Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-11-2014, nr. 200.122.418

wonende te Zwitserland,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LHO Beheer B.V. (voorheen genaamd Nemerlaer Holding B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Crescendo Investment Group Holding I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de vennootschap opgericht volgens het recht van Luxemburg

[appellante sub 2] ,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

eisers in het incident,

appellanten in de hoofdzaak,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq,

tegen:

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 2] ,

gevestigd te [woonplaats],

3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

El Perrini Holding S.A.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

verweerders in het incident,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

advocaat: mr. J.H. van der Velden.

Appellant sub 1 en geïntimeerde sub 1 zullen [appellant sub 1] onderscheidenlijk [geïntimeerde sub 1] worden genoemd. Appellanten gezamenlijk zullen worden aangeduid met [appellanten],. Geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.

1. Het verdere verloop van geding in hoger beroep na verwijzing

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 april 2013 en neemt de inhoud daarvan hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de ingevolge voornoemd tussenarrest op 15 mei 2013 gehouden comparitie van partijen;

- de incidentele memorie ex artikel 351/235 Rv, tevens akte tot schorsing van de procedure ex art. 27 F,

- de memorie van antwoord in het incident, tevens antwoordakte;

- de pleidooien in het incident overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in het incident bepaald op één dossier.

Bij vonnis van 23 juni 2010, zoals gewijzigd bij herstelvonnissen van

4 augustus 2010 en 29 september 2010, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 1.551.929, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2003, alsmede een bedrag van

€ 14.417 aan proceskosten.

[appellanten] hebben tegen dat vonnis principaal hoger beroep ingesteld en gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] uit hoofde van voornoemd vonnis aan hen hebben betaald. [geïntimeerden] hebben incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 9 augustus 2011, zoals aangevuld bij arrest van 20 december 2011, heeft het hof het bestreden vonnis van 23 juni 2010 vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog afgewezen. Voorts heeft het hof [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van door [appellant sub 1] uit hoofde van het vernietigde vonnis betaald bedrag ad € 1.129.835,59, alsmede in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep.

Stellende, onder meer, dat voornoemde restitutievordering abusievelijk op een te laag bedrag is gesteld, hebben [appellanten] in kort geding betaling gevorderd van het resterende door hen uit hoofde van het vonnis betaalde bedrag ad € 995.026,91. Bij vonnis van

19 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld om elk van eisers een bedrag van € 248.756,73 te betalen.

[geïntimeerden] hebben het uit hoofde van het vonnis van 23 juni 2010 betaalde bedrag van circa 2,2 miljoen inclusief rente en kosten aan [appellanten] terugbetaald op de bankrekening van de executerende deurwaarder.

Op het door [geïntimeerden] ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 februari 2013 het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

[appellant sub 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard.

In het onderhavige incident hebben [appellanten] gevorderd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

A. primair: [geïntimeerden] zal gebieden de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 juni 2010 te staken totdat na verwijzing op het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is beslist en eventuele in verband met die tenuitvoerlegging gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

B. subsidiair: [geïntimeerden] zal veroordelen zekerheid te stellen indien en voor zover zij tot tenuitvoerlegging overgaan, alsmede de procedure ex art. 27 F zal schorsen teneinde de curatoren van [appellant sub 1] in het geding te roepen.

De primaire vordering steunt in de eerste plaats op de stelling dat [geïntimeerden] het vonnis van 23 juni 2010, waaraan [appellanten] al eens hebben voldaan, niet nogmaals ten uitvoer mogen leggen. Dat standpunt is onjuist omdat als gevolg van het geslaagde cassatieberoep van [geïntimeerden] het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 9 augustus 2011, zoals aangevuld op 20 december 2011 waarbij het vonnis was vernietigd is komen te vervallen, zodat het vonnis van 23 juni 2010 wederom rechtskracht heeft verkregen. Of anders gezegd: door de vernietiging van het arrest van 9 augustus 2011 geldt niet langer dat als gevolg van de (in dat arrest uitgesproken) vernietiging het vonnis van 23 juni 2010 zijn werking heeft verloren. Tegen dat vonnis loopt weliswaar het thans bij dit hof aanhangige hoger beroep, maar dat staat aan executie van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis niet in de weg.

Los van het voorgaande staat de vraag in welke gevallen een vordering tot terugbetaling/ongedaanmaking van een (proceskosten)veroordeling kan worden toegewezen, de vraag die aan de orde was in het aangehaalde vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 14 juni 2007 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2013, NJ 2013, 464. Uit die rechtspraak kan niet worden afgeleid dat [appellanten] het aan hen terugbetaalde bedrag mogen behouden dan wel zij niet tot nakoming van het vonnis kunnen worden verplicht, zolang niet in hoger beroep is beslist op de restitutievordering van [appellanten] respectievelijk de vordering tot betaling van [geïntimeerden]

De vraag is vervolgens of er gronden zijn om de executie van het vonnis te verbieden op de voet van art. 351 Rv zoals [appellanten] subsidiair hebben gevorderd.

Vooropgesteld moet worden dat van executie jegens [appellant sub 1] in privé geen sprake kan zijn vanwege diens faillissement. Om diezelfde reden is de procedure jegens [appellant sub 1] van rechtswege op de voet van art. 29 F geschorst, zodat [appellant sub 1] ook niet kan worden ontvangen in zijn vorderingen in dit incident. Diens vordering tot restitutie, zoals die na verwijzing aan dit hof voorligt, is een zuiver uitvloeisel (logisch sequeel) van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, waarop kan worden beslist zonder dat nog een afzonderlijke beoordeling is vereist. Vanwege dat onzelfstandige karakter bestaat geen aanleiding om de procedure op de voet van art. 27 F te schorsen, nog daargelaten dat het niet aan [appellanten] maar aan [geïntimeerden] zou zijn om daarom te verzoeken. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag is niet gebleken, zodat de schorsing niet op deze grond kan worden gebaseerd.

Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] in privé hebben [appellanten] voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanig restitutierisico dat tenuitvoerlegging zijnerzijds misbruik van recht zou opleveren. In zoverre is de vordering derhalve toewijsbaar. Voor een dwangsom ziet hof vooralsnog geen aanleiding.

Ten aanzien van de beide vennootschapen (verweersters sub 2 en 3) is gesteld noch gebleken dat zij geen verhaal zullen bieden ingeval het bestreden vonnis, na de tenuitvoerlegging daarvan, in het voortgezette hoger beroep (wederom) zou worden vernietigd. Tegen deze beide partijen zullen de vorderingen (het gebod en de zekerheidstelling) dan ook worden afgewezen.

Nu [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt hun (algemene) bewijsaanbod reeds hierom gepasseerd.

De beslissing over de proceskosten in het incident zal het hof aanhouden totdat in de hoofdzaak op het hoger beroep is beslist.

Het hof, recht doende na verwijzing:

in het incident

verklaart [appellant sub 1] niet ontvankelijk in zijn vorderingen;

gebiedt [geïntimeerde sub 1] met onmiddellijke ingang de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank s'-Hertogenbosch van 23 juni 2010 te staken en gestaakt te houden totdat het hof op het door partijen daartegen ingestelde hoger beroep zal hebben beslist en gebiedt [geïntimeerde sub 1] voorts eventuele door hem ter executie van dat vonnis gelegde beslagen binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest op te heffen;

houdt de beslissing over de op het incident gevallen kosten aan;

wijst het meer of anders gevorderde af.

in de hoofdzaak

verstaat dat het geding ten opzichte van [appellant sub 1] ex art. 29 F sedert 16 april 2013 van rechtswege is geschorst;

verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2014 voor uitlating voortprocederen zijdens appellanten sub 2 tot en met 4;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk en is, bij afwezigheid van de voorzitter door mr. Meijer ondertekend, in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014