Hof Amsterdam, 29-01-2019, nr. 200.244.223/01

Partijen worden hierna Global Rescue en [geïntimeerde] genoemd.

Global Rescue is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 13 augustus 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 22 mei 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van Global Rescue strekt er toe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen zoals in het petitum van het beroepschrift is weergegeven. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties (met nakosten).

Op 2 oktober 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] concludeert, zakelijk, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen (met dien verstande dat hij zijn loonvordering beperkt tot 7 juli 2018), met veroordeling van Global Rescue in de kosten van het hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 28 november 2018. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben nog een nadere productie overgelegd.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak nader bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 t/m 1.16) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt.

[geïntimeerde] is vanaf 2 mei 2016 werkzaam voor Global Rescue. Global Rescue is een Nederlandse entiteit, een dochter van Global Rescue LLC in de Verenigde Staten, verder ook Global Rescue VS. Global Rescue VS richt zich op het verlenen van paramedische diensten en diensten op het gebied van veiligheid, inlichtingen en ondersteuning in onder meer crisissituaties aan organisaties, overheden en individuen. Global Rescue is opgericht met als doel paramedische hulp te verlenen in gevaarlijke gebieden in Europa. De Organisatie voor Veiligheid en Ontwikkeling in Europa (OVSE) is met Global Rescue een contract aangegaan met betrekking tot de missie van OVSE in Oekraïne. Daarbij wordt door OVSE geobserveerd en gerapporteerd en Global Rescue biedt bij deze missie paramedische en financieel-administratieve ondersteuning. Op 28 april 2017 heeft [geïntimeerde] met Global Rescue een Services Agreement gesloten. De in de overeenkomst opgenomen ingangsdatum is 1 mei 2017. In de overeenkomst is als maandelijkse vergoeding voor [geïntimeerde] USD 7.083,33 opgenomen. Er wordt melding gemaakt van een rotatie van twaalf weken op en vier weken af en als senior Project Manager wordt [X] genoemd. In de overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:

1. Services.

a) Contractor shall provide the Company with the services described in Exhibit A hereto in accordance with the terms and conditions of this Agreement (the “Services”). Contractor agrees to provide, perform and complete the Services, lawfully, promptly and diligently and with the care, skill, knowledge, experience and expertise normally provided by a professional workman in the performance of such Services, and to conform such Services to the directions, rules, regulations and policies of Company and its client(s).

b) Contractor shall perform its obligations under this Agreement as, and at all times be deemed, an independent contractor and in no event shall Contractor represent himself/herself as a partner, agent, servant or employee of Company.(…)

4) Deputy Project Manager.

Contractor shall conduct the Services under the leadership and authority of the “Senior Project manager” as set out in Exhibit A.

In artikel II van Exhibit A zijn de services opgenomen die door [geïntimeerde] aan Global Rescue moesten worden geleverd. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

1. Contractor will be responsible for the day-to-day management of medical personnel & paramedic teams in Eastern Europe as directed by the Senior Project Manager, including tasking and performance management

In artikel 7 van de overeenkomst is opgenomen dat de overeenkomst kan worden opgezegd door [geïntimeerde] met een opzegtermijn van 60 dagen. Global Rescue kan de overeenkomst opzeggen “anytime at Company’s convenience”. In artikel 10 van de overeenkomst is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard. Verder is in dit artikel bindende arbitrage overeengekomen bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). [geïntimeerde] werkte volgens een vooraf door Global Rescue vastgesteld schema, waarbij zowel datum als locatie was vastgesteld. Op 8 november 2017 heeft [geïntimeerde] buiten werktijd een auto-ongeluk gehad waardoor hij enige tijd niet heeft kunnen werken, maar Global Rescue heeft hem over deze periode wel doorbetaald. Medio december 2017 zou [geïntimeerde] zijn werkzaamheden hervatten. Op 9 december 2017 is namens Global Rescue aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de overeenkomst werd opgezegd. De mededeling is in eerste instantie via WhatsApp gegaan en later telefonisch bevestigd. Een bevestiging per brief heeft [geïntimeerde] niet ontvangen.

In eerste aanleg verzocht [geïntimeerde] , kort gezegd, vernietiging van de opzegging van de overeenkomst, wedertewerkstelling, doorbetaling van het overeengekomen salaris (met beschikbaarheidsvergoeding) tot het rechtsgeldig einde van de overeenkomst (met wettelijke verhoging en wettelijke rente). [geïntimeerde] stelde daartoe, samengevat, dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan niet rechtsgeldig was en voorts dat de kantonrechter in weerwil van het arbitragebeding te dezen bevoegd is.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Global Rescue onder de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op de arbitragebepaling en het beroep op onbevoegdheid verworpen. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat de opzegging daarvan niet rechtsgeldig is en dat [geïntimeerde] daarom recht heeft op loon en tewerkstelling. De kantonrechter heeft Global Rescue tot een en ander veroordeeld, met veroordeling van Global Rescue in de proceskosten.

In de grieven 1 t/m 3 komt Global Rescue op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar geen beroep toekomt op de arbitragebepaling.

Het hof gaat er op grond van de eigen gegevens van Global Rescue van uit dat indien [geïntimeerde] het onderhavige geschil bij het NAI aanhangig zou maken, hij een depot zou moeten storten ten bedrage van € 7.500,- voor het honorarium en de kosten van de arbiter alsmede een bedrag van € 800,- voor administratiekosten. De uiteindelijke kosten zouden lager maar ook hoger kunnen zijn. [geïntimeerde] zou het risico lopen (bij een voor hem ongunstige afloop van de arbitrage) te worden veroordeeld in de werkelijke kosten van rechtsbijstand van Global Rescue. Ter zitting heeft het hof vragen gesteld over de financiële situatie van [geïntimeerde] rond december 2017. Daarover heeft [geïntimeerde] het volgende meegedeeld. Zijn inkomsten bij Global Rescue bedroegen USD 7.500,- per maand. Deze inkomsten waren belastingvrij. Daartegenover staat dat [geïntimeerde] in [land] geen beroep kan doen op sociale voorzieningen. Hij is niet getrouwd,en heeft geen kinderen, maar verricht financiële bijstand aan familieleden (vader en zus) in [land] . In [land] heeft hij woonlasten. In verband met het hem overkomen auto-ongeluk had hij te maken met medische uitgaven. Deze gegevens zijn van de zijde van Global Rescue niet betwist. [geïntimeerde] heeft voorts, daarnaar gevraagd, meegedeeld dat op zijn bankrekening een bedrag van € 20.000,- à € 23.000,- stond. In de opmerking namens Global Rescue ter zitting dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat hij geen reserves had, ziet het hof onvoldoende grond te twijfelen aan de juistheid van de opgave door [geïntimeerde] van het genoemde banksaldo. Op grond van de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof voldoende komen vast te staan dat het aanhangig maken van het onderhavige geschil overeenkomstig het arbitragebeding voor [geïntimeerde] in de situatie dat zijn inkomen van de ene op de andere dag geheel was weggevallen, zodanig kostbaar was dat dit voor hem een wezenlijke belemmering opleverde. Met de kantonrechter oordeelt het hof het beroep van Global Rescue op het arbitragebeding daarom in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hierop stranden de grieven 1 t/m 3. Bij verdere afzonderlijke behandeling hiervan bestaat onvoldoende belang.

In de grieven 4 t/m 7 bestrijdt Global Rescue het oordeel van de kantonrechter dat de verhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter heeft op dit punt een aantal beschouwingen gegeven, waarbij de kantonrechter na enkele inleidende, algemene opmerkingen (onder 6) is ingegaan op de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid (onder 7) en op het bestaan van een gezagsverhouding (onder 8 en 9). In het bijzonder op deze elementen richt Global Rescue haar pijlen. Het hof verenigt zich echter met de op deze onderdelen gegeven oordelen. Global Rescue bestrijdt weliswaar dat, zoals in het vonnis is overwogen, niet is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet persoonlijk hoefde te verrichten, maar deze bestrijding overtuigt niet waar van de zijde van Global Rescue ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht dat men in beginsel zelf voor vervanging moet zorgen in geval van verhindering, maar dat men in de praktijk moet voldoen aan allerlei protocollen en dat daarom meestal door Global Rescue zelf wordt voorzien in vervanging. Ook de bestrijding door Global Rescue van hetgeen in het vonnis is overwogen omtrent het bestaan van een gezagsverhouding acht het hof niet steekhoudend. In de overeenkomst is bepaald dat de Deputy Project Manager zijn werkzaamheden onder de leiding en het gezag van de Senior Project Manager dient te verrichten, terwijl Global Rescue ook erkent dat deze functionaris de mogelijkheid had aanwijzingen te verrichten. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, staat aan het bestaan van een gezagsverhouding niet in de weg dat [geïntimeerde] als professional zeer veel vrijheid had bij de dagelijkse invulling van de werkzaamheden. Ook het hof is van oordeel dat het gebruik van de term “chain of command” in een e-mail van [X] strookt met het bestaan van een gezagsverhouding. Anders dan Global Rescue bepleit, doet een e-mail van [X] van een latere datum geen afbreuk aan de betekenis daarvan.

Dat, zoals Global Rescue aanvoert, het [geïntimeerde] vrijstond ook voor andere opdrachtgevers te werken en dat in de overeenkomst tussen partijen een opzegtermijn was overeengekomen zoals hierboven weergegeven, acht het hof voor de beantwoording van de vraag hoe deze overeenkomst moet worden gekwalificeerd van onvoldoende betekenis, ook niet in samenhang met hetgeen Global Rescue heeft aangevoerd omtrent de partijbedoeling. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Lezing van de Services Agreement maakt duidelijk dat daarin is vastgelegd dat [geïntimeerde] een “independant contractor” is en dat het niet de bedoeling is dat hij zich voordoet als “employee”. Ook is daarin vastgelegd dat [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk is voor de afdracht van belastingen/premies. Deze en dergelijke door Global Rescue bedoelde bepalingen bieden inderdaad enige steun aan haar standpunt dat de overeenkomst niet het karakter heeft van een arbeidsovereenkomst. Toch is het hof met de kantonrechter van oordeel dat hieraan tegenover de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht toekomt om de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst maar als overeenkomst van opdracht aan te merken. Daarbij komt dat Global Rescue weliswaar heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in het verleden al verschillende opdrachtovereenkomsten heeft uitgevoerd, maar onbestreden is gebleven dat [geïntimeerde] direct voorafgaand aan zijn werkzaamheden bij Global Rescue (en overigens ook nadien) op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest. Ook is onbestreden gebleven dat [geïntimeerde] bij overeenkomsten van opdracht in het verleden altijd facturen stuurde voor verrichte diensten en dat dit bij Global Rescue niet het geval was. Het is waar dat [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst heeft ingestemd met de inhoud daarvan, maar niettegenstaande het bepaalde in artikel 11 onder d van de overeenkomst (“This Agreement has been negotiated by the parties (…)”) heeft Global Rescue niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat aan de inhoud van de overeenkomst in werkelijkheid geen overleg is voorafgegaan. Een en ander draagt bij aan het oordeel dat aan de hiervoor bedoelde passages in de overeenkomst voor de kwalificatie daarvan onvoldoende gewicht toekomt. Global Rescue heeft ten slotte (beroepschrift onder 39) aangevoerd dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] eerder heeft gemeend dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar hetgeen zij daartoe naar voren heeft gebracht (dat [geïntimeerde] zich pas ruim anderhalve maand na de opzegging op het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft beroepen, dat hij in eerste aanleg heeft meegedeeld dat zijn voornaamste doel was er financieel zoveel mogelijk uit te halen en dat de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] na de beschikking in eerste aanleg erop duidt dat het hem niet primair te doen was om continuering van de arbeidsovereenkomst) rechtvaardigt niet die conclusie, daargelaten wat daarvan verder de betekenis zou zijn.

De conclusie luidt dat de grieven 4 t/m 7 falen.

De grieven 8 en 9 bouwen voort op de grieven 4 t/m 7 en delen daarom het lot daarvan.

In grief 10 komt Global Rescue op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar verweer dat [geïntimeerde] niet beschikbaar is geweest voor de bedongen arbeid. Ook deze grief heeft geen succes. [geïntimeerde] zou na zijn auto-ongeluk medio december 2017 zijn werkzaamheden voor Global Rescue hervatten en het is op initiatief van Global Rescue geweest dat het niet tot zodanige hervatting is gekomen. Er bestaat geen goede grond aan te nemen dat [geïntimeerde] niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Dat de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 17 januari 2018 de beschikbaarheid van [geïntimeerde] voor werkzaamheden heeft vastgelegd en dat deze brief Global Rescue eerst op 25 januari 2018 heeft bereikt, rechtvaardigt niet de conclusie dat die bereidheid voordien niet bestond. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] gedurende enige periode elders werkzaamheden heeft verricht.

De slotsom is dat geen van de grieven tot vernietiging kan leiden. Het hof zal de bestreden beschikking daarom bekrachtigen. Aan bekrachtiging staat niet in de weg dat de overeenkomst tussen partijen inmiddels is ontbonden en dat [geïntimeerde] zijn loonvordering beperkt tot 7 juli 2018. De veroordeling in het dictum van de beschikking van de kantonrechter is immers in tijd beperkt tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, hetgeen per 7 juli 2018 als datum waartegen [geïntimeerde] heeft opgezegd het geval is. Het hof zal Global Rescue veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt Global Rescue in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.