HR, 26-10-2010, nr. 09/04112

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 30 september 2009 wegens 1. doodslag, 2. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 3. mishandeling en 4. handelen in strijd met art. 26, eerste lid, Wet wapens en munitie (m.b.t. een vuurwapen van categorie III), veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof voor zover relevant ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde voorwaardelijk opzet niet (voldoende) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat die bewezenverklaring niet (voldoende) is gemotiveerd, althans dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder (op begrijpelijke wijze) de redenen op te geven waarom het is afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging met betrekking tot het voorwaardelijk opzet.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de in het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als volgt samengevat:

Voorts houdt het bestreden (promis)arrest de volgende door het hof op basis van wettige bewijsmiddelen aangenomen feiten en omstandigheden in (de voetnoten zijn van het hof):

Ten slotte houdt het bestreden (promis)arrest de volgende bewijsmotivering van het hof in (de voetnoten zijn van het hof):

Het leerstuk van het voorwaardelijk opzet was al ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht bekend. Sterker nog, de toenmalige minister van Justitie Modderman liet in 1881 weten dat hij slechts twee soorten opzet erkende, te weten het onvoorwaardelijk opzet en het voorwaardelijk opzet.20. In antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer legde hij uit: bij onvoorwaardelijk opzet is de wil met bewustheid gericht op een bepaald misdrijf, dat wil zeggen op alle feitelijke elementen die tot zijn wezen behoren. Voorwaardelijk opzet bestaat wanneer wij niet rechtstreeks de wil hadden gericht op het misdrijf, maar, de mogelijkheid voorziende dat ons handelen (of niet handelen) zeker gevolg zal hebben of met zekere omstandigheden gepaard zal gaan, toch handelen (of niet handelen), zonder ons door die voorziene mogelijkheid te laten weerhouden. In Modderman's omschrijving van het onvoorwaardelijk opzet klinkt in de zinsnede ‘de wil met bewustheid gerigt op’ al het ‘willen en weten’ door, het kenmerkend samenstel van hoofdbestanddelen van opzet. Binnen de verschillende vormen van opzet, strijden het wilsaspect en weet-aspect om voorrang.21. Zo is het wilsaspect in termen als ‘beogen’ (oogmerk), ‘trachten te bereiken’, ‘streven naar’ sterk vertegenwoordigd, en daarmee hoeft het weet-aspect niet hand in hand te gaan.22. Het willen is dan overheersend, want gericht op de handeling zelf (Vorsatz), als op het gevolg van die handeling (Absicht).23. Dit is weer anders bij wettelijke bestanddelen als ‘wetende dat’ of ‘kennisdragende van’, evenals bij het zekerheids- en noodzakelijkheidsbewustzijn. Alsdan is er zekerheid over het intreden van het resultaat, hoewel de dader dit resultaat niet nastreeft; het is hem om iets anders te doen.24. Hetzelfde geldt voor voorwaardelijk opzet. In de juridische synoniemen van voorwaardelijk opzet, zoals mogelijkheidsbewustzijn, waarschijnlijkheidsbewustzijn en het, aan Nieboer ontleende maar niet ingeburgerde kansopzet25. staat het weet-aspect voorop. Dit is niet anders bij de meer feitelijke en in spreektaal voorkomende zegswijzen als: ‘op de koop toe nemen’, ‘het risico aanvaarden’, ‘rekening houden met’ en ‘voor lief nemen’.

Daar komt bij dat er ook nog een strafprocessuele kant aan het leerstuk van het voorwaardelijk opzet zit. Hoe stelt de rechter vast of iemand met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld, met name als er geen bekennende verklaring is? Vooral in grensgevallen kan de bewijsvoering dan lastig zijn. In die gevallen wordt door de rechter nogal eens teruggegrepen naar de algemene ervaringsregels, en daarmee naar de betekenis die bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven nu eenmaal hebben. Sommige gedragingen gelden in de samenleving als opzettelijk, ook als onduidelijk is gebleven wat er ten tijde van het delict in de verdachte omging. Hier komt de term ‘normatief opzet’ in beeld, gehuld in een zekere objectivering en normativering.26. Soms wordt ook wel gewezen op de algemene bekendheid dat een bepaalde gedraging, bijvoorbeeld het gedurende zo lange tijd zo krachtdadig de keel dichtdrukken, niet zelden de dood tengevolge heeft. In zo'n geval kan de rechter voorwaardelijk opzet aannemen, nu ook de verdachte zich bewust moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans van het intreden van het gevolg, en zich welbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer ten gevolge van verdachtes handelen zou overlijden (HR 3 januari 1978, LJN AB7152, NJ 1978, 627). Een andere keer ligt aan de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet een combinatie van de eigen verklaring van de verdachte en de objectieve strekking van zijn handelen ten grondslag (zie reeds HR 29 november 1983, LJN AC8209, NJ 1984, 441), of wordt enkel uit de uiterlijk waarneembare gedragingen van de verdachte het opzet (zelfs de voorbedachte raad) afgeleid (HR 18 december 1979, LJN AC6754, NJ 1980, 204).

Over het leerstuk van het voorwaardelijk opzet is in de rechtswetenschap veel gediscussieerd. De reden daarvan is hierin gelegen dat noch het willen noch het weten volledig is. Daarom zijn tegen toepassing van dit leerstuk vooral uit de hoek van de dogmatici velerlei bezwaren geuit. Zij vreesden onder meer een onaanvaardbare vervaging van de theoretische scheidslijn tussen het ‘echte’ opzet en de bewuste schuld. Ook bij de bewuste schuld is immers sprake van een mogelijkheid die de dader door het hoofd is gegaan. Alleen vertrouwt de dader er dan op dat zijn gedrag, ook al is dit roekeloos, zonder noodlottig gevolg zal blijven. Ik kom daar straks op terug.

Omdat het leerstuk van het voorwaardelijk opzet omstreden was, heeft het enige tijd geduurd voordat de Hoge Raad het voorwaardelijk opzet als zelfstandige vorm van opzet expliciet een eigen plaats in zijn arresten gaf, maar sindsdien is het in onze strafrechtspraak niet meer weg te denken. Alom genoemd wordt in dit verband het (naar een toneelvereniging, de verdachte, vernoemde) Cicero-arrest van HR 9 november 1954, NJ 1955, 55 m.nt. Pompe. Kenmerkend voor het Cicero-criterium was: ‘het zich willens en wetens blootstellen aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat’ etc. Deze formulering bracht mee dat ook de wel heel kleine kans voorwaardelijk opzet kon opleveren. Wat bleef er dan nog over van de bewuste schuld?, zo vroegen de critici zich hardop af. En: dreigden de gevallen die voorheen op dogmatisch juiste gronden onder de bewuste schuld vielen voortaan niet wat al te gemakkelijk en ten onrechte via het voorwaardelijk opzet binnen het opzet te worden geschoven? Het is daarom niet verwonderlijk dat de Hoge Raad later zwaardere eisen is gaan stellen aan de grootte van de kans en het Cicero-criterium in, naar in het algemeen wordt gedoceerd, HR 19 februari 1985, LJN AC8716, NJ 1985, 633 (het aanmerkelijke kans-arrest) inruilde voor een, althans op papier, steviger criterium: ‘zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat’.27. Daardoor werd het grensgebied tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld weer wat meer zichtbaar. Voorts sluit, lijkt mij, de aanmerkelijke kans het enkele mogelijkheidsbewustzijn als variant van voorwaardelijk opzet28. uit. Er zal tenminste sprake moeten zijn van waarschijnlijkheidsbewustzijn.29. Daarbij is overigens de individuele kansberekening van de dader niet relevant. Maatstaf is wat objectief en feitelijk bezien als een reële waarschijnlijkheid heeft te gelden. Verder ben ik — met De Hullu — van mening dat voor een nadere afbakening van de aanmerkelijke kans het noemen van een louter statistisch kanspercentage hierbij zinloos is.30. Al was het maar omdat — bij wijze van voorbeeld — de kans van zeg 20% dat bruggenbouwers bij hun werkzaamheden in de bergen het leven laten, onaanvaardbaar hoog is te noemen, terwijl eenzelfde kanspercentage dat de sollicitant zijn of haar beoogde baan niet krijgt als betrekkelijk klein kan worden beschouwd. Het hangt, wil ik maar met deze fictieve voorbeelden zeggen, geheel af van de aard en de context van het voorkomende geval en de daarin geldende omstandigheden, hoe de objectieve kans op de mogelijke of, binnen het onderhavige onderwerp van de aanmerkelijke kans misschien beter, de waarschijnlijke gevolgen is te waarderen.31.

De Hoge Raad ziet er nauwlettend op toe dat de grenzen tussen de ene opzetvorm en de andere in acht worden genomen in de beslissingen van de feitenrechter, dat deze rechter afdoende motiveert waarom hij een bepaalde opzetvorm aanneemt en dus ook dat hij het voorwaardelijk opzet op de juiste wijze toepast, dit laatste vooral ook om het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld te bewaken. Zo oordeelde HR 28 juni 1977, LJN AC6011, NJ 1978, 436 dat niet toereikend voor het bewijs van voorwaardelijk opzet was het oordeel van het hof dat verdachte ‘redelijkerwijs had kunnen begrijpen’ enz., omdat daarmee de mogelijkheid werd opengelaten dat de verdachte zich niet bewust was van hetgeen zijn handelen zou (kunnen) veroorzaken. Aanvankelijk leek de beoordeling of van voorwaardelijk opzet sprake was, te bestaan uit slechts twee stappen: eerst werd een vaststelling gedaan omtrent het bewustzijn van de dader en vervolgens van de houding die de dader met dat bewustzijn had ingenomen (bijv. HR 21 juni 1966, AB5497, NJ 1966, 409 m.nt. Pompe). Zo simpel is het echter niet (meer), ook door de complexiteit van de casuïstiek in grensgevallen. Juist met betrekking tot die gevallen heeft de Hoge Raad wel eens te horen gekregen dat sommige van zijn arresten inzake voorwaardelijk opzet arbitrair zijn.32. De Hullu heeft hiervoor een plausibele verklaring gegeven: ‘het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval (gaan) een grote rol spelen, zowel de concrete bijzonderheden over de toedracht als processuele bijzonderheden, zoals de opstelling van de verdachte, de inhoud van eventuele verweren en andere bewijsoverwegingen’.33. Illustratief is hier de jurisprudentie over schietincidenten.34. Deze is, zo vervolgt De Hullu, enigszins diffuus en illustreert de moeilijke voorspelbaarheid van grensgevallen.35. De vraag is nu of dit ook geldt voor het onderhavige schietincident.

De voorgaande inleidende beschouwingen zal ik nu trachten te plaatsen in het perspectief waarbinnen naar het mij voorkomt het middel dient te worden beoordeeld.36. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals in casu de dood — is dus aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.37.

De Hoge Raad maakt thans ook wel gebruik van een iets anders luidende formulering: indien de verdachte (wel)bewust die aanmerkelijke kans heeft aanvaard.38. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is als gezegd afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.39. In alle gevallen zal het moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans (of deze kans welbewust heeft aanvaard) is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft (gehad) van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging welbewust heeft aanvaard (‘op de koop toe heeft genomen’). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel op basis van feiten en omstandigheden aanwezig is te achten, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook welbewust heeft aanvaard, omdat — nogmaals — deze enkele wetenschap de mogelijkheid van bewuste schuld openlaat. Van degene door wiens hoofd de mogelijkheid van het intreden van het gevolg heeft ‘gespeeld’, maar de kans daarop als verwaarloosbaar klein heeft ingeschat, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of van bijvoorbeeld getuigen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in het hoofd van de verdachte is omgegaan, afhangen van de objectief vast te stellen feiten en omstandigheden van het geval. En juist met betrekking daartoe zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van groot belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.40.

Toegespitst op de onderhavige zaak, laat de huidige omschrijving van het voorwaardelijk opzet zich ontleden in drie vormende onderdelen:

De talrijke klachten in de toelichting op het middel richten zich onderscheidenlijk tegen deze onderdelen. Ik zal proberen deze klachten op overzichtelijke wijze per onderdeel te clusteren en te bespreken. Daarbij zal ik de voorgaande, door middel van Romeinse cijfers aangebrachte indeling handhaven.

(I)41. De toelichting op het middel bevat allereerst een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel dat de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool zou afgaan aanmerkelijk is te achten. Dit oordeel zou onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn om de volgende redenen.

Ten eerste is, aldus de toelichting op het middel, 's hofs overweging dat voor verzoekers verklaring dat hij heeft geconstateerd dat het pistool niet was doorgeladen ‘geen enkel steunbewijs voorhanden is’42. onbegrijpelijk, aangezien het hof daarvóór bij de vaststelling van dit feit43. via voetnoot 9 verwijst naar de in voetnoot 8 genoemde verklaring van getuige [getuige 2]. Nader onderzoek van 's hofs verwijzingen ontkracht deze klacht evenwel. Ik wijs er vooraf op dat in voetnoot 8 van 's hofs arrest niet alleen wordt verwezen naar het proces-verbaal dat de verklaring van getuige [getuige 2] weergeeft, maar ook naar ‘het proces-verbaal genoemd in voetnoot 8’, waarmee klaarblijkelijk het proces-verbaal wordt bedoeld aangehaald in voetnoot 7, te weten het proces-verbaal inhoudende de verklaring van verzoeker.

Voor de beoordeling van deze klacht is de volgende inhoud van voormelde verklaringen van belang:

Uit het bovenstaande blijkt dat de verklaring van getuige [getuige 2] geen steunbewijs kan opleveren voor het standpunt van verzoeker dat hij heeft geconstateerd dat het pistool niet was doorgeladen. Getuige [getuige 2] heeft hierover immers niets verklaard. Het hof verwijst hier dus niet naar de voornoemde verklaring van getuige [getuige 2], zoals de steller van het middel ten onrechte meent, maar naar de verklaring van verzoeker over onder meer zijn constatering dat het pistool niet was doorgeladen. 's Hofs overweging dat voor die verklaring van verzoeker geen enkel steunbewijs voorhanden is, is daarom niet onbegrijpelijk.

Ten tweede is — volgens de toelichting op het middel — 's hofs aanname dat het wapen betrekkelijk eenvoudig kon worden doorgeladen en dat verzoeker daarvan op de hoogte was44. onbegrijpelijk, omdat het hof daarvoor terugslaat op de in voetnoot 17 genoemde verklaring van verzoeker, waarin hij weliswaar over het ‘laden’ van het wapen heeft verklaard, maar niets over het ‘doorladen’ ervan.

Voor de beoordeling van deze klacht is van belang hetgeen gerelateerd is in het proces-verbaal van politie d.d. 28 oktober 2008 (proces-verbaalnummer 2008144424, p. 238–239), inhoudende — voor zover relevant — voormelde verklaring van verzoeker:

Uit bovenstaande verklaring van verzoeker blijkt dat hij letterlijk enkel heeft gesproken over het niet ‘geladen’ wapen. Maar uit de context van deze verklaring kan worden afgeleid dat hij met ‘geladen’ in feite ‘doorgeladen’ heeft bedoeld te zeggen. Slechts wanneer verzoeker in het begin spreekt over het al dan niet aanwezig zijn van patronen in het magazijn, gaat het nog wel over het laden van het wapen. Maar wanneer hij vervolgens verklaart over het al dan niet te ver naar achteren trekken van de slede, betreft zijn verklaring duidelijk niet meer het laden doch het doorladen van het wapen, ook al gebruikt verzoeker daarbij de onjuiste term ‘laden’. 's Hofs aanname dat het wapen betrekkelijk eenvoudig kon worden doorgeladen en dat verzoeker daarvan op de hoogte was, kan derhalve worden gegrond op verzoekers eigen verklaring, en is derhalve niet onbegrijpelijk.

Ten derde — aldus de toelichting op het middel — laat het hof in het midden op welk moment en onder welke omstandigheden het wapen eerst is doorgeladen en later is afgegaan, zodat 's hofs oordeel dat de kans dat het zou afgaan aanmerkelijk is te achten, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.

Uitgangspunt in 's hofs bewijsredenering is de niet onbegrijpelijke vaststelling ‘dat het pistool is afgegaan en dus op enig moment is doorgeladen’ oftewel ‘het bleek doorgeladen en ‘onveilig’, want de kogel trof de bestuurder dodelijk’. Voor zijn oordeel dat de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen wapen zou afgaan ook aanmerkelijk is te achten voert het hof de volgende gronden aan, die duidelijkheid scheppen over het moment waarop en de omstandigheden waaronder het pistool is doorgeladen en afgegaan:

Anders dan de klacht stelt, heeft het hof met zijn overweging ‘het [wapen] bleek doorgeladen en ‘onveilig’, want de kogel trof de bestuurder dodelijk’ niets in het midden gelaten. Dat het afgegane pistool op enig (eerder) moment moet zijn doorgeladen is niet meer dan een logische en dus begrijpelijke grondslag waarop 's hofs bewijsredenering berust. Waar het hof de mogelijkheid heeft opengelaten dat het wapen ‘al van meet af aan’ was doorgeladen, laat het weliswaar onbeslist op welk precieze moment het wapen is doorgeladen. Maar daar heeft, zoals onder punt 18 reeds gezegd, het hof ook een goede, voldoende reden voor. Voor verzoekers verklaring dat hij, vóórdat hij de eerste keer met het pistool tegen [getuige 2]'s hoofd sloeg, had geconstateerd dat het niet was doorgeladen, is immers geen enkel steunbewijs voorhanden.

De klacht dat het hof tevens in het midden heeft gelaten onder welke precieze omstandigheden het wapen is afgegaan, is eveneens tevergeefs voorgesteld. Zoals hiervoor onder punt 23 sub g is vermeld, heeft verzoeker [getuige 2] een tweede keer met het pistool geslagen, ditmaal in diens gezicht. Het hof heeft daarop overwogen dat het wapen ‘in de daarbij ontstane schermutseling’ is afgegaan. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk doelt het hof daarmee op het moment dat [betrokkene 2] verzoeker vastpakte en hem naar achteren trok, waarop het wapen is afgegaan.46. Dat [betrokkene 2] ook nog naar het pistool zou hebben gegrepen, zoals door de verdediging is gesuggereerd, is in de ogen van het hof kennelijk niet aannemelijk geworden. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu die suggestie in geen enkele verklaring een vast steunpunt vindt. Zelf heeft verzoeker enkel nogal vaag verklaard dat hij ‘niet uitsluit’ dat [betrokkene 2] toen met zijn vingers bij de trekker is gekomen. [betrokkene 2] heeft tegenover de politie ontkend aan verzoekers arm te hebben getrokken. Weliswaar heeft [getuige 2] tegen de politie gezegd te hebben gezien dat [betrokkene 2] verzoekers arm heeft vastgepakt47., maar niet meer dan dat; niet heeft hij verklaard dat hij heeft gezien dat [betrokkene 2] naar het pistool of de hand van verzoeker heeft gegrepen.

's Hofs oordeel dat de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool zou afgaan aanmerkelijk is te achten, is derhalve voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan dit oordeel over deze aanmerkelijke kans, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, in cassatie ook niet verder worden getoetst.

(II) De toelichting op het middel klaagt voorts over 's hofs oordeel dat het bewezen acht dat verzoeker wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het pistool op enig moment zou afgaan en daarmee van de kans dat één van de inzittenden zou overlijden. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat:

Wat betreft de eerste klacht, kan ik kort zijn. Uit de context van bedoelde verklaring kan worden afgeleid dat verzoeker met de term ‘geladen’' in feite ‘doorgeladen’ heeft bedoeld te zeggen (zie hiervoor onder punt 21). De tweede, derde en vierde klacht lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze betreffen de vraag of verzoeker wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het wapen op enig moment zou afgaan.

Niet alleen is voor verzoekers verklaring dat hij had geconstateerd dat het pistool niet was doorgeladen geen enkel steunbewijs voorhanden. Maar ook doet die verklaring niet af aan het feit dat het op enig moment wel moet zijn doorgeladen (als het dat al niet van meet af aan was), nu is vast komen te staan dat het is afgegaan. Zo was de kans aanmerkelijk dat (juist) het onderhavige pistool is doorgeladen en ‘onveilig’ is geraakt doordat verzoeker ermee tegen [getuige 2]'s hoofd heeft geslagen, [getuige 2] het daarop bij de loop heeft gepakt om het naar zich toe te trekken en verzoeker het in reactie daarop heeft teruggetrokken. En hoewel verzoeker ervan op de hoogte was dat dit pistool betrekkelijk eenvoudig kon worden doorgeladen, heeft hij het na de genoemde manipulaties ermee toch niet opnieuw gecontroleerd.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat verzoeker moet hebben geweten dat de kans aanmerkelijk was dat het wapen in de schermutseling met [betrokkene 2], waarbij hij verzoeker vastpakte en hem naar achteren trok, zou afgaan. Te meer nu verzoeker op dat moment zijn vingers in de buurt van de trekker om de kolf had geklemd. Dat verzoeker bekend was met dit aanzienlijke risico blijkt ook overigens uit de door hem ter zitting afgelegde verklaring, inhoudende: ‘Het zou kunnen dat het wapen tijdens een worsteling is doorgeladen (…)’, welke verklaring direct volgt op de hiervoor onder punt 27 sub 4 geciteerde verklaring.

's Hofs oordeel dat het bewezen heeft geacht dat verzoeker wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het pistool op enig moment zou afgaan en daarmee van de kans dat één van de inzittenden zou overlijden, is daarom genoegzaam gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

(III) De toelichting op het middel bestrijdt ten slotte 's hofs oordeel dat verzoeker de hier bedoelde aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard door het wapen in de schermutselingen in de auto te hanteren. Volgens de toelichting op het middel is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd om de volgende vier redenen.

Ten eerste wijst de steller van het middel op vier omstandigheden die erop duiden dat verzoeker de aanmerkelijke kans dat het pistool zou afgaan juist niet bewust heeft aanvaard. In het nuvolgende geef ik de visie van de steller van het middel weer. Zo heeft verzoeker na de eerste worsteling met [getuige 2] het wapen teruggetrokken onder toevoeging van de woorden: ‘Loose the man, dadelijk schiet ik die man’, waaruit volgt dat hij een escalatie wilde voorkomen. Nadat de situatie opnieuw was geëscaleerd heeft verzoeker [getuige 2] met de onderkant van de kolf geslagen waarbij hij zijn vingers om de kolf geklemd hield, hetgeen duidt op een bewuste actie om het pistool niet te laten afgaan. Verzoeker had niet verwacht dat [betrokkene 2] hem zou vastpakken en naar achteren zou trekken, zodat hij zich ook niet heeft kunnen voorbereiden op de ontstane schermutseling waarbij het wapen is afgegaan. Tot besluit heeft verzoeker ter zitting verklaard: ‘Ik heb gehandeld zonder erbij na te denken’49., uit welke verklaring evenmin blijkt dat sprake was van een bewuste aanvaarding zijnerzijds.

Deze klacht kan op grond van het volgende worden verworpen. Met zijn woorden ‘Loose the man, dadelijk schiet ik die man’ wilde verzoeker misschien een escalatie voorkomen, maar tegelijkertijd gaf hij daarmee aan dat hij zeker zou gaan schieten als [getuige 2] niet direct uit de auto werd gezet. Uit verzoekers verklaring dat hij met de onderkant van de kolf — zijn vingers daaromheen geklemd houdend — [getuige 2] had geslagen, heeft het hof afgeleid dat zijn vingers in de buurt van de trekker waren.50. Door aldus te handelen, zo heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld, heeft verzoeker, die veel verstand had van wapens en in het bijzonder goed bekend was met de werking van het onderhavige pistool, het aanzienlijke risico geaccepteerd dat hij de trekker zou (kunnen) overhalen. Handelt men in een dergelijk geval daarenboven ‘zonder erbij na te denken’, dan neemt men de aanmerkelijke kans op een dodelijk gevolg kennelijk bewust voor lief.

Voorts ligt in 's hofs vaststellingen en overwegingen zijn oordeel besloten dat verzoeker wel degelijk tegenacties van de kant van [betrokkene 2] kon verwachten. Het hof heeft in dit verband immers eerst vastgesteld:51.

Onder die omstandigheden kon verzoeker er dus op voorbereid zijn dat [betrokkene 2] zijn neef [getuige 2] te hulp zou schieten op het moment dat verzoeker met het pistool tegen het gezicht van [getuige 2] zou slaan.

Ten tweede verwijst de steller van het middel naar een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ waarop het hof niet heeft gerespondeerd. In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw ter zitting aangevoerd dat er geen sprake was van bewuste aanvaarding, omdat verzoeker — op het moment dat hij [getuige 2] met het wapen sloeg — de loop op geen van de inzittenden van de auto had gericht en hij — voorafgaand aan die slag — zijn lichaam tussen de twee voorstoelen had geplaatst, zodat hij het slachtoffer, [betrokkene 2] en het wapen had afgeschermd.

Anders dan de klacht stelt, bevat 's hofs arrest voldoende gegevens waarin de nadere motivering ex art. 359, tweede lid, Sv besloten ligt.53. Het hof heeft overwogen dat het wapen dat verzoeker in handen had in de ‘ontstane schermutseling’, waarmee wordt gedoeld op het moment dat [betrokkene 2] verzoeker vastpakte en hem naar achteren trok, is afgegaan. Dat betekent niet alleen dat de loop van het pistool, die aanvankelijk misschien op geen van de inzittenden was gericht, op dat moment toch zeker van richting moet zijn veranderd, maar bovendien dat het lichaam van verzoeker, dat zich eerst tussen de twee voorstoelen had bevonden, toen door [betrokkene 2] naar achteren werd getrokken. Door aldus het doorgeladen wapen in de schermutselingen in de auto te hanteren heeft verzoeker dan ook de aanmerkelijk kans dat het op enig moment zou afgaan en daarmee de kans dat één van de inzittenden zou overlijden, bewust aanvaard. Dit oordeel van het hof is derhalve voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Ten derde klaagt het middel over het volgende oordeel van het hof, dat ik hier voor de duidelijkheid nog maar eens herhaal:

's Hofs oordeel over de in het geheel niet aannemelijk geworden mogelijkheid van een ricochet is onbegrijpelijk, aangezien uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verzoeker de loop van het pistool op één van de inzittenden had gericht, aldus de steller van het middel. Deze klacht faalt, nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de loop van het wapen op het moment dat [betrokkene 2] verzoeker vastpakte en hem naar achteren trok op het slachtoffer moet zijn gericht geweest, gelet op het feit dat de afgevuurde kogel hem rechtstreeks en dodelijk heeft getroffen.54.

De vierde en laatste klacht richt zich tegen 's hofs oordeel omtrent de omstandigheid dat verzoeker zelf ook de kans zou hebben gelopen door een kogel uit het wapen te worden getroffen. Door te oordelen zoals het hof heeft gedaan (zie hiervoor onder punt 38), heeft volgens de steller van het middel het hof in het midden gelaten of sprake was van een gevaar voor eigen leven en, zo ja, of dit gevaar een contra-indicatie is voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. In ieder geval, zo vervolgt de steller van het middel, is de overweging dat deze omstandigheid ‘onvoldoende gewicht in de schaal legt’ zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Deze klacht treft evenmin doel. Het hof heeft in bovengeciteerde overweging verwezen naar de omstandigheden van het geval, waaruit is gebleken dat verzoeker het pistool heeft vastgepakt, met zijn vingers — in de buurt van de trekker — om de kolf geklemd. Dat betekent dat hij het wapen bij het handvat heeft vastgehouden met de loop van zich af, zodat de kans dat hij zichzelf zou raken aanzienlijk kleiner was dan de kans dat hij één van de andere inzittenden zou treffen.55. Nu het gevaar voor eigen leven klein was te achten, kan dit geen contra-indicatie van voldoende gewicht opleveren voor verzoekers bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg. 's Hofs oordeel is daarom voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

In het licht van hetgeen ik onder punt 13 heb verwoord, geeft — gelet op de specifieke feiten en omstandigheden van het geval zoals die door het hof zijn vastgesteld — 's hofs oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat bij verzoeker opzet in voorwaardelijke zin op de dood van het slachtoffer heeft voorgezeten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het door de verdediging gedane beroep op noodweer dan wel noodweerexces heeft verworpen, althans dat 's hofs verwerping daarvan onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Blijkens het bestreden (promis)arrest heeft het hof het door de verdediging gedane beroep op noodweer respectievelijk noodweerexces als volgt samengevat en verworpen (de voetnoot is van het hof):

Ten aanzien van het door het hof verworpen beroep op noodweer, komt het middel neer op de klacht dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake was van een wederrechtelijke aanranding en, zo ja, zijn oordeel dat de toegepaste verdediging niet noodzakelijk was onbegrijpelijk is, omdat niet is gebleken dat voor verzoeker een minder vergaand verdedigingsmiddel beschikbaar was.

In de toelichting op het middel wordt de stelling betrokken dat de gronden voor de verwerping van een beroep op noodweer moeten blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen. Dit standpunt vindt echter geen steun in het recht. Dat het niet noodzakelijk was om [getuige 2] met een vuurwapen tegen het hoofd/gezicht te slaan behoeft dus niet uit de bewijsmiddelen te blijken. Voldoende is dat dit niet aannemelijk is geworden. Nu volgens het hof niet aannemelijk is geworden dat het slachtoffer de auto niet aan de kant had kunnen zetten om [getuige 2] uit te laten stappen, is zijn oordeel dat het voor verzoeker niet noodzakelijk was om ter verdediging [getuige 2] met het wapen te slaan niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat verzoeker niet de bestuurder van de auto was en dus niet zelf de auto aan de kant kon zetten. Bovendien mocht het hof daarbij onbeslist laten of van een wederrechtelijke aanranding sprake was.57. In zoverre faalt het middel.

Ten aanzien van het door het hof verworpen beroep op noodweerexces, houdt het middel de klacht in dat 's hofs verwerping onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit verzoekers verklaring dat hij [getuige 2] een tweede keer heeft geslagen om ‘orde te scheppen’ niet blijkt dat de hevige gemoedsbeweging toch niet van doorslaggevend belang is geweest bij de gedragingen van verzoeker jegens [getuige 2].

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat noodweerexces een noodweersituatie veronderstelt. Afwezigheid van een situatie van noodweer sluit reeds een succesvol beroep op noodweerexces uit.58.Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sr kan immers eerst sprake zijn als gezegd kan worden dat de verdediging noodzakelijk was. En met betrekking tot die verdediging is door het hof, zoals hiervoor onder punt 45 weergegeven, vastgesteld dat die niet noodzakelijk was. Ook in zoverre faalt het middel.

Het tweede middel faalt.

Beide voorgestelde middelen lenen zich mijns inziens voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Evenwel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad hierover ten aanzien van het eerste middel anders denkt.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G