Overigens is het hof, indien het heeft bedoeld in rov. 4.11 en/of 4.12 te oordelen dat niet aan het hiervóór bedoelde kenbaarheidsvereiste bij dwaling is voldaan, met dat oordeel bovendien getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. In het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7.3 van haar eindvonnis dat het beroep van [requirant 1] op dwaling (met betrekking tot het project Wijkermeerpolder) gegrond is, ligt immers besloten dat de rechtbank heeft geoordeeld dat (ook) aan het vereiste van kenbaarheid van deze dwaling is voldaan. Tegen dat oordeel van de rechtbank heeft [‘gerequireerde 1’] in hoger beroep niet (deugdelijk en tijdig) gegriefd. Zoals hiervóór in onderdeel 1d al is aangevoerd heeft [‘gerequireerde 1’] immers tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [requirant 1] op dwaling met betrekking tot (onjuiste/onvolledige mededelingen van [‘gerequireerde 1’] over) het project Wijkermeerpolder gegrond is, in hoger beroep slechts de grief gericht dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [requirant 1] zélf door de informatie over dit project op het verkeerde been is gezet en de rechtbank had moeten onderzoeken of bij [requirant 1] werkelijk een onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt. Indien het hof in rov. 4.11 en 4.12 heeft geoordeeld dat niet aan het vereiste van kenbaarheid van de door [requirant 1] gestelde dwaling is voldaan is dit oordeel derhalve ook om deze reden rechtens onjuist, dan wel berust dit op een onbegrijpelijke en/of onjuiste uitleg van de appelgrieven van [‘gerequireerde 1’], indien het hof aan die grieven een andere dan de hiervóór weergegeven uitleg mocht hebben gegeven.

c.

Ook hetgeen het hof overigens in rov. 4.12 overweegt met betrekking tot de interne overwegingen van [requirant 1] die hij niet jegens [‘gerequireerde 1’] heeft geuit, kan niet 's hofs oordeel dragen dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] en [requirant 1] heeft gedaan, niet van belang zijn voor het beroep op dwaling van [requirant 1]. Hetgeen het hof in dit verband overweegt heeft immers slechts betrekking op de vraag hoe de Vaststellingsovereenkomst — met name; wat partijen met de Vaststellingsovereenkomst hebben willen regelen en aan welke onzekerheid zij een einde hebben willen maken — moet worden uitgelegd, en niet op de (daarvan te onderscheiden) vraag of [requirant 1] zich op dwaling bij het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst kan beroepen. Indien 's hofs oordeel dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend-adviesprocedure aan [betrokkene 2] en [requirant 1] heeft gedaan niet van belang zijn voor het beroep op dwaling van [requirant 1], mede berust op hetgeen het hof in rov. 4.12 overweegt over de interne overwegingen van [requirant 1], is dat oordeel derhalve ook om deze reden onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.

Gegrond bevinding van een of meer van de in het vorenstaande aangevoerde klachten brengt mee dat ook 's hofs oordelen in rov. 4.14 tot en met 4.16 (alsmede het dictum van zijn arrest) niet in stand kunnen blijven. Met deze oordelen bouwt het hof immers (mede) voort op zijn (hiervóór bestreden) oordeel dat de mededelingen die [‘gerequireerde 1’] in het kader van de bindend adviesprocedure aan [betrokkene 2] heeft gedaan, voor het beroep op dwaling van [requirant 1] niet relevant zijn.

Bovendien heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.15, waar het overweegt dat ‘gelet op het voorgaande’ de grieven van [requirant 1] in incidenteel appel falen, ten onrechte eraan voorbij gezien dat [requirant 1] in grief II in het incidenteel appel óók het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.1 van haar vonnis heeft bestreden dat zag op de verplichting van commissaris Bouma om inlichtingen te verstrekken aan [requirant 1].6. De feitelijke grondslag van dat betoog ten aanzien het door [requirant 1] gedane beroep op dwaling is onmiskenbaar een andere dan de grondslag van het beroep op dwaling in verband met de door [‘gerequireerde 1’] aan [betrokkene 2] verstrekte informatie (welke grondslag het hof in rov. 4.11 en 4.12, althans voor zover het daarbij gaat om het project Wijkermeerpolder, heeft behandeld). Zonder nadere motivering, die geheel en al ontbreekt, valt niet in te zien waarom het hof de op eerstgenoemde feitelijke grondslag gebaseerde beroep op dwaling — zoals naar voren gebracht in grief II in het incidenteel appel — heeft verworpen, 's Hofs oordeel in rov. 4.15 is derhalve ook om deze reden onvoldoende gemotiveerd en/of rechtens onjuist.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 76,31

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.