HR, 08-10-2021, nr. 20/01013

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:2.

(i) Sinds 2007 bestaat er tussen (de rechtsvoorganger van) TGVS en de Gemeenten een overeenkomst op grond waarvan TGVS in de regio Gooi en Vechtstreek huishoudelijke hulp aan ouderen levert als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).3.

(ii) De Gemeenten kopen huishoudelijke hulp in via hun samenwerkingsverband ‘Regio Gooi en Vechtstreek’ (hierna: de Regio).

(iii) In 2016 hebben de Gemeenten huishoudelijke hulp ingekocht via een open house-procedure. In het toelatingsdocument van 13 juni 20164.is onder meer het volgende opgenomen:

“1.2 Doelstelling

Het doel is het inkopen van het afsluiten van nieuwe overeenkomsten met een onbeperkt aantal (nieuwe) Opdrachtnemers die de vereiste kwaliteit van hulp bij het huishouden (hierna HH) middels ondersteuning in natura kunnen leveren tegen een door de Opdrachtgever vooraf vastgestelde vergoeding.

(…)

Duur van de overeenkomst

De overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2017 voor de duur van twee (2) jaar en eindigt van rechtswege op 31 december 2018. Opdrachtgever kan de overeenkomst verlengen te weten één (1) keer met twee (2) jaar.

(...)”

(iv) In het toelatingsdocument zijn de volgende tarieven vermeld: € 24,97 voor HH-Basis en € 26,31 voor HH-Plus.5.Er is een jaarlijkse indexering, voor het eerst op 1 januari 2018. De Gemeenten behouden zich het recht voor om de indexatie te maximaliseren op 2%.

(v) TGVS kon niet akkoord gaan met de genoemde tarieven. Zij heeft in 2016 een kort geding gevoerd waarin zij vorderde de Gemeenten te verbieden een andere tariefstelling te hanteren dan de door haar in die zaak genoemde tarieven. Bij vonnis van 31 augustus 20166.heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen afgewezen.

(vi) TGVS heeft vervolgens alsnog ingeschreven op de inkoopprocedure en een overeenkomst met de Gemeenten gesloten voor de jaren 2017-2018.

(vii) Op 1 juni 2017 is de AMvB Reële prijs Wmo in werking getreden.7.Met deze regeling wordt beoogd ervoor te zorgen dat een gemeente voor een Wmo-dienst een zodanige prijs betaalt dat de aanbieder kan voldoen zowel aan de vereiste kwaliteit en continuïteit van deze dienst als aan zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens de medewerkers.

(viii) De brancheverenigingen ActiZ en Zorgthuis.nl hebben een rekentool ontwikkeld voor het vaststellen van de kosten en het tarief (hierna: de rekentool). De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft ingestemd met het gebruik van de rekentool.

(ix) Op 22 augustus 2018 heeft de Regio een nieuwe open house-procedure aangekondigd voor de jaren 2019-2020. Het daartoe opgestelde toelatingsdocument8.had onder meer tot doel de bestaande overeenkomsten met thuiszorgorganisaties te verlengen. In par. 1.12 daarvan is het volgende opgenomen:

“(…) Indien Opdrachtgever van een huidige aanbieder geen tegenbericht heeft gekregen voor 1 oktober 2018, dan gaat zij ervan uit dat er geen bezwaar is tegen een verlenging voor de jaren 2019/2020 conform dit document.”

(x) De in het toelatingsdocument genoemde uurtarieven bedragen € 25,20 voor HH-Basis en € 26,40 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering voor het eerst op 1 januari 2019. De Gemeenten hebben zich het recht voorbehouden om de indexatie te beperken tot 2%. Op blz. 17 van het toelatingsdocument staat dat er tevens een specifieke extra indexatie kan plaatsvinden voor de periode vanaf 1 mei 2018.

(xi) Op 14 september 2018 heeft TGVS de gemeenten gevraagd rekening te houden met (i) de invoeringskosten HbH schalen, (ii) de 4% loonstijging op grond van de cao-VVT9.per 1 oktober 2018 en (iii) periodieke verhogingen. Daarnaast heeft TGVS bezwaar gemaakt tegen de maximalisering van de indexatie op 2%. De Regio heeft dat bezwaar nog diezelfde dag van de hand gewezen.10.

(xii) Branchevereniging Actiz, waarbij TGVS is aangesloten, heeft een klacht ingediend bij de ‘Regiegroep AMvB Reële prijs Wmo’ (hierna: de Regiegroep),11.inhoudende dat de door de Gemeenten geboden tarieven niet reëel zijn. Op 23 oktober 2018 heeft Actiz deze klacht onderbouwd.

(xiii) Op 6 december 2018 heeft TGVS het addendum bij de overeenkomst getekend en geretourneerd. Daardoor is de lopende overeenkomst tussen partijen verlengd tot 1 januari 2021.

(xiv) Bij e-mail van 16 april 201912.heeft de Directie Maatschappelijke Ondersteuning van het Ministerie van VWS aan TGVS laten weten dat de Regiegroep niet tot een gedragen oordeel over de door Actiz ingediende klacht kon komen en dat voor het Ministerie niet vast staat dat de Gemeenten de AMvB Reële prijs Wmo niet goed hebben toegepast.

Op 14 juni 2019 heeft TGVS elk van de Gemeenten in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. Na wijziging van eis heeft TGVS – samengevat – het volgende gevorderd:

(i) de Gemeenten te veroordelen tot het, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, vaststellen van een reële prijs in de zin van de Wmo 2015, die minimaal een stijging met 11,3% ten opzichte van het bij brief van 4 december 201813.door de Gemeenten vastgestelde tarief zou moeten inhouden;

(ii) de Gemeenten te veroordelen een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijs Wmo.

Aan haar vorderingen heeft TGVS ten grondslag gelegd dat de Gemeenten op grond van de AMvB Reële prijs Wmo verplicht zijn een reële prijs vast te stellen voor de dienstverlening van TGVS en dat dit met de vaststelling van de tarieven voor 2019 niet is gebeurd. Volgens TGVS hebben de Gemeenten geen dan wel onvoldoende rekening gehouden met de gevolgen van de op 1 april 2018 in werking getreden cao-VVT en van een forse stijging van het ziekteverzuim. Daarnaast is een aantal kostenaspecten niet in het tarief van de Gemeenten verwerkt en staat de indexatiesystematiek aan het vaststellen van een reële prijs in de weg. TGVS stelt dat de reële prijs moet worden vastgesteld aan de hand van de rekentool. Nu de Gemeenten dat niet hebben gedaan, handelen zij volgens TGVS in strijd met de Wmo 2015 en genoemde AMvB, hetgeen jegens haar onrechtmatig is.

Bij vonnis van 15 juli 201914.heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe het volgende overwogen:

- In het licht van het verweer van de Gemeenten dat zij de verhoging van de lonen als gevolg van de cao-VVT hebben verdisconteerd in de tarieven, dat de tarieven zijn gestegen en dat er een extra indexatie is doorgevoerd, heeft TGVS haar stelling dat de cao-VVT onvoldoende in de tarieven is meegenomen, onvoldoende onderbouwd. (rov. 4.4)

- Er bestaat geen (wettelijke) verplichting voor de Gemeenten ten aanzien van het gebruik van de rekentool. De rekentool is een hulpmiddel, maar niet is komen vast te staan dat reële tarieven niet ook op andere wijze kunnen worden berekend. (rov. 4.7)

- TGVS heeft onvoldoende onderbouwd dat de Gemeenten, die hebben aangevoerd voortdurend onderzoek te doen naar de kostprijs van de Wmo-zorg en daarbij een rapport van Boer & Croon te gebruiken, meerdere kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de vaststelling van de tarieven. (rov. 4.7 – 4.8)

- Nu TGVS haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat de tariefstelling van de Gemeenten niet reëel en daarmee onrechtmatig is. (rov. 4.9)

TGVS heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof). Zij heeft dezelfde vorderingen ingesteld als in eerste aanleg en daarnaast gevorderd de Gemeenten hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen TGVS ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter aan de Gemeenten heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij arrest van 21 januari 202015.heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeenten veroordeeld om een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek naar het prijspeil 2019 voor tarieven 2019 in de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijs Wmo, een en ander binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf betekening van het arrest. Het hof heeft voorts de Gemeenten hoofdelijk veroordeeld om al hetgeen TGVS ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter aan de Gemeenten heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft de Gemeenten hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Na te hebben overwogen dat TGVS belang heeft bij de procedure en dat dit belang spoedeisend is (rov. 5.4) heeft het hof het beroep van de Gemeenten op rechtsverwerking behandeld (rov. 5.7-5.9) en geoordeeld dat dit beroep niet slaagt. Het hof oordeelt als volgt:

“5.9. (…) Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de gemeenten in de gegeven omstandigheden jegens TGVS geen geslaagd beroep op de rechtsverwerkingsclausule doen: het was de gemeenten duidelijk dat TGVS bezwaren had tegen de door hen vastgestelde prijzen, en Actiz had mede ten behoeve van TGVS een procedure over die prijzen aanhangig gemaakt bij de Regiegroep.

De omstandigheid dat TGVS in 2016 in een kort geding in het ongelijk is gesteld, is in dit verband niet relevant. Op dat moment was de AMvB Reële prijs Wmo immers nog niet in werking getreden. Dat besluit speelde in het kort geding van 2016 geen rol, maar is juist inzet van deze procedure.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag of de AMvB Reële prijs Wmo (ook) van toepassing is op een open house-procedure. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe overweegt het hof als volgt:

“5.12. De gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat de AMvB Reële prijs Wmo niet van toepassing is. Zij hebben aangevoerd dat de wettelijke basis voor de AMvB is gelegen in artikel 2.6.6. lid 2 Wmo, dat regelt dat in het geval een voorziening in het kader van de Wmo wordt aanbesteed (conform het bepaalde in artikel 2.6.4 Wmo) en het college van B&W van de betreffende gemeente in dat kader een verordening vaststelt, bij AMvB regels kunnen worden gesteld voor die verordening. De gemeenten hebben daaraan toegevoegd dat sinds het arrest van het Europese Hof van 1 maart 2018 (ECLI:EU:C:2018:142Tirkkonen) vast staat dat een Open House procedure niet onder de aanbestedingsregels valt. Om die reden is de AMvB volgens de gemeenten in geval van een Open House procedure niet van toepassing. De gemeenten merken op dat het andersluidende standpunt van de VNG hen niet bindt.

Het hof overweegt het volgende. Het doel dat met invoering van de AMvB Reële prijs Wmo in 2017 werd beoogd, was blijkens de Nota van Toelichting dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Gelet op die doelstelling moet het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over “een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012” acht het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van voordat genoemd arrest van het Europese hof op 1 maart 2018 werd gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel. Dat de VNG zich – in afwijking van de gemeenten – op het standpunt heeft gesteld dat de AMvB ook van toepassing is op een Open House procedure, acht het hof dan ook terecht.

Voor zover de gemeenten hebben aangevoerd dat de AMvB niet van toepassing is omdat de oorspronkelijke overeenkomst met TGVS al in 2016 is gesloten en het nu alleen de verlenging van die bestaande overeenkomst betreft, verwerpt het hof dat standpunt. Uitgangspunt van de AMvB is dat gemeenten een reële prijs betalen. Om die reden wordt in de overeenkomst ook in een aanpassing door middel van indexatie van de prijzen voorzien. Dat een reële prijs moet worden bepaald, geldt niet alleen bij aanvang van de overeenkomst maar ook bij de verlenging daarvan; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.

De gemeenten hebben aangevoerd dat artikel 5.4 Wmo zich richt tot de gemeenten en dat TGVS daaraan geen rechtstreeks recht kan ontlenen. Dat stelt TGVS ook niet: zij heeft aangevoerd dat de gemeenten in strijd met de Wmo en de AMvB handelen door geen reële prijzen te hanteren en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. TGVS heeft verder aangevoerd dat het handelen van de gemeenten onzorgvuldig is en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Met de lage tarieven brengen de gemeenten de continuïteit van de aanbieders van thuiszorg in gevaar en handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hun wettelijke verantwoordelijkheid voor de thuiszorg meebrengt.”

Het hof heeft tot slot geoordeeld dat naar zijn voorshands oordeel TGVS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeenten in strijd hebben gehandeld met hun wettelijke verplichting om voor het jaar 2019 reële prijzen vast te stellen, en dat zij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens TGVS. Het hof overweegt:

“5.19. TGVS heeft uitvoerig toegelicht dat de door de gemeenten vastgestelde prijzen niet reëel zijn omdat de Cao-VVT daar onvoldoende in is verdisconteerd, onvoldoende rekening is gehouden met de invoering van de HbH-loonschalen en niet alle kostenposten in het tarief zijn verwerkt die volgens de Wmo moeten worden meegenomen. Meer in het bijzonder is volgens TGVS geen of onvoldoende rekening gehouden met werkgeverslasten en/of loonkosten in verband met reistijd van de medewerkers, niet-productieve uren als gevolg van verlof, ziekte of scholing en overheadkosten. TGVS heeft onderbouwd dat de door de gemeenten vastgestelde tarieven volgens de door de VNG aanbevolen rekentool te laag zijn. De gemeenten hebben dat niet betwist. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, is die rekentool een hulpmiddel, maar zou ook op andere wijze kunnen worden vastgesteld dat sprake is van reële prijzen, te weten prijzen waarin de in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben echter niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen zijn gekomen, laat staan dat daarin alle in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben evenmin gemotiveerd betwist dat de door hen vastgestelde prijzen ook te laag zijn als de berekeningswijze van het in 2016 door de gemeenten zelf ingeschakelde bureau Boer en Croon wordt gevolgd.

De gemeenten hebben ter motivering van hun verweer dat hun tarieven wel reëel zijn aangevoerd dat zij voortdurend onderzoek doen naar de kosten van de zorg, dat de tarieven worden geïndexeerd volgens de CBS-indexcijfer voor cao-lonen en dat de minister geen aanleiding heeft gezien in te grijpen in de tarieven van de gemeenten.

Dat de gemeenten voortdurend onderzoek hebben gedaan naar de kostprijzen in de thuiszorg, is het hof uit de door hen overgelegde stukken niet gebleken.

De omstandigheid dat de prijzen worden geïndexeerd volgens de CBS-index voor cao-lonen volstaat naar het voorshands oordeel van het hof niet zonder meer: de prijzen moeten niet worden aangepast aan de gemiddelde loonstijgingen, maar aan de loonstijgingen volgens de toepasselijke Cao-VVT, nu de aanbieders aan die cao zijn gebonden. Bovendien moet daarbij rekening worden gehouden met de eisen die de gemeenten in het verleden ten aanzien van het personeel hebben gesteld. Dat de gemeenten niet rechtstreeks door die cao worden gebonden, maakt dat niet anders. Het gaat erom dat de loonkosten van de aanbieders bepalend zijn voor de prijs van de zorg en daarmee voor de reële prijs in de zin van artikel 5.4 lid 3 Wmo.

Ook de omstandigheid dat de minister geen aanleiding heeft gezien om in de door de gemeenten vastgestelde prijzen in te grijpen, vormt geen aanwijzing dat sprake is van reële prijzen. De minister heeft zich immers achter de impasse van de Regiegroep AMvB Reële prijs Wmo geschaard. Die had aangegeven er niet in te zijn geslaagd om tot een gedragen oordeel te komen over de door Actiz ingediende klacht.

Nu TGVS aannemelijk heeft gemaakt dat de door de gemeenten voor 2019 vastgestelde prijzen niet voldoen aan het criterium van een reële prijs, zal het hof de vordering van TGVS onder punt 2 toewijzen. Het gebruik van de rekentool is weliswaar niet verplicht, maar het is wel een objectiveerbaar middel om tot vaststelling van reële prijzen te komen. Nu de gemeenten de prijzen zelf niet op inzichtelijke en controleerbare wijze hebben vastgesteld, ziet het hof in het kader van dit kort geding aanleiding aansluiting te zoeken bij genoemde rekentool. De vordering van TGVS onder punt 1 is niet voor toewijzing vatbaar omdat het voor het hof in het kader van dit kort geding niet mogelijk is een inhoudelijk oordeel te geven over de exacte hoogte van de prijzen. (…)”

De Gemeenten hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens TGVS is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. TGVS heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens de Gemeenten is (uitvoerig) gerepliceerd.

Wmo 2007; inkoop huishoudelijke hulp door gemeenten

Het verhaal achter deze zaak begint eigenlijk al in 2006. Kort na de invoering van de Zorgverzekeringswet, waarmee gereguleerde marktwerking haar intrede deed in het Nederlandse zorgstelsel, werd de Wmo 2007 vastgesteld.16.Met deze wet werd de huishoudelijke (thuis)zorg uit de toenmalige AWBZ gehaald en ondergebracht bij de gemeenten. De gemeenten moesten er voor gaan zorgen dat zelfstandig wonende burgers die niet zonder hulp een huishouden kunnen voeren, huishoudelijke ondersteuning krijgen. Daarmee werd een eerste stap gezet in de decentralisatie van de ‘domeinen’ zorg en welzijn.

De Wmo 2007 verplichtte gemeenten om huishoudelijke hulp in te kopen via een openbare aanbesteding. Zowel de vraagzijde van de markt (gemeenten) als de aanbodzijde daarvan (thuiszorgorganisaties) werden geconfronteerd met een nieuwe werkelijkheid. Thuiszorgorganisaties, die van oudsher gewend waren in hun eigen zorgkantoorregio te opereren, dienden voor het verwerven van opdrachten mee te doen aan door gemeenten georganiseerde aanbestedingen en zich (daarbij) te houden aan de Mededingingswet.17.Gemeenten hadden bepaalde budgetten tot hun beschikking, hetgeen thuiszorginstellingen ertoe noopte scherpe prijzen aan te bieden. Zo ontstond druk op tarieven en daarmee op de kosten, met als gevolg grote aantallen ontslagen bij de thuiszorginstellingen en het vervangen van vaste krachten door alfahulpen. Deze ontwikkeling leidde tot maatschappelijke bezorgdheid, zowel over de kwaliteit en de continuïteit van de dienstverlening aan gebruikers als over de arbeidsvoorwaarden van de werknemers in de thuiszorg. Tegelijkertijd gingen naar verhouding veel middelen op aan aanbestedingsprocedures en geschillen daarover.18.Zo leidde de aan marktliberalisering inherente keuzevrijheid tot een sterke groei van ‘afgeleid’ werk voor consultants, advocaten en andere dienstverleners.

Aan een publicatie van het Centraal Planbureau (CPB) uit 2015 over de periode 2007-2013 valt te ontlenen dat verschillende aanbestedingsmodellen werden toegepast om Wmo-voorzieningen te organiseren.19.Een eerste model was de Europese aanbesteding. Daarbij wordt een opdracht publiekelijk aangekondigd, vindt tussen gegadigden een selectie plaats en wordt de opdracht aan één of aan een beperkt aantal inschrijvers gegund. Gunning vindt plaats op basis van de laagste geoffreerde prijs of – en vaker – op basis van de ‘economisch meest voordelige aanbieding’ (EMVI), een mix van prijs en kwaliteit. Doorgaans werd de opdracht aan meerdere inschrijvers gegund. Op die manier werd de (wettelijke) keuzevrijheid van de gebruiker gewaarborgd en werd voorkomen dat een gemeente afhankelijk zou worden van één aanbieder (en omgekeerd een aanbieder van één opdrachtgever). Een tweede model dat tot ontwikkeling was gekomen, was het zogeheten ‘Zeeuwse model’. Daarbij wordt een opdracht openbaar gemaakt, zodat elke geïnteresseerde aanbieder daar op kan inschrijven, maar is er geen gunningscriterium. Alle zorgaanbieders die tegen de door de gemeente (of regio) vastgestelde eisen, voorwaarden en vaste tarieven zorg kunnen en willen leveren, krijgen een raamcontract aangeboden. Het derde model was het ‘bestuurlijk aanbestedingsmodel’, ook aangeduid als ‘dialooggericht aanbesteden’. Daarin maakt de gemeente een opdracht niet publiekelijk bekend, maar nodigt zij geschikte partijen uit voor (bilaterale) onderhandelingen over de voorwaarden, waaronder de prijs. Er is ruimte voor tussentijdse toe- of uittreding. Net als in het Zeeuws model vindt geen beperking van het aantal gecontracteerde zorgaanbieders plaats. De tegenhanger daarvan is dat zorgaanbieders geen omzetgarantie krijgen.

Wmo 2015 en AMvB Reële prijs Wmo

Sinds 1 januari 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de inkoop en bekostiging van maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp. In beleidsjargon wordt gesproken van de decentralisatie van het sociaal domein. Daartoe is onder meer de Wmo 2007 gewijzigd.20.

Art. 2.6.4 lid 2 Wmo 2015 luidt:

“Indien de levering van een voorziening wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waarbij in ieder geval het nadere criterium kwaliteit wordt gesteld.”

Deze bepaling schrijft niet voor dat een Wmo-voorziening steeds moet worden aanbesteed. Er volgt uit dat indien een voorziening wordt aanbesteed, EMVI (en niet de laagste prijs) als gunningscriterium dient te worden gehanteerd.

Op grond van art. 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 moet de gemeente bij verordening regels vaststellen

“… ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.”

De memorie van toelichting vermeldt over deze bepaling onder meer het volgende (mijn onderstreping):21.

“(…) Het wetsvoorstel legt thans in meer algemene zin de verplichting op de gemeenten om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Bij het stellen van die regels moet rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel. De gemeenten dienen hierbij ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden daarbij worden meegewogen, is ter beoordeling aan de gemeenten. Uitgangspunt is, dat de aanbieder personeel inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. De gemeente zal zich dus ten minste een beeld moeten vormen van de vereiste activiteiten en de arbeidsvoorwaarden die daarbij horen. Hiermee wordt voorkomen dat een gemeente alleen de laagste prijs voor de uitvoering van de opdracht beschouwt. Dit biedt een waarborg voor werknemers dat hun werkzaamheden aansluiten bij de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden.”

Art. 2.6.6 lid 2 Wmo 2015 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld omtrent het in het eerste lid bepaalde.

Op 1 januari 2015 is tevens het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 in werking getreden.22.De AMvB Reële prijs Wmo23.heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd. Na art. 5.3 is namelijk een nieuw artikel 5.4 toegevoegd. Dat luidt (thans) als volgt:

“Artikel 5.4

1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:

a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan van een overeenkomst met de derde; of

b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met de derde.

2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:

a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en

b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.

3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

a. de kosten van de beroepskracht;

b. redelijke overheadkosten;

c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;

d. reis en opleidingskosten;

e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en

f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

4. (…)

5. (…).”

De AMvB Reële prijs Wmo is per 1 juni 2017 in werking getreden. Contracten die zijn aangekondigd of afgesloten na 1 juni 2017, vallen geheel onder de nieuwe regels. De verplichting een vaste prijs (lid 1 sub a) of een reële prijs (lid 1 sub b) vast te stellen is op al deze contracten van toepassing.

De nota van toelichting vermeldt in par. 1.1 het volgende over de aanleiding voor deze AMvB (mijn onderstreping):

“De aanleiding voor dit besluit zijn de vergoedingen die gemeenten en aanbieders hanteren voor dienstverlening in het kader van maatschappelijke ondersteuning. Gemeenten zijn sinds 1 januari 2007 verantwoordelijk voor het bieden van huishoudelijke verzorging in het kader van de Wmo. Sinds die tijd zijn de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp gedaald. Daar waar vergoedingen te hoog waren en de prijs kan dalen door efficiënter werken en het toepassen van innovatie, is dit positief voor cliënten en de beheersing van de financiële uitgaven van de overheid. De prijsontwikkeling van de afgelopen jaren leidt echter ook tot negatieve gevolgen. Aanbieders uiten zorgen over de kwaliteit en continuïteit van deze dienstverlening. De vakbonden FNV en CNV wijzen op de gevolgen voor beroepskrachten zoals thuishulpen. Een race naar de bodem wordt door alle partijen als onwenselijk beschouwd. Op basis van deze signalen van onzekerheid van aanbieders en de vakbonden FNV en CNV heeft de staatssecretaris van VWS aangekondigd na te gaan hoe het wettelijk kader voor de waarborgen voor kwaliteit en continuïteit in de praktijk functioneert. De Transitiecommissie Sociaal Domein (…) is door de staatssecretaris gevraagd om gemeenten, aanbieders en vakbonden te ondersteunen bij een dialoog over verantwoordelijk marktgedrag en een nieuw toekomstperspectief voor thuisondersteuning. Het resultaat van de gezamenlijke inspanningen bestaat uit een Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning (…). Deze code is gepubliceerd op 31 augustus 2015. Het onderschrijven van de code is vrijwillig, maar niet vrijblijvend. In april 2016 onderschrijven 90 van de 393 gemeenten de code. Dit zijn hoofdzakelijk gemeenten die al een reële vergoeding betalen. Het probleem van de te lage vergoedingen ligt niet zozeer bij deze gemeenten en aanbieders. Het effect van de code is daarmee te beperkt. Het stellen van nadere landelijke regels is om die reden noodzakelijk. Daarom wordt met dit besluit de doelstelling van de code in nadere regelgeving opgenomen en van kracht voor alle gemeenten. Gemeenten dienen een reële prijs op basis van de relevante kostprijselementen vast te stellen en deze met het oog op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening als ondergrens te hanteren bij aanbestedingsprocedures. (…).”

De nota van toelichting vermeldt in par. 2.1 dat de gemeente de kostprijselementen moet normeren die zijn opgesomd in art. 5.4 lid 3. Ik citeer (voetnoten weggelaten):24.

“Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen en beoogt deze nadrukkelijk ook niet. (…). Dit besluit regelt daarom geen vaste prijs of minimumprijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn (tariefregulering). De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad. (…)

Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders. Evenmin beoogt het besluit voor te schrijven welk type aanbieders de gemeente kan contracteren.”

In hoofdstuk 3 (“Uitwerking en handhaving”) van de nota van toelichting staat onder meer het volgende (mijn onderstreping):

“Het gemeentebestuur is primair verantwoordelijk voor de uitvoering, de handhaving en het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wmo 2015. Dat geldt ook voor artikel 5.4 [Uitvoeringsbesluit Wmo 2015]. (…)

Onder artikel 21a van de Wmo 2007 stelden gemeenten basistarieven vast voor huishoudelijke verzorging. Met de introductie van de Wmo 2015 is deze eis vervangen door de meer generieke bepaling van artikel 2.6.6. Deze bepaling legt een verplichting bij gemeenten neer om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Bij het stellen van die regels moet rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel. De gemeenten dienen hierbij ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Dit besluit vult deze bestaande werkwijze in door de beschreven kostprijselementen verplicht mee te laten wegen. De door het college vastgestelde reële prijs geldt vervolgens als ondergrens voor het gunnen van een overheidsopdracht. (…)”

In opdracht van het Ministerie van VWS heeft organisatieadviesbureau Berenschot een meerjarig evaluatieonderzoek uitgevoerd naar de toepassing van de AMvB Reële prijs Wmo. Het primaire doel daarvan was in kaart te brengen in hoeverre genoemde AMvB ervoor heeft gezorgd dat gemeenten rekening houden met de vastgestelde kostprijselementen bij het bepalen van de tarieven voor Wmo-dienstverlening. Het eindrapport is op 14 mei 2020 uitgebracht en bij brief van 5 juni 2020 aan de Tweede Kamer gezonden.25.

Aan het eindrapport zijn tussenrapportages vooraf gegaan en een ‘Extra tussenrapportage Cao-afspraken’ van 18 februari 2019. Aanleiding daarvoor was de invoering per 1 april 2018 van een nieuwe, hogere loonschaal huishoudelijke hulp, de ‘HBH-loonschaal’. De wijziging van de cao-VVT, waarin deze nieuwe loonschaal is opgenomen, is op 7 mei 2018 algemeen verbindend verklaard.26.De extra tussenrapportage van Berenschot vermeldt over de cao-afspraken (mijn onderstreping, voetnoot weggelaten):27.

“In de cao-afspraken staat dat aanbieders en gemeenten uiterlijk per 1 januari 2019 afspraken moeten hebben gemaakt over de toepassing van de nieuwe loonschaal. De invoering van de HBH-loonschaal is in de cao-afspraken expliciet gekoppeld aan de inwerkingtreding van de AMvB reële prijs op 1 juni 2017. Aanbieders hoeven de loonschaal op grond van de cao VVT pas in te voeren als een gemeente de AMvB reële prijs moet toepassen. Het kan voorkomen dat een gemeente (nog) niet AMvB-plichtig is. Die situatie doet zich voor bij contracten die gemeenten voor 1 juni 2017 hebben gesloten of waarvan de aanbestedingsprocedure voor 1 juni 2017 is gepubliceerd.

Naast de cao-afspraak over de HBH-loonschaal zijn er als onderdeel van de nieuwe cao VVT afspraken gemaakt over een algemene loonsverhoging in de cao VVT van 4%. Deze cao-afspraak van generieke loonsverhoging is ingegaan op 1 oktober 2018. Deze algemene loonsverhoging staat in beginsel los van de nieuwe loonschaal. Met deze loonsverhoging moet dus bij het bepalen van de tarieven en het afsluiten van nieuwe contracten ook rekening worden gehouden.”

In zijn brief van 6 maart 2019 aan de Tweede Kamer, waarbij de extra tussenrapportage wordt aangeboden, schrijft de minister van VWS:28.

“(…) Ik heb de onderzoekers gevraagd om een extra tussenrapportage om een eerste beeld te krijgen van de wijze waarop gemeenten met deze cao-wijzigingen omgaan. (…) Voor deze extra tussenrapportage werden vragen over de nieuwe HBH-loonschaal en loonsverhoging van 4% toegevoegd aan de voor het evaluatieonderzoek geplande enquête onder alle gemeenten. Uit de antwoorden van gemeenten op deze vragen (N=208) blijkt dat nagenoeg alle gemeenten goed op de hoogte waren van zowel de nieuwe HBH loonschaal als de loonsverhoging van 4%. Bij een ruime meerderheid heeft dit in november 2018, de maand waarin de enquête is uitgevoerd, al geleid tot een tariefswijziging of bestaat het voornemen daartoe. De rapportage gaat ook in op redenen die gemeenten aangeven waarom ze op het moment van uitvraag (nog) geen tariefswijziging hadden doorgevoerd. Genoemde redenen zijn dat men daartoe nog niet verplicht is, de tarieven hoog genoeg zijn of de tarieven op een ander moment worden gewijzigd (namelijk per 1 januari 2019 (…)”

Aanbestedingsrechtelijk kader

Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel.29.Dit betekent dat de aanbestedende dienst een vergoeding betaalt voor een werk, levering of dienst en de uitvoering daarvan kan afdwingen. De opdrachtnemer levert de dienst en heeft recht op de overeengekomen vergoeding. Voor het verstrekken van overheidsopdrachten (in deze sectoren) gelden Europese en nationale regels: (thans) Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit.30.Deze regels strekken ertoe dat aanbestedende diensten opdrachten op een transparante wijze gunnen, alle gegadigden voor een opdracht op dezelfde wijze behandelen en hierbij niet discrimineren tussen ondernemers.31.

Ten tijde van de invoering van de Wmo 2015 gold voor zgn. ‘sociale diensten’ een verlicht aanbestedingsregime. Deze diensten waren opgenomen in bijlage IIB van de Aanbestedingswet 2012. Voor die diensten waren gemeenten bij het verlenen van opdrachten enkel gehouden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijke behandeling en non-discriminatie, de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting en proportionaliteit) in acht te nemen. Er golden geen verplichte procedures, de gemeente moest enkel achteraf publiceren welke zorgaanbieder(s) gecontracteerd waren.32.

Met de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU is het ‘IIB-regime’ afgeschaft en vervangen door het ‘SAS-regime’: sociale en andere specifieke diensten moeten nu wel publiekelijk worden aangekondigd, maar alleen als de geraamde waarde van de opdracht het drempelbedrag van € 750.000,- overschrijdt.33.Art. 2.39 van de herziene Aanbestedingswet 2012, die op 1 juli 2016 in werking is getreden,34.werkt de ‘SAS-procedure’ nader uit.

Van een Open House spreekt men wanneer een gemeente overeenkomsten sluit met elke ondernemer die tegen standaardvoorwaarden en vaste tarieven bepaalde goederen of diensten kan leveren. De open house-procedure is aan te merken als een toelatingsprocedure en vertoont overeenkomsten met zowel het Zeeuwse model als met bestuurlijk aanbesteden (vgl. 3.3 hiervoor). Alle zorgaanbieders die aan de geschiktheidseisen en/of minimumeisen voldoen, worden toegelaten tot de pool van zorgaanbieders waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten. Het kernelement van de overheidsopdracht, het maken van een keuze tussen inschrijvingen en het gunnen van de opdracht aan een of meer inschrijvers, ontbreekt omdat er geen gunningscriterium is. Het aantal aanbieders is niet op voorhand beperkt. Tijdens de looptijd van dit systeem van afspraken sluit de gemeente met iedere aanbieder die kwalificeert en zich aan de voorwaarden committeert, een raamovereenkomst. Anders dan bij een aanbesteding, waar het gaat om concurrentie om de markt en er winnaars en verliezers zijn, hoeven in een open house-procedure zorgaanbieders niet met elkaar te concurreren om te worden toegelaten tot de pool. Daar staat tegenover dat een toegelaten aanbieder ‘slechts’ een raamovereenkomst heeft en geen omzet- of opdrachtgarantie krijgt. De eindgebruiker (‘cliënt’) kan een keuze maken uit de toegelaten aanbieders. In zoverre bestaat er enige concurrentie op de markt.

De vraag is gerezen of de open house-procedure ondanks de zojuist genoemde verschillen met een aanbestedingsprocedure toch onder de aanbestedingsregels valt. Deze vraag was aan de orde in twee arresten van het HvJEU (ook buiten Nederland worden vergelijkbare toelatingsprocedures toegepast). Het gaat om de zaken Falk Pharma (2016)35.en Tirkkonen (2018).36.

In Falk Pharma had een Duits ziekenfonds de aankondiging bekendgemaakt om via een toelatingsprocedure kortingsovereenkomsten voor geneesmiddelen te sluiten. Met alle belangstellende ondernemingen die aan de toelatingscriteria voldeden, waren identieke overeenkomsten gesloten waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Bovendien had iedere andere onderneming die aan deze criteria voldeed, nog de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden tijdens de looptijd ervan. Falk Pharma voerde aan dat de door het betrokken ziekenfonds gevoerde toelatingsprocedure (door de verwijzende rechter aangeduid als “open-housemodel”) en de enige daaruit voortvloeiende overeenkomst onverenigbaar waren met Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG (de voorloper van Richtlijn 2014/24/EU). Het HvJEU ging in dat betoog niet mee. In antwoord op de eerste prejudiciële vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf antwoordde het HvJEU dat

(… het begrip ‘overheidsopdracht’ in de zin van deze richtlijn niet ziet op een systeem van afspraken als in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling voornemens is goederen op de markt aan te kopen door tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers maakt en hun toestaat tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.”

Het HvJEU verduidelijkte in het kader van zijn antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht wel van toepassing zijn op een toelatingsprocedure als aan de orde in die zaak, indien de te verlenen opdracht een zeker grensoverschrijdend belang vertoont.37.

In de zaak Tirkkonen had het Fins agentschap voor het platteland een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven teneinde een raamovereenkomst te sluiten voor adviesdiensten voor landbouwers. In hoger beroep vroeg de appelrechter zich in het licht van het arrest Falk Pharma af of de Finse wet inzake overheidsopdrachten op die zaak eigenlijk wel van toepassing is, aangezien er geen keuze van of gunning aan een of meer inschrijvers plaatsvond. Was dit een overheidsopdracht?

Het HvJEU oordeelde van niet. Het overwoog onder meer het volgende:

“33 Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het agentschap voornemens was een omvangrijke ‘pool’ te vormen van adviseurs die aan een bepaald aantal voorwaarden moesten voldoen. Aangezien het agentschap echter alle kandidaten selecteert die aan deze voorwaarden voldoen, is het duidelijk (…) dat het in het geheel geen selectie maakt onder de ontvankelijke inschrijvingen, en zich beperkt tot het waarborgen van de naleving van kwalitatieve criteria.

(…)

35 (…) In casu is het doorslaggevende element gelegen in het feit dat de aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium noemt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. Bij gebreke van dat element, dat – zoals volgt uit punt 38 van het arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399) – intrinsiek verbonden is met de regelgeving voor overheidsopdrachten, kan een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding geen overheidsopdracht in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 vormen.

(…).”

Uit de arresten Falk Pharma en Tirkkonen blijkt aldus dat, indien de overheid niet een keuze maakt maar contracteert met alle partijen die voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen, van een overheidsopdracht geen sprake is. Een dergelijk inkoopsysteem valt buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn 2014/24/EU en daarmee ook van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012. Hieruit volgt dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op een open house-procedure. Daarbij wordt immers geen (exclusieve) keuze gemaakt voor een aanbieder. Het gaat om een toelatingsprocedure, waarin de opdrachtgever werkt met een toelatingsdocument. Op deze procedure zijn wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing: gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit.38.

Na de arresten Falk Pharma en Tirkkonen heeft de open house-procedure aan populariteit gewonnen. Voor Wmo-diensten is uit empirisch onderzoek gebleken dat, waar het instrument ‘Open House’ in 2018 nog slechts 7% van het totaal aantal inkoopprocedures uitmaakte, dit aandeel in 2019 is gestegen tot 51% en in 2020 zelfs 53% bedroeg. In die periode daalde het aandeel van de aanbestedingsprocedures op het geheel van Wmo-inkoop van 89% naar 43%.39.

Rechtspraak over de totstandkoming van reële tarieven

Over de (toepassing van) de AMvB Reële prijs Wmo bestaat inmiddels behoorlijk wat jurisprudentie. Ook bij de levering van jeugdhulp doen zich regelmatig geschillen over de prijs. Art. 2.12 Jeugdwet is grotendeels gelijkluidend aan art. 2.6.6 Wmo, zodat ook voor de uitbesteding van jeugdhulp een wettelijke verplichting geldt om ‘reële prijzen’ toe te passen.40.Het volgende samenvattende overzicht bevat daarom ook uitspraken in geschillen over (de prijs van) de levering van jeugdhulp.41.In dit overzicht is het hier in cassatie bestreden arrest niet meegenomen.

Onderzoeks- en informatieplicht:

- Gemeenten moeten reële tarieven voor de in te kopen zorg vaststellen die niet disproportioneel zijn en zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek.42.Het tarief mag niet ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren Wmo-voorziening of jeugdhulp.

- Bij een beoordeling in rechte van de rechtmatigheid van de tarieven moet worden nagegaan of een gemeente ter motivering daarvan inzicht heeft gegeven in haar bevindingen en afwegingen. Immers is niet goed denkbaar dat van aanbieders wordt gevraagd om de redelijkheid van tarieven in te zien, en van een rechter om die redelijkheid te toetsen, indien de daaraan ten grondslag liggende afwegingen niet kenbaar zijn.43.

- Gemeenten moeten op grond van het proportionaliteitsbeginsel bij de vaststelling van een reële kostprijs blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen (waaronder die van aanbieders); er moet een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen.44.

- Indien gemeenten niet (kunnen) voldoen aan hun informatieplicht of indien de door hen verstrekte informatie ontoereikend is, wordt van een inschrijver wel verlangd dat zij concreet (en tijdig) stelt dat en waarom de onderbouwing van de door een gemeente vastgestelde reële prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn. Dit gaat echter niet zo ver dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij aangeeft wat de reële prijs wél zou moeten zijn.45.

Maatwerk:

- De verschillende zorgvormen en zorgverleners spelen bij de vaststelling van tarieven een bepalende rol. Die verschillen moeten door een gemeente worden gehonoreerd.46.De uiteenlopende omstandigheden maken maatwerk noodzakelijk.47.

Kostprijselementen reële prijs:

- Een indexering moet niet alleen worden meegenomen in de tarieven maar moet ook zichtbaar en volledig gebeuren. Er moeten verifieerbare parameters worden gehanteerd waarover geen discussie kan bestaan. Dit geldt ook voor het in aanmerking te nemen (percentage) vakantiegeld en de eindejaarstoeslag. Als bij een bepaald soort hulpverlening structureel sprake is van onregelmatige diensten, moet in het tarief ook met de onregelmatigheidstoeslag rekening worden gehouden.48.

Budgetoverschrijding en allocatie van risico’s:

- Een budgettekort bij de gemeente vormt geen reden om geen reële tarieven te betalen. Wanneer gemeenten door de centrale overheid een bepaald budget krijgen toebedeeld doet dat niet af aan de verplichting van gemeenten om te voorzien in zorg, ook als het ter beschikking gestelde budget is verbruikt.49.

- Als het risico van budgetoverschrijdingen reëel is, ligt een daarbij passende allocatie van de risico’s voor de hand. Een reële risicoallocatie brengt mee dat wordt voorzien in een zgn. ‘veiligheidsventiel’ waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval moet worden omgegaan met een niet aan de gemeente te wijten overschrijding van het budget.50.

Aan het slot van dit overzicht noem ik een recente uitspraak van de rechtbank Limburg waarin de vorderingen van een zorgaanbieder tot aanpassing van het vastgestelde tarief zijn afgewezen.51.De voorzieningenrechter kwam in die zaak tot de slotsom dat de totstandkoming van de reële kostprijs voor de inkoopprocedure hulp bij het huishouden van de betrokken Limburgse gemeenten voldoet aan de daaraan te stellen eisen. In die zaak hadden de gemeenten in kwestie met behulp van de rekentool (vgl. 1.1 onder (viii) hiervoor) de kostprijs voor de hulp bij het huishouden bepaald. De voorzieningenrechter in die zaak overweegt dat het gebruik van de rekentool niet verplicht is, maar dat de rekentool wel een objectiveerbaar (hulp)middel kan zijn om tot vaststelling van reële kostprijzen te komen.

Ik kom thans toe aan de klachten.

Het middel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de afwijzing door het hof van het beroep van de Gemeenten op rechtsverwerking. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat de AMvB Reële prijs Wmo ook van toepassing is op inkoop via een open house-procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen het voorshandse oordeel dat de door de Gemeenten gehanteerde prijzen geen ‘reële prijzen’ zijn. Onderdeel 4 bevat louter een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: rechtsverwerking

Onderdeel 1 bevat, na een inleiding die geen klacht bevat, een rechtsklacht (subonderdeel 2) en motiveringsklachten (subonderdelen 5.3-5.6). De klachten komen op tegen rov. 5.9 (vgl. 2.6 hiervoor). Het hof komt daar tot het voorlopige oordeel dat de Gemeenten “in de gegeven omstandigheden” jegens TGVS geen geslaagd beroep kunnen doen op de rechtsverwerkingsclausule, opgenomen in art. 2.8 van het addendum van 6 december 2018 bij het toelatingsdocument. Het was, zo overweegt het hof, de Gemeenten duidelijk dat TGVS bezwaren had tegen de vastgestelde prijzen en dat Actiz mede ten behoeve van TGVS een zaak aanhangig had gemaakt bij de Regiegroep.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de Europese en de nationale jurisprudentie ten aanzien van het zogenoemde ‘Grossmann-verweer’ “rechtens hoge(re) eisen stellen” aan een tijdig relevant bezwaar dat aan honorering van een beroep op rechtsverwerking in de weg staat. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van eenmaligheid van een bezwaar en van het uitblijven van een vervolg (kort geding of herhaald bezwaar) na een directe afwijzing.

Ik merk op dat het ‘Grossmann-verweer’ zijn naam ontleent aan het gelijknamige arrest van het HvJEG uit 2004.52.Die zaak betrof een aanbesteding door de Oostenrijkse staat van vliegreizen voor leden van de regering. De firma Grossmann had de aanbestedingsdocumentatie aangevraagd, deed vervolgens geen aanbieding, maar stelde achteraf wel beroep in tegen de voorlopige gunningsbeslissing.53.De vraag was of Grossmann bij dat beroep een procesbelang had, nu zij niet aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen en ook geen beroep had ingesteld tegen het eerdere besluit waarbij de selectie- en geschiktheidscriteria waren vastgesteld. Die vraag diende te worden beantwoord aan de hand van de uitleg van art. 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn.54.Ingevolge deze bepaling dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat de in die richtlijn vervatte beroepsprocedures in aanbestedingsgeschillen toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een schending van het Europese aanbestedingsrecht is of dreigt te worden gelaedeerd.

Het HvJEG oordeelde dat art. 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn niet eraan in de weg staat dat, in een feitenconstellatie als aan de orde in Grossmann, een onderneming wegens gebrek aan procesbelang geen beroep tegen de voorlopige gunningbeslissing kan instellen. Sterker nog, de mogelijkheid van beroep openstellen strookt niet goed met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van genoemde richtlijn:

“37. Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.”

Uit dit arrest volgt dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren tegen een aanbesteding (bijvoorbeeld wegens de voorgeschreven specificaties) kenbaar moeten maken. Laten zij dat na, dan kunnen zij niet meer opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst. Vertraging moet in het belang van alle betrokkenen zoveel mogelijk worden voorkomen.55.

De rechtsklacht dat het hof het Grossmann-verweer heeft miskend is vergeefs voorgesteld. Ik stel voorop dat de klacht niet is uitgewerkt. Zo wordt niet verduidelijkt wat de “rechtens hoge(re) eisen” waaraan zou moeten zijn voldaan, precies inhouden. Het subonderdeel verwijst evenmin naar een vindplaats in de processtukken waarin het Grossmann-verweer specifiek wordt genoemd. Los van deze formele aspecten faalt het beroep op het Grossmann-verweer omdat het in deze zaak niet om een aanbesteding gaat (zie 3.25 hiervoor).56.De Gemeenten erkennen dat. Zij betogen immers dat de AMvB Reële prijs Wmo niet van toepassing is op open house-procedures omdat het toepassingsbereik daarvan is beperkt tot aanbestedingsprocedures. Daarbij komt dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn slechts van toepassing is op Europese aanbestedingen, waarvan hier al helemaal geen sprake is. Tot slot had TGVS haar bezwaren tegen de voor de jaren 2019-2020 door de Gemeenten te hanteren tarieven tijdig kenbaar gemaakt (vgl. rov. 5.8 en 5.9, eerste volzin, van het bestreden arrest).

In subonderdeel 1.3 klagen de Gemeenten dat het bestreden oordeel niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van een zestal door hen aangevoerde stellingen. Die stellingen komen er, samengevat, op neer dat TGVS haar recht om tegen de gehanteerde prijzen op te komen zou hebben verwerkt omdat (i) TGVS haar bezwaren tegen de prijzen niet vóór het verlengen van de lopende overeenkomst kenbaar heeft gemaakt, terwijl de rechtsverwerkingsclausule in het Toelatingsdocument dat wel vereiste, en (ii) zij de wijziging in het Toelatingsdocument door ondertekening van het addendum op de bestaande overeenkomst heeft aanvaard.57.Volgens het subonderdeel geven de rov. 2.7-2.9 geen voldoende (begrijpelijke) respons op dit betoog.

De klacht slaagt niet. Uit de rov. 5.8 en 5.9 volgt niet alleen dat TGVS tijdig vóór 1 oktober 2018 haar bezwaren naar voren heeft gebracht, maar ligt tevens het oordeel besloten dat de Gemeenten er in redelijkheid niet op mochten vertrouwen dat TGVS nadien, door na verwerping van haar bezwaren de verlengingsovereenkomst alsnog te ondertekenen, onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de tarieven. Dit volgt mede uit het gegeven dat de Gemeenten er kort daarna achter kwamen dat Actiz mede ten behoeve van TGVS een procedure over de tarieven aanhangig had gemaakt bij de Regiegroep en TGVS de uitkomst van die procedure wilde afwachten. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden, mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat,58.geen nadere motivering.

De specifieke stelling van de Gemeenten dat zij de e-mail van TGVS (Vitaal Thuiszorg) van 14 september 201859.niet hebben opgevat als bezwaar tegen het Toelatingsdocument (maar hooguit als bezwaar tegen het indexeringsplafond), acht ik niet zo goed te rijmen met de inhoud van die e-mail. Daarin wordt verzocht rekening te houden met de volgende aspecten: invoeringskosten HBH-schalen, 4% loonstijging CAO per 1 oktober 2018, en periodieke verhogingen. In een volgende alinea wordt, apart, bezwaar gemaakt tegen de maximalisering van de indexatie op 2%. Ik wijs er in dat verband nog op dat het afwijzende antwoord van de Regio van 14 september 2018 aan TGVS60.ook vermeldt: “Het staat u vanzelfsprekend vrij om op elk gewenst moment rechtsmiddelen in te zetten indien u dat wenst”. Ook dat wijst erop dat TGVS nog op haar bezwaren kon terugkomen en niet haar rechten daartoe had verwerkt.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat, voor zover het oordeel in rov. 5.9 mede is gebaseerd op de overweging dat het te billijken valt dat TGVS, na de verwerping van haar bezwaar, de door Actiz bij de Regiegroep aanhangig gemaakte procedure heeft afgewacht, de beslissing in dat geval niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stelling van de Gemeenten dat zij pas op 18 december 2018 hebben geconstateerd dat de procedure door de Regiegroep volgde uit een melding van TGVS van 24 oktober 2018.

Na het afwijzende antwoord van de Regio aan TGVS van 14 september 2019 heeft Actiz een procedure bij de Regiegroep aanhangig gemaakt. Dat Actiz haar klacht op 23 oktober 2018, derhalve na 1 oktober 2018, nader heeft onderbouwd, kan in het kader van het onderhavige beroep op rechtsverwerking geen rol spelen. TGVS had immers daarvóór reeds zelf tijdig geklaagd en koepelorganisatie Actiz was geen partij bij de overeenkomst tussen TGVS en de Gemeenten. De mede namens haar aanhangig gemaakte procedure bij de Regiegroep was voor TGVS een nieuwe manier om te trachten alsnog de door de Gemeenten vastgestelde tarieven aangepast te krijgen. Het oordeel van het hof dat valt te billijken dat TGVS de door Actiz aanhangig gemaakte procedure heeft afgewacht, staat in zoverre niet op zichzelf doch hangt nauw samen met het feit dat de Gemeenten daarvóór het bezwaar van TGVS hadden verworpen. Het is m.i. niet een zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat het beroep van de Gemeenten op rechtsverwerking niet opgaat. Daarom bestaat bij deze klacht geen belang.

Voor zover het oordeel in rov. 5.9 mede is gebaseerd op de overweging dat het te billijken valt dat TGVS zich genoodzaakt voelde een overeenkomst met de Gemeenten aan te gaan omdat zij de verantwoordelijkheid draagt voor de continuïteit in de zorg voor cliënten en voor haar medewerkers, is de beslissing volgens subonderdeel 1.5 niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat een wezenlijk kenmerk van de gevolgde open house-procedure is dat een gemeente met meerdere zorgaanbieders contracteert en dat de cliënten hun zorgaanbieder kunnen uitkiezen De beslissing zou voorts onbegrijpelijk zijn gelet op de stelling van de Gemeenten dat zij aan TGVS tijdens een overleg van 31 januari 2018 het mechanisme uit de overeenkomst hebben toegelicht, dat TGVS de dienstverlening kan beëindigen en dat de lopende klanten en het personeel dan overgaan naar een andere aanbieder.

De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, hebben met name betrekking op de continuïteit van de zorg voor de cliënten van TGVS (inwoners van de Gemeenten). TGVS heeft evenwel aangevoerd dat ook de bezorgdheid om haar medewerkers en haar eigen voortbestaan reden zijn geweest om ondanks haar bezwaren tegen de vastgestelde tarieven de verlengingsovereenkomst te ondertekenen. In hetgeen het hof heeft overwogen ligt bovendien besloten dat het hof de stelling waar de Gemeenten zich op beroepen, heeft verworpen. Het hof hoefde die stelling – mede gelet op het feit dat sprake is van een kort geding – daartoe niet expliciet te benoemen. Dit geldt te meer nu de bedoelde stelling van de Gemeenten slechts één keer en bovendien terloops naar voren is gebracht.61.

Subonderdeel 1.6 veronderstelt dat het oordeel van het hof dat de Gemeenten jegens TGVS geen geslaagd beroep op de rechtsverwerkingsclausule kunnen doen, mede is gebaseerd op het oordeel aan het slot van rov. 5.9 dat niet relevant is dat TGVS in een kort geding in 2016 in het ongelijk is gesteld. Laatgenoemd oordeel draagt de beslissing van het hof evenwel niet. Daarom faalt ook het laatste subonderdeel.

Onderdeel 2: AMvB Reële prijs Wmo van toepassing op een open house-procedure?

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.13 van het bestreden arrest (zie 2.7 hiervoor). Het hof oordeelt daar, verkort weergegeven, dat gelet op de doelstelling van de AMvB Reële prijs Wmo – het betalen van een reële prijs voor een Wmo-dienst zodat de aanbieder zowel kan voldoen aan de door gemeenten gestelde eisen van kwaliteit en continuïteit als aan zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen – het ervoor moet worden gehouden dat de werking van genoemde AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding (in de zin van de Aanbestedingswet 2012) zijn gegund.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 bevatten geen klacht. Subonderdeel 2.3 bevat de klacht dat er geen grondslag is om de duidelijke tekst van de Wmo 2015 en het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 opzij te zetten en de open house-procedure te brengen onder regels die zijn bedoeld te gelden voor procedures op grond van de Aanbestedingswet 2012. Daartoe verwijst het subonderdeel naar de hiervoor besproken arresten Falk Pharma en Tirkkonen. In subonderdeel 2.4 betogen de Gemeenten dat hof op de voet van art. 25 Rv ambtshalve onder ogen had moeten zien dat het HvJEU reeds in het arrest Falk Pharma van 2 juni 2016 had bepaald dat een toelatingsprocedure vergelijkbaar met de open house-procedure niet onder de voor overheidsopdrachten geldende aanbestedingsregels valt. Dit was, zo stelt het subonderdeel, ten tijde van de vaststelling respectievelijk inwerkingtreding van de AMvB Reële prijs Wmo bij de regering bekend.

M.i. faalt dit betoogt. In de tekst van art. 2.6.4 en art. 2.6.6 Wmo 2015 (vgl. 3.5 – 3.7 hiervoor) wordt de inkoop van maatschappelijke ondersteuning via een andere route dan het organiseren van een aanbestedingsprocedure niet uitgesloten. Uit de tekst art. 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, dat als gezegd een uitwerking geeft van de verplichting in art. 2.6.6 lid 1 Wmo 2015, kan evenmin worden afgeleid dat de verplichting om een reële kostprijs vast te stellen uitsluitend zou gelden indien de levering van diensten wordt aanbesteed. In het eerste lid wordt gesproken van het vaststellen van een vaste prijs of een reële prijs die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012en het aangaan van een overeenkomst met de derde. Deze tekst lijkt niet uit te sluiten dat met een aanbieder van zorg een overeenkomst wordt gesloten zonder dat voorafgaand een aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden.

Aan de Gemeenten kan worden toegegeven dat in de nota van toelichting bij de AMvB Reële prijs Wmo wordt gerefereerd aan de aanbestedingsprocedure. Zo staat op blz. 4:

“In het tweede lid van artikel 2.6.6 is vastgelegd dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld om deze verplichting van de gemeenteraad en het college nader te kunnen concretiseren. Met dit besluit wordt deze concretisering geregeld door de kostprijselementen van een reële prijs te definiëren en de plaats van een reële prijs in de aanbestedingsprocedure te regelen.”

En op blz. 6:

“De Aanbestedingswet 2012 en de Wmo 2015 (de artikelen 2.6.4 tot en met 2.6.6 van de Wmo 2015 en artikel 5.1 en het nieuwe artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015) vormen samen het wettelijk kader voor het college bij de opdrachtverlening aan derden voor het betrekken van maatschappelijke ondersteuning.”

En op blz. 9:

“Van aanbieders wordt verwacht dat zij met een reële prijs inschrijven voor een opdracht en een kostprijs hanteren waarmee ze kwalitatief goede hulp kunnen bieden (…).”

Ik wil niet uitsluiten dat de opstellers van de nota van toelichting de inkoop of uitbesteding van huishoudelijke hulp door gemeenten in algemene zin voor ogen stond. In dat kader wordt, net als in het spraakgebruik, ‘aanbesteding’ al gauw als een generieke term gebruikt als synoniem voor inkoop. Voorts moet worden bedacht dat ten tijde van het opstellen van de AMvB in de meeste gevallen ook daadwerkelijk een aanbestedingsprocedure werd toegepast; de open house-procedure was toen nog nauwelijks in zwang (vgl. 3.26 hiervoor).

Doorslaggevend acht ik echter de doelstelling van de regeling, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. De ratio van art. 2.6.6 Wmo is dat de kwaliteit en de continuïteit van de zorgverlening wordt gewaarborgd. De directe aanleiding voor de AMvB Reële prijs Wmo waren de dalende vergoedingen voor huishoudelijke ondersteuning, waarvan negatieve gevolgen uitgingen voor kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening die de wetgever juist wil beschermen. Er bestond volgens de wetgever een noodzaak een dreigende race to the bottom een halt toe te roepen. Gezien deze aanleiding ligt het naar mijn mening niet in de rede om aan te nemen dat de gekozen inkoopprocedure beslissend zou moeten zijn voor de vraag of wel of niet een reële kostprijs moet worden betaald voor activiteiten die een gemeente door derden (zorgaanbieders) wil laten uitvoeren. Nergens blijkt van de wil van de wetgever om een dergelijke keuze te maken. Ook staat vast dat een open house-procedure niet expliciet van de werkingssfeer van de AMvB is uitgesloten.

Ik zou menen dat juist als de prijs niet tot stand komt door biedingen maar door de opdrachtgever eenzijdig wordt vastgesteld, het extra belangrijk is dat daarbij rekening wordt gehouden met de reële kosten. Juist bij open house-procedures is er dus behoefte aan een wettelijke regeling die voorschrijft dat de prijs reëel moet zijn.62.Het strookt dan ook volledig met de ratio van art. 2.6.6 Wmo en de doelstellingen van de AMvB Reële prijs Wmo om art. 5.4 van het Wmo uitvoeringsbesluit van toepassing te achten op inkoop van huishoudelijke ondersteuning langs de weg van de open house-procedure. Het strookt naar mijn mening niet met de bedoeling van de wetgever indien gemeenten voorschriften van de AMvB, bijvoorbeeld ten aanzien van de in aanmerking te nemen kostprijselementen, zouden kunnen omzeilen door de te kiezen voor een open house-procedure.

Het bovenstaande betekent dat de subonderdelen 2.3 en 2.4 falen: de AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing als gemeenten op grond van een open house-procedure huishoudelijke ondersteuning bij thuiszorginstellingen inkopen.

In subonderdeel 2.5 komen de Gemeenten op tegen het oordeel in rov. 5.21 dat TGVS aannemelijk heeft gemaakt dat de door hen voor 2019 vastgestelde prijzen niet voldoen aan het criterium van een reële prijs. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat TGVS aan die AMvB niet rechtstreeks een recht kan ontlenen dat tarieven in een reeds tot stand gekomen overeenkomst moeten worden aangepast.

Naar mijn mening heeft het hof niet over het hoofd gezien dat de Gemeenten hebben aangevoerd dat art. 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 zich (uitsluitend) richt tot gemeenten. Het hof verwijst naar die stelling aan het begin van rov. 5.15. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals het hof in die zelfde rechtsoverweging terecht overweegt, heeft TGVS haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Zij heeft niet verzocht om aanpassing van de contractueel overeengekomen prijzen.

Subonderdeel 2.6 bevat een motiveringsklacht die voortbouwt op de rechtsklachten van de subonderdelen 2.3 en 2.4 en faalt in het spoor van die andere subonderdelen.

Het (kern)oordeel in rov. 5.13 is juist.

Indien de beslissing (mede) steunt op de overweging in rov. 5.13 dat TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten wordt ingekocht via een open house-procedure, dan is die beslissing volgens subonderdeel 2.7 niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Ik wijs erop dat de steller van het middel in subonderdeel 2.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat de door subonderdeel 2.7 bestreden overweging de beslissing van het hof niet zelfstandig draagt. Dit subonderdeel gaat derhalve uit van een ander uitgangspunt dan eerder is aangenomen.

Indien de klacht niet reeds faalt wegens gebrek aan belang, kon het hof bij zijn oordeel dat de werkingssfeer van de AMvB Reële prijs Wmo niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, acht slaan op de praktijk. Hiervoor in 3.26 is weergegeven dat, landelijk gezien, het aandeel van de open house-procedure in het geheel van inkoopinstrumenten sinds 2018 sterk is gestegen. Het percentage van 53% in 2020 geldt voor alle Wmo-voorzieningen samen. Niet valt uit te sluiten dat voor huishoudelijke ondersteuning dit cijfer nog een stuk hoger ligt. Ik wijs er daarbij op dat de Gemeenten al in 2016 ook al voor huishoudelijke hulp een open house-procedure hadden gevolgd (vgl. 1.1, onder (iii) hiervoor).

Subonderdeel 2.8 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 2 van het middel falen en het hof terecht heeft geoordeeld dat de AMvB Reële prijs Wmo ook van toepassing is op de inkoop van huishoudelijke hulp via een open house-procedure.

Onderdeel 3: reële prijs?

Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.18 – 5.21 (zie 2.8 hiervoor). Het hof heeft daar voorshands geoordeeld dat TGVS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeenten in strijd hebben gehandeld met hun wettelijke verplichting om voor het jaar 2019 reële prijzen vast te stellen en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens TGVS.

Subonderdeel 3.1 bevat uitsluitend een inleiding. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de toetsing van de vraag of TGVS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeenten in strijd hebben gehandeld met de AMvB Reële prijs Wmo. Ter toelichting wordt aangevoerd dat art. 2.6.6 Wmo en art. 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen expliciet (grote) beleidsruimte aan gemeenten laten met betrekking tot de vraag hoe zij komen tot de vaststelling van een reële prijs. Betoogd wordt dat gezien deze beleidsruimte door de civiele rechter met terughoudendheid dient te worden getoetst of en wanneer in strijd met de AMvB Reële prijs Wmo (en dus genoemd art. 5 lid 4) is gehandeld.63.Het subonderdeel klaagt dat het hof geen blijk heeft gegeven van (voldoende) terughoudendheid in de door hem uitgevoerde toetsing. Althans heeft het hof volgens subonderdeel 3.3 miskend dat het enkele feit dat er enige discussie mogelijk is over de vraag of de vastgestelde prijs hoger of lager zou moeten uitvallen, wanneer voor het overige zorgvuldig met alle kostprijselementen rekening is gehouden, geen voldoende (rechts)grond kan opleveren om schending van de AMvB Reële prijs Wmo aan te nemen, in zoverre deze benadering zich rechtens niet verdraagt met genoemde terughoudende toetsing.

Ik herinner eraan dat art. 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 de kostprijselementen opsomt waar de prijs voor een dienst ten minste op moet zijn gebaseerd. Genoemd worden onder meer de kosten van de beroepskracht (onder a), kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg (onder c), reis en opleidingskosten (onder d) en indexering van de reële prijs voor het leveren van een dienst (onder e). Ik verwijs ook naar de citaten hiervoor in 3.10 – 3.15, met name naar de daarin door mij onderstreepte passages.

Verder wijs ik op par. 5 (“Financiële gevolgen”) van de nota van toelichting bij de AMvB Reële prijs Wmo waar het volgende staat opgemerkt (mijn onderstreping):64.

“[Dit] besluit maakt onderdeel uit van het akkoord dat met onder meer de VNG is overeengekomen. De financiële middelen die in het kader van dit akkoord zijn vrijgemaakt zijn toegevoegd aan het Gemeentefonds. Gemeenten worden geacht deze wet, met inbegrip van dit besluit, te kunnen uitvoeren binnen het daarvoor beschikbaar gestelde budgettaire kader in het Gemeentefonds.”

Achter de eerste zin van het citaat wordt in een voetnoot verwezen naar een brief van 4 december 2015 van de toenmalige minister van VWS aan de Tweede Kamer.65.In die brief wordt een overzicht gegeven van de uitkomsten van overleg dat de minister met vakbonden en gemeenten heeft gevoerd. Op blz. 5 en 6 van die brief wordt onder meer opgemerkt (mijn onderstreping):

“(…) Wettelijk is vastgelegd dat gemeenten reële tarieven vaststellen die aanbieders in staat stellen de arbeidsvoorwaarden behorende bij de van toepassing zijnde cao te betalen. Met bovengenoemde AMvB worden waarborgen aangebracht voor de zorgvuldigheid van dat inkoopproces.

Van sociale partners wordt verwacht dat zij verantwoord omgaan met de verantwoordelijkheid die zij hebben voor het arbeidsvoorwaardenoverleg en de consequenties van de afspraken die zij daarbij maken voor de inkoopmogelijkheden van gemeenten en de werkgelegenheid in de sector. (…)”

De wetgever heeft meermaals uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat het kostprijselement ‘loon’ is gebaseerd op de geldende arbeidsvoorwaarden. Tegelijk blijkt uit de tweede zojuist geciteerde alinea dat het niet zo is dat de sociale partners de lonen van het personeel van thuiszorginstellingen straffeloos kunnen laten stijgen vanuit de veronderstelling dat loonstijgingen steeds integraal in de tarieven worden verwerkt.

Ook al moet de toetsing van het prijsniveau door de rechter terughoudend zijn, toetsing is, ook volgens de subonderdelen, wel (in enige mate) mogelijk. Voor de rechter moet ook op enigerlei wijze te controleren zijn of een door een gemeente concreet bepaalde prijs – hier: vaste uurtarieven voor huishoudelijke ondersteuning – ook een reële prijs is, rekening houdend met bijvoorbeeld tussentijds gewijzigde arbeidsvoorwaarden krachtens een algemeen verbindend verklaarde cao.

Dit doet vragen rijzen omtrent stelplicht en bewijslast. Het hof heeft in rov. 5.18 overwogen dat op TGVS, de eisende partij, de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat de Gemeenten geen reële prijzen hanteren. Het hof heeft in rov. 5.19 weergegeven wat TGVS heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de door de Gemeenten vastgestelde prijzen niet reëel zijn. Samengevat: in de tarieven is de cao-VVT onvoldoende verdisconteerd, is onvoldoende rekening gehouden met de invoering van de HbH-loonschalen en zijn niet alle kostenposten verwerkt die volgens de Wmo 2015 moeten worden meegenomen. Volgens TGVS hebben de Gemeenten in het vastgestelde tarief onvoldoende rekening gehouden met de in art. 5.4 lid 3, onder a – d, Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 genoemde kostprijselementen (vgl. 3.8 hiervoor, waar die elementen zijn weergegeven).

In het licht van deze stellingen, die TGVS gemotiveerd heeft toegelicht, lag het op de weg van de Gemeenten om de betwisting van die stellingen deugdelijk te onderbouwen. Gezien de aard van de materie bracht deze verplichting mee dat de Gemeenten – als de inkopende partij die de tarieven eenzijdig heeft vastgesteld – in elk geval inzichtelijk dienden te maken op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen zijn gekomen. Het hof heeft in rov. 5.19 overwogen dat de Gemeenten dit niet hebben gedaan (laat staan dat zij inzichtelijk hebben gemaakt dat in de vastgestelde prijzen alle in art. 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 genoemde kostenposten zijn verdisconteerd).

Ik verwijs in dit kader tot slot naar het recente arrest van het Hof Den Haag van 7 juli 2020.66.In die zaak ging het om de bewijslastverdeling voor de toepassing van art. 2.12 Jeugdwet, dat voor jeugdhulpverlening eenzelfde ‘reële prijs’-verplichting oplegt aan gemeenten als art. 2.6.6 Wmo voor de Wmo-voorzieningen (vgl. 3.27 hiervoor). Volgens genoemd hof ligt het op de weg van gemeenten om te onderbouwen dat zij bij de vaststelling van de tarieven voldoen aan de wettelijke eisen. Dit betekent dat gemeenten, aldus het hof:

“(…) moeten onderbouwen dat een goede verhouding bestaat tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit, rekening houdend met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Verder dienen zij een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door jeugdhulpaanbieders willen laten uitvoeren. Daarbij dient, ook vanuit het oogpunt van de bestuursrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en transparantie, te kunnen worden getoetst of voldoende rekening is gehouden met, onder meer, de eerder genoemde organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden.”

De subonderdelen falen.

Subonderdeel 3.4 bevat verschillende motiveringsklachten. Volgens de Gemeenten is het in de rov. 5.18 – 5.21 gegeven oordeel dat TGVS aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Gemeenten voor 2019 vastgestelde prijzen niet voldoen aan het criterium van een reële prijs (zie rov. 5.21, eerste zin) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de in 3.4, onder a – f, van de procesinleiding weergegeven stellingen in feitelijke aanleg.

Zie ik het goed dan worden met de in het subonderdeel aangevoerde motiveringsklachten niet alle dragende onderdelen van het aangevochten oordeel van het hof bestreden. Zo komen de Gemeenten niet op tegen de overweging in rov. 5.19 dat TGVS uitvoerig heeft toegelicht dat niet alle kostenposten in het tarief zijn verwerkt die volgens de Wmo moeten worden meegenomen, in elk geval waar het gaat om de niet-productieve uren (ziekte, verlof, verplichte scholing) en om de overheadkosten. Ook richten de Gemeenten geen klacht tegen de daaropvolgende overweging in rov. 5.19 dat zij niet hebben betwist dat de door hen vastgestelde tarieven volgens de rekentool te laag zijn. Gelet hierop meen ik dat de Gemeenten bij hun motiveringsklachten geen belang hebben. Wat ik hierna daarover nog opmerk is daarom ten overvloede.

De klacht onder a houdt in dat het hof niet voldoende heeft gerespondeerd op de stelling van de Gemeenten dat een vaststelling dat de door hen gehanteerde prijs geen reële prijs zou zijn, zich niet verhoudt met het feit dat de minister van VWS en de Regiegroep hebben geconcludeerd dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat schending van de AMvB Reële prijs Wmo heeft plaatsgevonden. Volgens de klacht hebben de minister en de Regiegroep daarmee – volgens het middel terecht – terughoudender getoetst dan het hof heeft gedaan.

Ik wijs erop dat het hof aan het slot van rov. 5.20 heeft geoordeeld dat (ook) de omstandigheid dat de minister geen aanleiding heeft gezien om in de door de Gemeenten vastgestelde prijzen in te grijpen, geen aanwijzing vormt dat (wel) sprake is van reële prijzen. Het hof overweegt dat de minister zich achter de impasse in de Regiegroep heeft geschaard. Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof deze stelling van de Gemeenten dus verworpen en daarmee dus wel degelijk onder ogen gezien. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

Ik merk voorts op dat het hof zelfstandig een (in dit kort geding: voorshands) oordeel diende te geven over de voorgelegde vraag of de vastgestelde prijzen reëel zijn. Indien de Regiegroep en, in navolging daarvan, de minister, gemotiveerd zouden hebben geoordeeld dat dit het geval is, dan zou het hof aan dat oordeel ongetwijfeld gewicht hebben toegekend. Een dergelijk oordeel ontbreekt evenwel. Op de Regiegroep rust ook geen verplichting om een beslissing te nemen waarbij een klacht gegrond of ongegrond wordt verklaard. Er is overigens ook slechts een e-mailbericht gestuurd door een medewerker van het Ministerie van VWS, welk bericht niet als ‘besluit’ van de minister kan worden aangemerkt waartegen rechtsbescherming open staat.

Bij de beoordeling van de klachten onder b tot en met f merk ik vooraf het volgende op. Het hof heeft in rov. 5.19 niet alle in art. 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 genoemde kostenposten afzonderlijk beoordeeld. Daartoe bestond naar mijn mening ook geen noodzaak. Daartoe acht ik van belang dat in de processtukken van de Gemeenten niet op basis van recente cijfers uiteen wordt gezet hoe de Gemeenten tot de vastgestelde tarieven zijn gekomen. De Gemeenten blijven verwijzen naar een rapport van Boer & Croon uit 2016. Uit dat rapport zelf kan niet met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid of de voor de jaren 2019 en 2020 vastgestelde tarieven voor huishoudelijke hulp reëel zijn. Waar TGVS heeft betoogd dat de tarieven niet reëel zijn, heeft zij verwezen naar ontwikkelingen die na 2016 hebben plaats gevonden, zoals de nieuwe cao-VTT de invoering, eveneens in 2018, van de HbH-loonschalen.

Volgens de klacht onder b is de bestreden beslissing van het hof niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de Gemeenten hebben toegelicht dat alle in art. 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 opgesomde kostenposten zijn meegewogen en dat een reële prijs is vastgesteld. De kostprijselementen onder a – d zouden zijn opgenomen in het onderzoek van Boer & Croon en het kostprijselement onder e zou zijn meegenomen met de jaarlijkse indexatie. De Gemeenten klagen verder dat zij hebben aangevoerd dat zij het tarief meerdere malen hebben verhoogd met een indexatie, waaronder een extra indexatie per 1 april 2018 van 2% in verband met de verplichte nieuwe inschaling op grond van de cao-VVT. Zij hebben voorts betoogd dat het loon slechts een deel van de kostprijs is en dat het feit dat de lonen in de cao-VVT met 4% zijn gestegen, niet betekent dat ook de kostprijs met 4% stijgt.

Dat laatste is in zoverre juist dat een loonstijging niet één op één leidt tot een identieke procentuele stijging van de kostprijs van de dienst. Gelet op het aandeel van de loonkosten in de totale kostprijs zal van een stijging van 4% van de lonen niettemin een significant effect op de kostprijs uitgaan. Wat daar ook van zij, het hof heeft op de stelling van de Gemeenten gerespondeerd. Het bestreden oordeel in rov. 5.19 houdt namelijk mede in dat van de Gemeenten had mogen worden verlangd dat zij hun stelling met betrekking tot de extra indexatie in verband met de nieuwe inschaling en de loonsverhoging van 4% in de processtukken nader hadden onderbouwd met concrete cijfers. Dit is in de passages van de processtukken waarnaar de klacht verwijst, niet gebeurd, omdat daarin niet wordt verduidelijkt wat het effect van invoering van een nieuwe HbH-inschaling en een algemene loonstijging van 4% zal zijn op de hoogte van de uurtarieven.

Het hof is niet afzonderlijk ingegaan op de reiskosten. Naar mijn mening hoefde dat ook niet. In het door de registeraccountant uit te voeren onderzoek zullen ook de reiskosten moeten worden meegenomen.

De beslissing van het hof is volgens de klacht onder c niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het feit dat de Gemeenten gemotiveerd hebben onderbouwd dat, mede op basis van het rapport van Boer & Croon, een reële prijs is vastgesteld. Ik herhaal dat het rapport van Boer & Croon geen rekening is worden gehouden met de financiële gevolgen van een nieuwe cao-VVT per 1 april 2018. Dat kon uit de aard der zaak ook niet.

De klacht onder d neemt tot uitgangspunt dat de bestreden beslissing (mede) is gebaseerd op de overweging in rov. 5.20 dat uit de door de Gemeenten overgelegde stukken niet is gebleken dat zij voortdurend onderzoek hebben gedaan naar de kostprijzen in de thuiszorg. Geklaagd wordt dat deze beslissing niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Gemeenten dat zij continu de markt en de kosten van aanbieders van Wmo-zorg laten onderzoeken, dat deze onderzoeken niet zijn overgelegd omdat zij veel vertrouwelijke informatie van bedrijven bevatten, dat het kostprijsonderzoek van Boer & Croon zo’n onderzoek was, en dat klachten van TGVS tegen dat onderzoek in een eerder kort geding ongegrond zijn geoordeeld.

De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, behoefden in het licht van het bovenstaande geen afzonderlijke bespreking door het hof. De stelling dat (kennelijk: de resultaten van recentere) onderzoeken niet zijn overgelegd omdat zij veel vertrouwelijke informatie van bedrijven bevatten, is tijdens de pleidooien in eerste aanleg (en in hoger beroep) niet nader toegelicht. Indien die stelling juist is, wat ik in het midden laat, heeft te gelden dat het door een partij niet mogen overleggen van vertrouwelijke stukken de positie van de wederpartij niet nadelig mag beïnvloeden.

Voor zover de bestreden beslissing mede is gebaseerd op de overweging in rov. 5.20 dat de indexering door de Gemeenten aan de hand van de gemiddelde loonstijgingen volgens het CBS-indexcijfer niet volstaat, nu geïndexeerd had moeten worden volgens de toepasselijke cao-VVT, is de beslissing van het hof volgens de klacht onder e niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stelling dat een extra indexatie van 2% in 2018 voor de totale prijsstelling is doorgevoerd teneinde tegemoet te komen aan de verhoging van de lonen in de nieuwe cao-VVT.

Deze klacht stuit daarom af op hetgeen ik zojuist in nr. 4.50 heb opgemerkt.

Met de klacht onder f komen de Gemeenten op tegen het oordeel in rov. 5.20 dat ook de omstandigheid dat de minister van VWS geen aanleiding heeft gezien om in de door hen vastgestelde prijzen in te grijpen, geen aanwijzing vormt dat sprake is van reële prijzen. Het hof overweegt in dat verband dat de minister “zich immers achter de impasse van de Regiegroep AMvB Reële prijs Wmo heeft geschaard”. Geklaagd wordt dat de beslissing van het hof niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De klacht stuit reeds af op de hiervoor genoemde grond dat het hof zelfstandig een oordeel diende te geven (en ook heeft gegeven) over de klacht van TGVS dat de door de Gemeenten voor de jaren 2019 en 2020 gehanteerde tarieven voor huishoudelijke hulp niet reëel zijn. Het hof was daarbij niet gebonden aan het oordeel daaromtrent van (de Regiegroep en) de minister van VWS, nog daargelaten dat niet een inhoudelijk oordeel omtrent de klacht van Actiz is gegeven.

Naar ik meen mist de klacht voorts feitelijke grondslag. In de overweging dat de Regiegroep had aangegeven er niet in te zijn geslaagd om tot een gedragen oordeel te komen, ligt onmiskenbaar besloten de verwerping van alle stellingen die het subonderdeel noemt. Het oordeel van het hof dat (ook) de omstandigheid dat de minister geen aanleiding heeft gezien om in de door de gemeenten vastgestelde prijzen in te grijpen, geen aanwijzing vormt dat “sprake is van reële prijzen”, is (dan ook) niet onbegrijpelijk. De redengeving dat de minister zich achter de impasse van de Regiegroep “heeft geschaard” is mogelijk een wat minder precieze woordkeus – het is alleen mogelijk te constateren dát er een impasse is – maar voor de juistheid van de beslissing van het hof maakt dit verder niet uit.

Gelet op al het vorenstaande kan onderdeel 3 niet slagen.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Ik kom daarmee tot de slotsom dat alle klachten falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G