HR, 26-06-2009, nr. 07/11468

De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk ‘Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond’ uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het ARW (Aanbestedingsreglement Werken) 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 van toepassing verklaard.

De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd.

Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.

De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen. [Verweerster] heeft één besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] NV had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen.

Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hiervóór (onder 1.4 bedoelde) variant aan [A] NV te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige procedure ingeleid.

Bij dagvaarding van 22 maart 2007 heeft [verweerster] de Gemeente in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan:

een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 13 april 2007 afgewezen. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld (rov. 4.3 en 4.4).

[Verweerster] heeft hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch doen instellen. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten. Het hof heeft die kostenveroordeling vernietigd en de kosten in beide instanties gecompenseerd, in dier voege dat elk van beide partijen haar eigen kosten draagt. Het hof heeft — onder meer — het volgende overwogen:

Het hof heeft vervolgens — in de rov. 4.12–4.18 — geoordeeld dat de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] NV aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, tegen elkaar moeten worden afgewogen. De slotsom van deze afweging is dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, reden waarom de vorderingen van [verweerster] dienen te worden afgewezen.

De Gemeente heeft tijdig2. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

De zaak betreft een niet-Europese openbare aanbesteding. Van toepassing zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)3. en de Standaard RAW Bepalingen 20054..

Het ARW 2005 heeft het ARW 2004 per 1 december 2005 vervangen. Dit was een consequentie van Richtlijn 2004/18/EG5., geïmplementeerd door het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)6.. Zowel BAO als ARW 2005 volgen de genoemde richtlijn op de voet. Het ARW 2005 kent dezelfde opzet als het ARW 20047.. Op zijn beurt verving het ARW 2004 met ingang van 15 augustus 2004 het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001), die per diezelfde datum formeel zijn ingetrokken. Het UAR-EG 1991 was geschreven voor aanbestedingen van werken die aan het regime van de (toenmalige) Richtlijn Werken8. waren onderworpen. Het UAR 2001 was bedoeld voor de overige overheidsopdrachten voor werken9..

Het rechtskarakter van de Uniforme Aanbestedingsreglementen (respectievelijk het ARW 2004 en — naar mag worden aangenomen — het ARW 2005) is een terugkerend thema in de literatuur. De Reglementen zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de ‘bouwministeries’, maar zijn géén op een hogere wettelijke regeling gebaseerde ministeriële besluiten. In wezen zijn het standaardvoorwaarden, tot toepassing waarvan de betrokken ministeries zich hebben verplicht. Aangenomen moet worden dat het ARW 2004 — respectievelijk het ARW 2005 — moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier ‘bouwministeries’10..

De aanbesteder kan niet steeds vrijelijk kiezen welke procedure hij zal volgen. Zo zullen voor aanbestedingen die door het BAO worden beheerst de procedures volgens de Europese aanbestedingsregels moeten worden gevolgd11.. Voor aanbestedingen die niet onder de werking van het BAO vallen, kan een nationale procedure worden gevolgd. Zowel de nationale als de Europese aanbestedingsprocedures kennen een openbare variant. Een openbare procedure is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij een ieder kan inschrijven12..

De aanbesteder kan zogenaamde geschiktheidseisen of selectiecriteria stellen. Een gegadigde moet daaraan voldoen om voor de gunning van een bepaalde opdracht in aanmerking te kunnen komen. Uit de art. 2.8 en 2.9ARW 2005 volgt dat de geschiktheid van een inschrijver — in lijn met Richtlijn 2004/18/EG — kan worden getoetst aan de hand van enerzijds de economische en financiële draagkracht en anderzijds de technische bekwaamheid en/of de beroepsbekwaamheid13.. De bepalingen regelen niet de geschiktheidseisen of selectiecriteria als zodanig, omdat deze per afzonderlijke opdracht door de aanbestedende dienst moeten worden bepaald14..

Art. 2.15ARW 2005 bepaalt dat de aanbestedende dienst steeds de keuze heeft tussen twee gunningscriteria: de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs. Wanneer wordt gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, kunnen verschillende criteria die met het voorwerp van de opdracht verband houden een rol spelen, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering15..

Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd, mag een aanbesteder de inschrijvers uitnodigen in te schrijven voor meerdere onderling concurrerende oplossingen, zogenaamde varianten. Het ARW 2005 bevat in art. 2.21 een regeling ter zake16..

De Gemeente heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen zijn gericht tegen de rov. 4.6–4.11. De belangenafweging in de rov. 4.12–4.18 is in cassatie niet bestreden.

Het eerste middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het oordeel in het (hiervóór op p. 1 reeds genoemde) arrest Grossmann niet slechts van toepassing is in de in dat arrest aan de orde zijnde situatie, maar ook ziet op situaties waarin een inschrijver, ondanks bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst in de aankondiging vermelde gunningscriterium, onverkort tot inschrijving overeenkomstig het gestelde gunningscriterium overgaat en zijn bezwaren eerst naar voren brengt in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding. Ook dan geldt volgens het onderdeel dat het niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665/EEG17., wanneer een inschrijver geen rechtsmiddel aanwendt tegen de aankondiging waarin een volgens hem ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd en de kennisgeving van de gunningsbeslissing afwacht om deze op grond van ontoelaatbaarheid van het betrokken gunningscriterium aan te vechten.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het verweer van de Gemeente blijkens rov. 4.6 aldus heeft opgevat dat [verweerster] zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op onduidelijkheid van het gunningscriterium kan beroepen, en dat het hof vervolgens in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak niet de duidelijkheid maar de juistheid van het standpunt van de Gemeente dat als gunningscriterium het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt (en dat varianten dus zijn toegestaan), ter discussie staat. Volgens het hof is dat een andere situatie dan aan de orde was in het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie, en dient een inschrijver de juistheid van een dergelijk oordeel te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt.

De Gemeente heeft in cassatie niet bestreden dat niet de duidelijkheid, maar de juistheid van haar standpunt ter discussie staat. Daarvan zal dus ook in cassatie moeten worden uitgegaan. Daarmee is het lot van de klacht echter niet bezegeld. Waar het hof zijn oordeel (mede) heeft doen steunen op de opvatting dat het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie op discussies over de juistheid van het oordeel van de aanbesteder over de gelding van het aangekondigde gunningscriterium (en daarmee over de toelaatbaarheid van varianten) geen betrekking hebben en het onderdeel die opvatting onmiskenbaar bestrijdt, kan het onderdeel feitelijke grondslag in zoverre niet worden ontzegd.

In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw (onder 11–13) op zichzelf terecht erop gewezen dat de motivering van het onderdeel is toegespitst op het geval dat een inschrijver zijn bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het aangekondigde gunningscriterium niet voor de uiterste datum voor de indiening, althans niet voor de gunningsbeslissing, naar voren brengt, en dat naar de mening van de inschrijver een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd. Dat geval zou zich volgens de mrs. Sluysmans en Van der Gouw hier niet voordoen, ook niet in de gedachtegang van het hof, dat, in cassatie onbestreden, in rov. 4.5 heeft vastgesteld dat ‘(k)ern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente gehanteerde gunningscriterium’ en in rov. 4.7 heeft gesproken van ‘een verschil in interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten’. Dat, zoals de mrs. Sluysmans en Van der Gouw betogen, het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen, kan ik echter niet onderschrijven. Het door het hof zogenoemde verschil in interpretatie raakt immers wel degelijk aan de gelding van het aangekondigde gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Als dat criterium ‘in feite’ niet zou gelden (schriftelijke toelichting mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12), was het minst genomen onregelmatig dat criterium in de aankondiging te noemen. Voorts gaat het (anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12 wordt gesuggereerd) bij het bedoelde verschil in interpretatie om méér dan om louter het ‘etiket’ dat op de door de Gemeente gehanteerde combinatie van de subcriteria ‘laagste prijs’ en ‘verrekenprijzen’ moet worden geplakt. De gelding van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft als belangrijk rechtsgevolg (en dat is waar het in deze zaak uiteindelijk om gaat) dat de inschrijvers mag worden toegestaan varianten voor te stellen; met het bedoelde interpretatiegeschil is uiteindelijk ook de rechtmatigheid van de aangekondigde toelating van varianten in het geding. Dat het onderdeel zich uitlaat in termen van een onrechtmatig of ontoelaatbaar gunningscriterium, acht ik dan ook onvoldoende daaraan feitelijke grondslag te ontzeggen.

Het arrest Grossmann betrof de specificaties van een oproep tot inschrijving waardoor een gegadigde zich gediscrimineerd achtte, omdat zij hem zouden beletten op zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog daarover:

Het arrest Grossmann heeft in de (lagere) Nederlandse rechtspraak18. navolging gevonden. Ook in de literatuur is onderschreven dat in het licht van de inspanningen van de (overige) inschrijvers en de gevolgen van een eventuele heraanbesteding als eerst achteraf van onrechtmatigheden zou blijken, alleszins redelijk is als uitgangspunt te nemen dat een gegadigde of inschrijver ‘tijdig aan de bel moet trekken’19.. Vrij algemeen wordt aangenomen dat het arrest Grossmann van betekenis is, zowel voor de gegadigde die van inschrijving heeft afgezien, als voor de gegadigde die, ondanks vermeende (maar eerst na de gunningsbeslissing door hem ingeroepen) onrechtmatigheden of onduidelijkheden, wél heeft ingeschreven20..

Het hof, dat kennelijk (en mijns inziens terecht) van oordeel was dat het arrest Grossmann mede relevant is voor de gegadigde die wél heeft ingeschreven (zie rov. 4.7, derde volzin, waarin het hof uitdrukkelijk van ‘een inschrijver’ heeft gesproken), heeft de betekenis van dat arrest kennelijk beperkt geacht tot gevallen waarin onduidelijkheid over het selectiecriterium kon bestaan en aan het arrest betekenis ontzegd voor gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat de aanbesteder en de gegadigde/inschrijver over de gelding en/of toelaatbaarheid van het aangekondigde gunningscriterium van mening verschillen. Voor dat oordeel biedt het arrest Grossmann naar mijn mening geen steun; ook in het arrest Grossmann was immers aan de orde of op zichzelf wel duidelijke specificaties al dan niet toelaatbaar waren. In zoverre is de klacht van het onderdeel gegrond.

Daarmee is echter niet gezegd dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Nog afgezien van de verdere aarzelingen die men over de reikwijdte van het arrest kan hebben (zo hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw in hun schriftelijke toelichting onder 24–26 uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag afgeleid dat het arrest in elk geval niet ertoe verplicht bij een niet-rechterlijke instantie ‘aan de bel te trekken’21.), heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op het arrest Grossmann ook daarom niet opgaat omdat de daarin uitgelegde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen en het een vraag van nationaal recht is onder welke omstandigheden van rechtsverwerking sprake kan zijn. Aldus beschouwd hangt het lot van onderdeel 1.1 mede af van dat van onderdeel 1.2, waarmee de Gemeente het bedoelde, aan de bestreden beslissing mede ten grondslag gelegde oordeel bestrijdt.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat uit het arrest Grossmann volgt dat een inschrijver gehouden is zich in een geval als het onderhavige in een eerder stadium tot de aanbestedende dienst te wenden en dat in zoverre wel degelijk sprake is van een verplichting aan de zijde van de inschrijver uit hoofde van Richtlijn 89/665/EEG. Daarbij verwijst het onderdeel naar art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG, dat luidt als volgt:

Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat een richtlijn niet ‘rechtstreeks’ (dat wil zeggen: niet zonder omzetting in nationale wetgeving) verplichtingen aan particulieren kan opleggen22.. Ook het door het onderdeel ingeroepen art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG doet daaraan niet af. De ingeroepen bepaling, volgens welke de lidstaten kunnen verlangen dat degene die van de beroepsprocedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen, veronderstelt immers — wat overigens van die bepaling in de onderhavige context zij — dat de lidstaat in voorkomend geval in een daartoe strekkend (nationaal) voorschrift voorziet (‘kunnen verlangen’).

Iets geheel anders is — maar dat wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld — dat, ofschoon het Hof in het arrest Grossmann niet méér heeft beslist dan dat Richtlijn 89/665/EEG niet eraan in de weg staat (en dus niet: ertoe verplicht) dat onder de omstandigheden van het geval de gegadigde een voldoende belang bij zijn actie wordt ontzegd, de vraag kan rijzen of de nationale (kortgeding)rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie is gehouden, in die zin, dat hij de gegadigde of inschrijver die niet, zodra mogelijk, over de beweerde onduidelijkheid of onrechtmatigheid heeft geklaagd (en de aanbesteder aldus de mogelijkheid heeft ontnomen een en ander wellicht nog tijdig te herstellen), diens vordering reeds op die grond ontzegt. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou kunnen pleiten dat met het voorkomen van laattijdige beroepen niet alleen de belangen van de aanbesteder, maar ook die van de (overige) inschrijvers en, meer in het algemeen, het publieke belang van ‘de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665’ (arrest Grossmann, punt 37) in het geding zijn. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou het gehele nationale recht zich lenen23., zodat, naast de nationale regels over rechtsverwerking, bijvoorbeeld ook de wettelijke en jurisprudentiële regels met betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden komen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet een Europese maar een (niet door de genoemde richtlijn bestreken) nationale aanbestedingsprocedure aan de orde, maar naar mijn mening is het niet uitgesloten dat een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zoals hiervoor bedoeld ook voor de beroepsmogelijkheden met betrekking tot nationale procedures ingevolge het ARW 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 moet worden aangenomen. Het resultaat van een tot de Europese aanbestedingsprocedures beperkte richtlijnconforme interpretatie zou zijn dat voor gegadigden of inschrijvers in een nationale procedure een meer uitgebreide rechtsbescherming dan in een Europese aanbestedingsprocedure zou gelden; dat resultaat acht ik in het licht van het door het Hof van Justitie gehanteerde gelijkwaardigheidsbeginsel weinig aannemelijk24.. Waar het onderdeel een mogelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde stelt, ga ik op het al dan niet bestaan daarvan (en op de wenselijkheid van het stellen van prejudiciële vragen, óók over de exacte reikwijdte van het arrest Grossmann) hier niet verder in.

Onderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken mist de Gemeente belang bij onderdeel 1.1, zodat ook dat onderdeel moet falen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat [verweerster] bij dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure reeds haar twijfels had over het gehanteerde gunningscriterium en de vraag of varianten waren toegestaan, maar dat zij haar bedenkingen eerst heeft geuit nadat duidelijk was geworden dat het werk haar niet werd gegund. De Gemeente verwijst in dit verband naar de pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, de memorie van antwoord, p. 10–12, en de pleitnota in hoger beroep onder 4.1–4.7.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf vervalt25.. Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden toegepast26..

Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is27.. Op rechtsverwerking wordt veelal een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen28.. Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten29..

Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval30..

De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen. Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan — in casu: het nalaten van [verweerster] — dienen ook de gevolgen die het gedrag van de rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden gesteld31..

De Gemeente heeft — samengevat — aangevoerd dat [verweerster] heeft stilgezeten waar zij in actie had kunnen en moeten komen32.. Zij heeft voorts betoogd dat het bij aanbestedingen erom gaat dat vraag en aanbod op objectieve en transparante wijze op elkaar worden afgestemd en dat ook de belangen van de aanbesteder en de andere geïnteresseerde gegadigden hierbij een rol spelen. De inschrijvende aannemer heeft — nog steeds volgens de Gemeente — een precontractuele verantwoordelijkheid jegens de aanbestedende dienst; ook op grond van art. 7:754 BW rust op haar de plicht om de aanbestedende dienst te waarschuwen voor fouten, omissies of onduidelijkheden in het RAW bestek. Volgens de Gemeente krijgt de spreekplicht van een inschrijver des te meer reliëf in het kader van een kortgedingprocedure waarin de gevorderde maatregelen uiterst verstrekkende gevolgen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver hebben. De consequentie van het schenden van deze verplichting is — aldus nog steeds de Gemeente — dat de inschrijver achteraf niet met vrucht over procedurefouten kan klagen33..

In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt slechts melding gemaakt van ‘verstrekkende gevolgen’ van de door [verweerster] gevorderde maatregelen, maar niet uitgewerkt welke deze gevolgen precies zijn. Naar moet worden aangenomen, heeft de Gemeente daarmee gedoeld op het feit dat zij — nadat de vordering van [verweerster] in kort geding was afgewezen — de opdracht inmiddels aan een ander had gegund en dat het, zowel voor haarzelf als voor die derde, dus verstrekkende gevolgen zou hebben als de vordering alsnog zou worden toegewezen34.. Dat de enkele mogelijkheid dat [verweerster], onmiddellijk nadat duidelijk was geworden aan wie de Gemeente voornemens was de opdracht te gunnen (maar vóórdat daadwerkelijke gunning had plaatsgevonden), het gunningscriterium nog in rechte ter discussie zou stellen, verstrekkende gevolgen had of de positie van de Gemeente onredelijk zou verzwaren, in die zin, dat [verweerster] die mogelijkheid zou moeten worden ontzegd, kan in de bedoelde stellingen echter niet worden gelezen.

Nadeel dat uit de aard van de zaak volgt, hoeft niet afzonderlijk te worden gesteld35.. In casu volgt (mogelijk onredelijk) nadeel (voor de Gemeente) eerst uit de aard der zaak nadat de opdracht aan een ander is gegund. Zolang daartoe slechts het voornemen bestond, was niet zonder meer evident welk nadeel de Gemeente zou ondervinden, doordat [verweerster] in dat stadium alsnog haar bezwaren zou kunnen kenbaar maken. Daartoe had de Gemeente het nodige moeten stellen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij onvoldoende geadstrueerd waarom zij, afgezien van eventuele, uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende beperkingen van het beroepsrecht van [verweerster], (mede) in het licht van de verstrekkende gevolgen die een mogelijke actie van [verweerster] voor haar zou hebben, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [verweerster] haar niet meer over het gunningscriterium (c.q. de toelating van varianten) zou aanspreken. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat ‘hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking (…) daarvoor onvoldoende grondslag (biedt)’ niet onbegrijpelijk.

Voor zover de klacht een precontractuele waarschuwingsplicht voor gegadigden afleidt uit art. 7:754 BW, meen ik dat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. De wetsgeschiedenis biedt voor een dergelijke waarschuwingsplicht geen enkel aanknopingspunt. Uit de summiere toelichting kan worden afgeleid dat de bepaling op de uitvoering van de overeenkomst het oog heeft. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:

Bij de behandeling in de Eerste Kamer is (in de memorie van antwoord37.) het volgende opgemerkt:

Onderdeel 1.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan evenmin als die onderdelen tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.5 wijst in aanvulling op de voorgaande onderdelen nog op de door het hof in rov. 4.15 gereleveerde omstandigheden, die volgens het onderdeel niet op een actieve opstelling van [verweerster] ten aanzien van de aanbesteding en de belangen die daarbij in het geding zijn, wijzen. Waar een enkel stilzitten niet voor rechtsverwerking volstaat, komt echter ook aan de bedoelde omstandigheden en de daaruit blijkende inactiviteit van [verweerster] geen beslissende betekenis toe.

De onderdelen 1.6 en 1.7 betreffen de doorwerking van de voorgaande onderdelen in de rov. 4.11 en 4.15 en kunnen, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie leiden.

Het tweede middel is gericht tegen de rov. 4.9 en 4.10.

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij de laagste prijs en de verrekenprijzen als subcriteria dienen. Het criterium van de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen moet volgens het onderdeel als een zelfstandig subgunningscriterium naast het subgunningscriterium van de laagste prijs worden aangemerkt. Het houdt verband met het voorwerp van de opdracht en is onmiskenbaar van belang voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving, in welk verband het onderdeel verwijst naar — onder meer — de pleitnotitie van de Gemeente in hoger beroep onder 2.1.1–2.1.18 en 2.2.2.-2.2.3. Volgens het onderdeel geeft het bestreden oordeel, gelet op art. 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG, art. 54 lid 3 BAO en de art. 2.15.1 en 2.15.3ARW 2005 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is het althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 54 BAO, kan het niet tot cassatie leiden, omdat die bepaling in casu niet van toepassing is.

Art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat, indien de gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de considerans van de richtlijn wordt (onder 46) uiteengezet welke daarbij de kerngedachte is: het vinden van de beste prijs-kwaliteitverhouding:

In de toelichting op art. 2.15 van het ARW 2005 valt het volgende te lezen.

Uit de weergegeven citaten volgt niet dat verrekenprijzen als afzonderlijk criterium zijn uitgesloten. Wanneer de aanbestedende dienst kiest voor de economisch meest voordelige inschrijving kunnen verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht een rol spelen. De term ‘economisch’ dient daarbij niet te eng te worden uitgelegd38.. Ook in de (lagere) rechtspraak lijkt te worden aangenomen dat verrekenprijzen als afzonderlijk (sub)criterium kunnen gelden39..

Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw (tot 1 juni 2002 Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland geheten) moet art. 01.01.04 lid 1 Standaard RAW Bepalingen 2005 aldus worden gelezen dat de daarna volgende leden van toepassing zijn als sprake is van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige inschrijving, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden vastgesteld. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarna lid 4 aangeeft hoe wordt voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten, hetzij als korting, hetzij als bijtelling40..

In de literatuur is wel gesignaleerd dat, naar de ervaring zou leren, veel aanbesteders niets doen met het gunningscriterium ‘verrekenprijzen’ en de inschrijvingen uitsluitend beoordelen aan de hand van de overige gunningscriteria, hetgeen per saldo erin resulteert dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt toegepast41.. Voorts is wel betwijfeld of, voor zover het gunningscriterium ‘verrekenprijzen’ is terug te voeren op artikel 01.01.04 Standaard RAW-bepalingen 200542., sprake is van een criterium dat kan worden aangemerkt als een gunningscriterium en dat voldoet aan de eisen van objectiviteit, eenduidigheid en proportionaliteit. Ingevolge voornoemde bepalingen kan de aanbesteder verlangen dat een inschrijver kennelijk onredelijke verrekenprijzen aanpast, onder gelijktijdige aanpassing van de post ‘eenmalige kosten’ in de staartkosten zodat de inschrijfsom ongewijzigd blijft43..

Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium dient te worden beschouwd en dat de vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium daaraan niet afdoet. Kennelijk heeft het hof niet in het algemeen willen uitsluiten dat verrekenprijzen als (sub)criterium bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving worden gehanteerd. Daarop wijst de tweede volzin van rov. 4.9 (‘De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling’; onderstreping toegevoegd; LK), die impliceert dat verrekenprijzen op zich wel als (sub)criterium bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen dienen, maar dat zulks naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval is. Daarbij is blijkens het vervolg van rov. 4.9 voor het hof kennelijk beslissend dat in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, de verrekenprijzen bij de ‘ranking’ van de inschrijvingen geen enkele rol spelen. Volgens het hof, dat kennelijk het oog heeft op art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 (‘Keuze aannemer, opdracht’), kan de eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen slechts leiden, ofwel tot aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en doorslaggevende inschrijfcijfer), ofwel tot eliminering van de inschrijving.

Art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 sluit mijns inziens geenszins uit dat, in een geval waarin die bepaling van toepassing is, het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij — naast het subcriterium van de laagste prijs — als zelfstandig subcriterium dat van de verrekenprijzen moet worden gehanteerd. De genoemde bepaling gaat juist van de gelding van dat laatste subcriterium uit: volgens het eerste lid is het in de volgende leden bepaalde ‘uitsluitend van toepassing, indien uit het bestek of de bekendmaking blijkt, dat de opdracht van het werk zal geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij verrekenprijzen als gunningscriterium zullen gelden’. Daarbij is het subcriterium van verrekenprijzen mijns inziens niet onbestaanbaar (of zonder betekenis) naast dat van de laagste prijs. Weliswaar kan het criterium van de laagste prijs ook op zichzelf als gunningscriterium dienen (zie bijvoorbeeld art. 53 lid 1 aanhef en onder b van Richtlijn 2004/18/EG: ‘hetzij alleen de laagste prijs’), maar de Europese en nationale aanbestedingsregelingen laten ruimte voor een nevenschikking van het criterium ‘prijs’ met andere criteria, die — tezamen met dat van de prijs — de economisch meest voordelige inschrijving bepalen; zo noemt art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG ‘de prijs’ als één van de (niet limitatief opgesomde) criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kan bepalen. ‘De laagste prijs’ is ook niet hetzelfde als ‘geen onredelijke verrekenprijzen’; met het subcriterium van de verrekenprijzen wordt aan de beoordeling van de inschrijvingen een wezenlijk ander element dan dat van de hoogte van het bedrag waarvoor wordt ingeschreven toegevoegd (vergelijk in dit verband ook het betoog van de Gemeente in haar pleitnota in appel onder 2.1.9–2.1.13).

Voor zover het bestreden oordeel steunt op de gedachte dat de verrekenprijzen in de opzet van art. 01.01.04, leden 2–4, van de Standaard RAW Bepalingen 2005 op de ‘ranking’ van de inschrijvingen niet van invloed zijn, wijs ik erop dat de regeling van de leden 2–4 onmiskenbaar is bestemd te worden toegepast nádat de aanbestedende dienst (aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de verrekenprijzen mede een rol spelen) reeds een ‘ranking’ heeft bepaald. Lid 2 beperkt de toepassing van de bedoelde regeling immers tot de inschrijving van ‘de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen’. Dat is ook de opvatting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die in zijn uitspraak van 28 maart 2007 (BR 2007, p. 637) oordeelde dat

In de processtukken van de Gemeente heb ik geen duidelijke aanwijzingen gevonden dat de verrekenprijzen in de onderhavige zaak daadwerkelijk de dubbele rol hebben gespeeld die de Raad van Arbitrage voor de Bouw daaraan (naar mijn mening terecht) in de geciteerde uitspraak heeft toegedacht. De Gemeente heeft steeds het correctiemechanisme van de leden 2–4 benadrukt, terwijl in dit verband wellicht ook indicatief is dat in de bekendmaking van de voorgenomen gunning (productie 6 bij de pleitnotities van de zijde van [verweerster] in eerste aanleg) is vermeld: ‘De gunningsbeslissing is gebaseerd op de volgende kenmerken en voordelen van de inschrijving: de laagste prijs bij de inschrijving, geen kennelijk onredelijke verrekenprijzen, (…)’. Dat neemt echter niet weg dat, waar het hof zich, heel in het algemeen, op ‘de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005’ heeft gebaseerd, het aan die bepalingen een onjuiste, c.q. (voor zover die bepalingen geen recht vormen in de zin van art. 79 RO) onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, waarover in cassatie terecht wordt geklaagd.

Dit laatste geldt overigens ook, als verrekenprijzen in de RAW-systematiek inderdaad geen andere rol zouden spelen dan is voorzien in art. 01.01.04, leden 2–4 (kennelijk onredelijke verrekenprijzen). Als de in lid 2 bedoelde ‘ontleding van de aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen’ leidt tot vaststelling van kennelijk onredelijke verrekenprijzen, volgt in beginsel afwijzing van de inschrijver, zij het dat deze gedurende zeven dagen in de gelegenheid wordt gesteld zodanige wijzigingen aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen. Reeds in het licht van de na constatering van onredelijke verrekenprijzen als uitgangspunt toe te passen afwijzing van ‘de inschrijver aan wie de aanbesteder (eventueel na een beoordeling van de inschrijvingen en een ‘ranking’, louter en alleen op grond van de laagste prijs) voornemens is het werk op te dragen’, is het oordeel van het hof dat de verrekenprijzen bij de (uiteindelijke) ‘ranking’ van de inschrijvingen geen enkele rol spelen, mijns inziens onjuist c.q. zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen minimumeisen zijn gesteld terwijl dat bij toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving wel een vereiste is, onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft volgens de onderdelen immers aangevoerd dat naast de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 tevens in de art. 01.14.05, 01.14.06 en 01.14.30 van het bestek, alsmede in de art. 3.5.2 en 3.5.6 van hoofdstuk 3.5 van bijlage S bij het bestek en in de art. 62.03.21 en 42.13.41 van het bestek wel degelijk minimumeisen zijn gesteld. In dit verband wordt verwezen naar de pleitnotitie in eerste aanleg onder 5.1–5.9, in het bijzonder onder 5.7.

De toepassing van zogenaamde varianten heeft regeling gevonden in art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt in lid 3 dat aanbestedende diensten die varianten toestaan, in het bestek vermelden aan welke minimumeisen deze varianten moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Het ARW 2005 regelt de toepassing van varianten in artikel 2.21. Ook daarin is — in lid 3 — bepaald dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of in het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten dienen te voldoen en hoe zij worden ingediend. Noch in de richtlijn noch in het ARW 2005 zijn nadere voorschriften met betrekking tot de minimumeisen opgenomen.

Waar de Gemeente in haar bestek op verschillende punten minimumeisen voor varianten heeft opgenomen — hetgeen, zoals door de Gemeente in haar schriftelijke toelichting terecht is opgemerkt, ook door [verweerster] is erkend — is 's hofs oordeel dat minimumeisen in het bestek ontbreken en dat de enkele toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 niet zonder meer als aanduiding van minimumeisen kan gelden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt met zich dat de klacht van onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.

Dat in rov. 4.10, derde volzin (‘Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden.’), besloten zou liggen dat het hof de door de Gemeente náást de verwijzing naar de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 genoemde eisen onvoldoende specifiek zou hebben geacht (vergelijk de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 65), kan ik niet volgen. Blijkens de onmiddellijk daarop volgende volzin heeft het hof, door te spreken van ‘specifieke minimumeisen’ kennelijk niet meer bedoeld dan dat de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 in dit verband niet volstaat. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.3, dat op de hier verworpen lezing van de bestreden rechtsoverweging toegespitste klachten bevat, feitelijke grondslag.

Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van de klachten van (naar ik aanneem in het bijzonder) de onderdelen 2.2 en 2.3 in het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat de door [A] N.V. ingediende variant dient te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in art. 2.25.1ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

Bij gegrondbevinding van de onderdeel 2.2 of 2.3 kan inderdaad ook het door het onderdeel 2.4 bestreden oordeel niet in stand blijven. Het bedoelde oordeel hangt overigens samen met het oordeel over het ontbreken van minimumeisen voor varianten en staat daarmee los van het oordeel in rov. 4.9 over de uit het ‘in feite’ geldende gunningscriterium van de laagste prijs voortvloeiende ontoelaatbaarheid van varianten.

Onderdeel 2.5 betreft de doorwerking van ‘het vorenstaande’ (waarmee hier kennelijk de onderdelen 2.1–2.3 zijn bedoeld) in het voortbouwende oordeel in rov. 4.11, dat ingevolge de systematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen betekent dat de Gemeente de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [verweerster], en dat, door zulks niet te doen, de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig handelt.

Ook het bedoelde oordeel in rov. 4.11 zal, bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1, alsmede onderdeel 2.2 of 2.3, niet in stand kunnen blijven, zodat ook onderdeel 2.5 slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal