Rb. Limburg, 09-01-2020, nr. C/03/271045 / KG ZA 19-526

2. de stichting STICHTING KORAAL, gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

3. de stichting MUTSAERSSTICHTING, gevestigd te Venlo,

4. de stichting STICHTING ZUYDERLAND MEDISCH CENTRUM, gevestigd te Heerlen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CARE 4 KIDZ GGZ B.V., gevestigd te Schimmert, gemeente Beekdaelen,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LIONARONS GGZ JEUGD B.V., gevestigd te Heerlen,

eiseressen,

advocaat mr. J.J. Rijken en mr. M.E. Jannink,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersonen

1. GEMEENTE MAASTRICHT, zetelend te Maastricht,

2. GEMEENTE SITTARD-GELEEN, zetelend te Sittard,

3. GEMEENTE STEIN, zetelend te Stein,

4. GEMEENTE BEEK, zetelend te Beek,

5. GEMEENTE BEEKDAELEN, zetelend te Nuth,

6. GEMEENTE BRUNSSUM, zetelend te Brunssum,

7. GEMEENTE HEERLEN, zetelend te Heerlen,

8. GEMEENTE LANDGRAAF, zetelend te Landgraaf,

9. GEMEENTE KERKRADE, zetelend te Kerkrade,

10. GEMEENTE MEERSSEN, zetelend te Meerssen,

11. GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN, zetelend te Margraten,

12. GEMEENTE GULPEN-WITTEM, zetelend te Gulpen,

13. GEMEENTE SIMPELVELD, zetelend te Simpelveld,

14. GEMEENTE VAALS, zetelend te Vaals,

15. GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL, zetelend te Valkenburg,

16. GEMEENTE VOERENDAAL, zetelend te Voerendaal,

gedaagden,

advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. K.M.J.A. Smitsmans.

Partijen zullen hierna Zorgaanbieders en Gemeentes genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Gemeentes financieren sinds 2015 de jeugdhulp op basis van outputgerichte bekostiging. De output wordt gedefinieerd door arrangementen. Deze zijn gebaseerd op profielen van cliënten in combinatie met intensiteitsniveaus van behandelingen en de te behalen resultaten. Hoe een aanbieder de zorgdoelen uitvoert, wordt niet dwingend voorgeschreven.

Vanaf 2019 kopen de Gemeentes jeugdhulp in via een zogenoemde “open house”-procedure. Met aanbieders die voldoen aan de kwaliteitseisen, wordt een Dienstverleningsovereenkomst Sociaal Domein Jeugd (hierna: DVO) gesloten. Tevens is er een Samenwerkingsovereenkomst Inkoop Sociaal Domein Zuid-Limburg (hierna: SOK). Deze twee overeenkomsten hebben een looptijd van vier jaar. Voor nieuwe aanbieders per 2020 geldt een looptijd van drie jaar. De DVO kent bijlagen met een looptijd van een jaar en deze kunnen jaarlijks worden aangepast. Het Declaratieprotocol is een van de bijlagen.

De Zorgaanbieders en de Gemeentes hebben gemeenschappelijk overleg met elkaar over de tarieven en de contracten. Dit overleg vindt plaats in/aan de Ontwikkeltafel. De werkwijze van de Ontwikkeltafel is beschreven in de SOK. Doel van de Ontwikkeltafel, waar alle aanbieders al dan niet virtueel kunnen aanzitten, is het verbeteren van de arrangementsystematiek en het oplossen van knelpunten.

De Werkgroep Bekostiging Jeugd (hierna: Werkgroep bekostiging), die is ingericht in 2018 om de tarieven in de regio Zuid-Limburg te herijken en die bestaat uit een deel van de jeugdhulpaanbieders en vertegenwoordigers van de gemeente Maastricht1., heeft input geleverd voor het vaststellen van tarieven en er zijn werkbezoeken en onderzoeken uitgevoerd door de Gemeentes. De Gemeentes zijn bevoegd de arrangementstarieven vast te stellen.

De Gemeentes hebben op 7 juni 2019 en 21 juni 2019 de voorgenomen arrangementstarieven voor 2020 gepresenteerd in de Ontwikkeltafel. Op 13 september 2019 zijn in de Ontwikkeltafel de herziene arrangementstarieven voor 2020 gepresenteerd: voor 2020 gelden geïndexeerde tarieven 2019.

In september 2019 is de open house-procedure voor Jeugdhulp 2020 en Begeleiding Jeugdhulp 2020 gestart. Voor 2020 zijn de bijlagen bij de DVO opnieuw vastgesteld, behalve bijlage 3, het Declaratieprotocol. Bijlage 1 bij de DVO betreft de arrangementen en tarieven voor 2020.

Op 25 oktober 2019 is het nieuwe Declaratieprotocol als bijlage 3 gepubliceerd. In dat protocol is voor het eerst als hoofdstuk 6 opgenomen “Tarieven minimale levering”. Naar aanleiding van vragen is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd op 8 november 2019. Onder meer Mondriaan en Koraal hebben (daarnaast) bezwaren ingediend.

Inschrijfdatum is gesteld 15 november 2019.

De Gemeentes hebben ten behoeve van alle inschrijvers op 12 december 2019 een gewijzigd hoofdstuk 6 “Minimaal gemiddelde inzet bij materiële controle” gepubliceerd (productie 22 eisers). Aangegeven is dat definitieve gunning wordt aangehouden in afwachting van het vonnis in dit kort geding.

Hoofdstuk 6 Minimaal gemiddelde inzet bij materiële controle luidt als volgt:

In de kolom "Minimaal gemiddelde inzet" staat vermeld het vastgestelde minimale aantal uren/dagdelen dat bij een arrangement gemiddeld geleverd dient te worden binnen het corresponderende arrangement (hierna te noemen: de standaard).

Let op:

- het is niet verplicht dit minimaal aantal uren/dagdelen gemiddeld te leveren maar indien de zorgaanbieder minder levert, heeft dit financiële gevolgen. Deze gevolgen worden hieronder toegelicht. de Minimaal gemiddelde inzet ziet op een gemiddelde voor alle arrangementen van een bepaalde code van een individuele aanbieder binnen het betreffende contractjaar.

In geval van een materiële controle, is de aanbieder gehouden om aan de opdrachtgever alle informatie te verschaffen benodigd om vast te stellen of door de aanbieder de Minimaal gemiddelde inzet is geleverd. Indien tijdens een materiële controle blijkt dat een individuele aanbieder binnen het arrangement in kwestie, gemiddeld minder heeft geleverd dan de standaard, is de aanbieder met terugwerkende kracht een korting verschuldigd op de gehele omzet die de aanbieder in kwestie op het betreffende arrangement, over de afgesloten arrangementen van het betreffende contractjaar gedeclareerd heeft.

De korting wordt als volgt berekend. Het percentage dat binnen het arrangement minder is geleverd ten opzichte van de standaard, wordt in mindering gebracht op het gedeclareerde totaal voor dat arrangement. Dus indien de standaard 100 uur zou zijn en gemiddeld voor alle arrangementen van een bepaalde code van een individuele aanbieder binnen het betreffende contractjaar slechts 99 uur geleverd zou zijn dat jaar, dan is de aanbieder verplicht 1% van zijn omzet op dat arrangement te restitueren.

Rekenvoorbeeld

We nemen het arrangement Begeleiding Individueel Midden Kort 84210 als voorbeeld. Aan dit arrangement is een tarief gekoppeld van 1.905 euro. Zoals uit onderstaande tabel blijkt staat voor dit arrangement een minimale gemiddelde ureninzet van 21,8 uur.

Door zorgaanbieder X zijn in totaliteit gemiddeld voor dit arrangement 16 uren geleverd. Dit komt neer op 73,4 procent van de gestelde norm van gemiddeld 21,8 uur. Indien van het arrangementstarief van 1.905 euro 73,4 procent wordt genomen betreft dit een bedrag van 1.398,27 euro. Dit is een verschil van 506,73 euro. Aangezien door de zorgaanbieder in het voorbeeld in totaliteit 20 arrangementen 84210 zijn geleverd komt dit neer op een restitutie van 20 x 506,73 euro= 10.134,60 euro.

Gemiddelde levering per arrangement

De inhoud van hoofdstuk 6 van het Declaratieprotocol is niet in de Werkgroep bekostiging noch in de (virtuele) Ontwikkeltafel voorgelegd en/of (voor)besproken.

Zorgaanbieders vorderen inclusief de laatste wijziging eis zoals verwoord in de overgelegde pleitaantekeningen, dat de voorzieningenrechter:

1. primair)

de Gemeentes verbiedt de inkoopprocedures ‘Jeugdhulp Zuid-Limburg’ en ‘Begeleiding Jeugdhulp Zuid-Limburg’ voort te zetten, tenzij paragraaf 6 van het Declaratieprotocol (‘Minimaal gemiddelde inzet bij materiële controle’) wordt geschrapt;

(subsidiair)

iedere maatregel treft die in goedejustitie redelijk is en recht doet aan de belangen van de Zorgaanbieders;

2. de Gemeentes veroordeelt in de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

3. verklaart dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn.

De Zorgaanbieders leggen kort gezegd aan de vordering het volgende ten grondslag. Door het onaangekondigd eenzijdig introduceren van een een minimale ureninzet, de standaard, wordt een systeemwijziging in de bekostiging van de jeugdhulp doorgevoerd die in strijd is met de Jeugdwet en de met de Zorgaanbieders gemaakte afspraken in de DVO en SOK. De Zorgaanbieders stellen zich op het standpunt dat niet langer sprake is van reële zorgtarieven en dat bovendien een dragende onderbouwing ontbreekt.

De Zorgaanbieders stellen spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde maatregel te hebben.

Gemeentes voeren gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De spoedeisendheid

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

De wijziging van eis

Ter zitting hebben de Gemeentes aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de wijziging van de eis. De voorzieningenrechter ziet evenmin bezwaren, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Relevante artikelen

De voor dit geschil relevante artikelen uit de Jeugdwet en Regeling Jeugdwet luiden als volgt:

Artikel 2.11 lid 1 Jeugdwet

Het college kan de uitvoering van deze wet door derden laten verrichten.

Artikel 2.12 Jeugdwet:

Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van jeugdhulp, kinderbeschermingsmaatregelen of jeugdreclassering artikel 2.11, eerste lid, wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp of de uitvoering van een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden.

Artikel 2.15 lid 1 en 2 Jeugdwet

1 In het belang van de beperking van uitvoeringslasten stellen Onze Ministers regels. Deze regels kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de financieringswijzen en administratieve processen, behorende bij de bekostiging van jeugdhulpaanbieders, gecertificeerde instellingen en gekwalificeerde gedragswetenschappers door colleges;

b. de wijze waarop gegevensuitwisseling tussen jeugdhulpaanbieders, gecertificeerde instellingen en gekwalificeerde gedragswetenschappers, en colleges plaatsvindt;

c. de wijze waarop verantwoording van jeugdhulpaanbieders, gecertificeerde instellingen en gekwalificeerde gedragswetenschappers aan colleges plaatsvindt.

2 De colleges hanteren geen aanvullende of afwijkende eisen aangaande de onderwerpen waarover Onze Ministers op grond van het eerste lid, onderdeel a, regels hebben gesteld.

Artikel 1 Regeling Jeugdwet

In deze regeling wordt verstaan onder:

[…]

– iJw: door het Zorginstituut beheerde standaarden als bedoeld in artikel 2.15, derde lid, van de Jeugdwet bestaande uit bedrijfsregels, berichtenstandaarden en berichtspecificaties;

– inspanningsgerichte uitvoeringsvariant: uitvoering van jeugdhulp of werkzaamheden van een gekwalificeerde gedragswetenschapper waarbij er een afspraak is tussen het college en de aanbieder of de gekwalificeerde gedragswetenschapper over de levering van een specifiek product of dienst in een afgesproken eenheid;

[…]

– outputgerichte uitvoeringsvariant: uitvoering van jeugdhulp of werkzaamheden van een gekwalificeerde gedragswetenschapper waarbij er een afspraak is tussen het college en de aanbieder of de gekwalificeerde gedragswetenschapper over het te behalen resultaat;

[…].

Artikel 6c.1 Regeling Jeugdwet

1 Bij de bekostiging van aanbieders of gekwalificeerde gedragswetenschappers, bedoeld in artikel 2.15, eerste lid, onderdeel a, van de wet kan het college gebruik maken van een:

a. inspanningsgerichte uitvoeringsvariant, of

b. outputgerichte uitvoeringsvariant.

2 Bij gebruik van de inspanningsgerichte uitvoeringsvariant of de outputgerichte uitvoeringsvariant draagt het college ten aanzien van de financieringswijzen en administratieve processen en de wijze van gegevensuitwisseling, bedoeld in artikel 2.15, eerste lid, onderdelen a en b, van de wet zorg voor de toepassing van de iJw.

3 Toepassing van de iJw houdt in ieder geval in dat er overeenkomstig de iJw elektronisch berichtenverkeer is tussen gemeenten en de in het eerste lid bedoelde personen en instanties bij het toewijzen, factureren en declareren, en leveren van producten, diensten of resultaten.

Artikel 28 lid 1 Verordening jeugdhulp versie 2019 Maastricht Heuvelland luidt:

Verhouding prijs en kwaliteit aanbieders jeugdhulp en uitvoerders kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering

1. Het College houdt in het belang van een goede prijs-kwaliteitverhouding bij de vaststelling van de tarieven die het hanteert voor door derden te leveren jeugdhulp of uit te voeren kinderbeschermingsmaatregelen of jeugdreclassering, rekening met:

a. de aard en omvang van de te verrichten taken;

b. de voor de sector toepasselijke CAO-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie;

c. een redelijke toeslag voor overheadkosten;

d. een voor de sector reële mate van non-productiviteit van het personeel als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;

Bezwaren tegen hoofdstuk 6 van bijlage 3 Declaratieprotocol

De Zorgaanbieders stellen dat de voorgenomen kortingsregeling concrete gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering en zorgverlening: 1. Ieder gewerkt uur moet worden verantwoord en er is toezicht/controle nodig, hetgeen leidt tot inzet van meer administratief personeel. 2. Het streven naar kwaliteit en doelmatigheid wordt doorkruist: zo wordt bijvoorbeeld korte inzet van hoofgekwalificeerd (duur) personeel bestraft, in ieder geval ontmoedigd, ofschoon dergelijke interventies per saldo doelmatiger kunnen zijn. De Gemeentes bemoeien zich met de eis van een gemiddelde minimale tijdsbesteding, die wordt gepresenteerd als remedie tegen onderlevering en excessieve tarieven, met de inhoud / kwaliteit van de zorg (output) in het arrangement: de korting levert een arrangementstarief op waarbij geen sprake meer is van een reële prijs. Waarbij komt dat de minimale inzet / korting bovendien niet is gebaseerd op enige waardering van de gerealiseerde output.

Strijd met artikel 6c 1 Regeling Jeugdwet: een ongeoorloofde aanvullende of afwijkende eis.

Artikel 6c.1 Regeling Jeugdwet is gebaseerd op artikel 2:15 lid 1 Jeugdwet. Dit artikel 6c. 1 is ingevoerd in de Regeling Jeugdwet in juli 2019 om nadere regels te stellen ten behoeve van het beperken van vermijdbare uitvoeringslasten.

Lid 1 aanhef en sub a van artikel 2:15 Jeugdwet betreft het stellen van regels over de financieringswijzen en administratieve processen behorende bij de bekostiging door colleges. Artikel 6c.1 lid 1 Regeling Jeugdwet werkt dit onderdeel a uit in twee mogelijke wijzen van uitvoering van de bekostiging. Uit de toelichting op de Regeling Jeugdwet (Stcrt 2019 nr. 41519, 25 juli 2019, pagina 4, toelichting) blijkt dat de keuze voor een bepaalde bekostigingsuitvoeringsvariant verplicht tot het toepassen van de bijbehorende i-standaard en de daarbij behorende formulieren en processen. De toelichting benadrukt voorts dat het hanteren van deze standaarden bovendien inhoudt dat er niet langer een vrijblijvendheid bestaat in (de wijze van) het gebruik van de twee uitvoeringsvarianten. Gemeenten zijn gehouden de uitvoeringsvarianten consequent en consistent toe te passen. Deze opmerkingen in de toelichting moeten worden gelezen in het licht van lid 2 van artikel 2:15 Jeugdwet: er mogen door de colleges geen aanvullende of afwijkende eisen worden gehanteerd ten aanzien van de financieringswijze en de processen waaromtrent (op grond van het eerste lid, onderdeel a) regels zijn gesteld. De toelichting vervolgt immers met de opmerking dat (bijvoorbeeld) moet worden voorkomen dat gemeenten in de praktijk afspraken maken en inkopen volgens de outputgerichte uitvoeringsvariant, maar vervolgens de verantwoording via een inspanningsgerichte uitvoeringsvariant uitvragen. Dergelijke vermenging laat volgens de minister in de toelichting de uitvoeringslasten onnodig stijgen.

De Zorgaanbieders leggen aan de vordering niet ten grondslag dat de Gemeentes de onjuiste formulieren (zullen) gebruiken. Niet betwist wordt dat inkoop/toewijzing en declaratie/facturatie geschiedt op basis van arrangementen (de outputgerichte variant). De Zorgaanbieders stellen wel dat de Gemeentes met hoofdstuk 6 van het Declaratieprotocol niet geoorloofde aanvullende of afwijkende eisen hanteren, omdat (1) er vermenging is van elementen van de outputvariant en de inspanningsvariant, omdat finale afrekening (bij controle) op tijdseenheid plaatsvindt, en (2) de aanbieder moet aantonen hoeveel uren of dagdelen er (gemiddeld) per arrangement zijn geleverd, waardoor de administratieve last wordt verhoogd.

De Gemeentes stellen dat er geen afwijking van de outputgerichte bekostiging is, omdat het arrangementenmodel niet wordt verlaten: minimale levering is een verschijningsvorm van het arrangementstarief. Onderlevering ten opzichte van de minimale levering leidt tot korting op het te ontvangen arrangementstarief.

De Gemeentes stellen dat het inbouwen van een kortingsregeling in het kader van de materiële controle (vergelijkbaar met een hardheidsclausule of veiligheidsventiel) niet ongeoorloofd is. Zij stellen dat de voorgestelde regeling noodzakelijk en proportioneel is, omdat(1) met de kortingsregeling wordt voorkomen dat strategisch gedrag leidt tot een neerwaartse spiraal in kwaliteit en suboptimale besteding van publieke middelen - de arrangementsfinanciering kent immers de perverse prikkel tot buitengewoon lage ureninzet, waardoor excessieve uurtarieven worden gerealiseerd - en omdat (2) de kortingsregeling geen grotere of onwettelijke administratieve last op de aanbieder legt, omdat in het kader van monitoring (hoofdstuk 5 van de DVO) de aanbieder immers al verplicht is tot informatieverschaffing en, zo stellen de Gemeentes, de bevoegdheid tot het uitvoeren van controles niet ter discussie staat.

Met de tabel minimale gemiddelde inzet (voorheen geheten tabel minimale levering) wordt een kernelement van inspanningsgerichte bekostiging geïntroduceerd in de outputbekostiging: een afspraak over de levering van een specifiek product of dienst in een afgesproken tijdseenheid. In dat verband is relevant dat daar waar de DVO (of SOK) geen enkele concrete verplichting kent voor het kalenderjaar 2020 tot het registreren van uren (zie het antwoord van 5 november 2019, 14:29 op vraag 33 in de Nota van Inlichtingen, productie 16 bij dagvaarding), de regeling minimale gemiddelde inzet verplicht tot volledige urenregistratie, omdat aan het niet behalen van het minimum een korting van het arrangementstarief wordt verbonden, zonder – en dat is niet weersproken door de Gemeentes – enige andere vorm van waardering van de gerealiseerde output. Er wordt kortom aan het eind van de dag afgerekend op uren. Alleen daarom al moet het ervoor worden gehouden dat de regeling minimale gemiddelde inzet, wat er ook zij van de noodzaak van monitoring en controle, in strijd is met het uitgangspunt dat de eenmaal gekozen uitvoeringsvariant consequent en consistent moet worden toegepast.

Niet weersproken is voorts de stelling van de Zorgaanbieders dat de DVO voldoende handvatten biedt voor een wel bij de outputvariant passende controle (zo nodig op cliëntniveau, vergelijkbaar met de wijze van controle door zorgverzekeraars). Daarbij is bovendien relevant dat de Zorgaanbieders betwisten dat nu reeds sprake is van volledige registratie van alle uren, zodat voorbij wordt gegaan aan de onvoldoende onderbouwde suggestie/opmerking van de Gemeentes dat aanbieders registeren hoeveel tijd ze besteden en kosten ze maken om hun verplichtingen na te komen, zoals iedere andere onderneming dat doet (randnummer 22 pleitnota). De administratieve last wordt aldus onnodig verhoogd.

De regeling minimale gemiddelde inzet bij materiële controle is in strijd met artikel 2:15 Jeugdwet en artikel 6c.1 Regeling Jeugdwet.

Strijd met artikel 2:12 Jeugdwet: geen reële tarieven.

Van belang voor de beoordeling is het volgende. Voorshands staat vast dat met de in de Ontwikkeltafel van 13 september 2019 door de Gemeentes gepresenteerde herziene arrangementstarieven voor 2020 op basis van indexering van bedragen uit 2019 geen sprake is van de beoogde herijking van de arrangementstarieven.

Uit de verslagen van de Ontwikkeltafel van 7 en 21 juni 2019 blijkt dat – onder meer – vraagtekens worden gezet bij de betrouwbaarheid van de spiegelinformatie en dat wordt opgemerkt dat het onzeker is of de productie over 2018 een goede voorspeller is voor de productie in 2020 of 2021. Herijking op basis van spiegelinformatie c.q. productie 2018 heeft, blijkens het verslag van de Ontwikkeltafel van 13 september 2019, geen aanvaardbare nieuwe tarieven opgeleverd, althans ambtelijk is geconcludeerd dat er onoverkomelijke problemen zouden ontstaan. In de bewoordingen van de voorzitter van de Ontwikkeltafel: “Deze uitkomst [bedoeld is: tarieven op basis van indexering van bedragen uit 2019 en een beleidsarme insteek, toevoeging rechtbank] is dus bijna noodgedwongen omdat dit binnen de huidige systematiek nog enigszins acceptabel is” (pagina 6 van 11, productie 7 bij dagvaarding).

De Gemeentes hebben conform het ambtelijk advies de arrangementstarieven voor 2020 vast gesteld. Het betreft aldus licht gestegen tarieven ten opzichte van 2019, omdat gekozen wordt voor indexering van de tarieven van 2019. In bijlage 1 bij de DVO zijn deze tarieven vastgelegd voor de inkoop voor het jaar 2020.

Achtergrond van artikel 2:12 Jeugdwet, dat bij amendement is gewijzigd, is dat de verplichting op de gemeenten ligt om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de jeugdhulp die door derden wordt geleverd (TK 2013-2014, 33684, nr. 107, toelichting op het amendement). Bij het stellen van die regels moet rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel. De gemeenten dienen hierbij ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden daarbij worden meegewogen, is ter beoordeling aan de gemeenten. Uitgangspunt is volgens de toelichting, dat de aanbieder personeel inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. Een gemeente zal zich dus ten minste een beeld moeten vormen van de vereiste activiteiten en de arbeidsvoorwaarden die daarbij horen. Hiermee wordt voorkomen dat een gemeente alleen de laagste prijs voor de uitvoering van de opdracht beschouwt.

Elke gemeente moet de derden die jeugdhulp laten uitvoeren een reëel tarief aanbieden (zie ECLI:NL:GHSHE:2018:4534), dat niet disproportioneel is en gebaseerd is op zorgvuldig onderzoek. Het tarief mag met andere woorden niet ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren jeugdhulp. Dit betekent niet dat het tarief kostendekkend moet zijn voor elke aanbieder. Uit de rechtspraak blijkt voorts dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, van elke gemeente verlangen dat de gemeente inzicht geeft in de bevindingen en afwegingen omtrent de invloeden die worden meegewogen bij de inschatting van wat een reëel tarief is. Het Hof’s-Hertogenbosch merkt in genoemd arrest in dit verband op dat het voorgaande eens te meer geldt indien gemeenten ervoor kiezen dat bij de inkoop niet onderhandeld kan worden over de te hanteren prijzen.

De situatie dat door de individuele inschrijver / aanbieder in de open house-procedure niet meer onderhandeld kan worden over de vastgestelde arrangementen en bijbehorende tarieven doet zich hier voor.

Tussen partijen zijn de arrangementstarieven voor 2020, zoals vastgelegd in bijlage 1 bij de DVO, in dit kort geding geen onderwerp van het debat. Dat betekent dat de voorzieningenrechter ervan uit moet gaan dat de arrangementstarieven voor 2020 reële prijzen zijn, als bedoeld in artikel 2:12 Jeugdwet.

Het voorgaande betekent dat iedere prijs die betaald wordt voor een arrangement in afwijking van dat vastgestelde tarief in beginsel in strijd moet worden geacht met de eisen van artikel 2:12 Jeugdwet, tenzij de Gemeentes aantonen, althans aannemelijk maken, dat wel sprake is van een reële prijs.

De Zorgaanbieders stellen dat in feite een maximaal uurtarief wordt geïntroduceerd, doordat in het Declaratieprotocol in het kader van controle en dus definitieve financiële afrekening voor een aantal van de arrangementen een minimaal gemiddelde inzet wordt voorgeschreven. Deze tarieven staan volgens de Zorgaanbieders niet in redelijke verhouding tot de kwaliteit die van de aanbieder wordt verlangd: de tarieven die in hoofdstuk 6 besloten liggen zijn niet reëel. Daarbij ontbreekt iedere toelichting op de minimale gemiddelde inzet.

De ratio van de regeling is volgens de Gemeentes (randnummers 13-15, pleitnota) het voorkomen van buitengewone hoge uurtarieven (arrangementstarief gedeeld door feitelijk aantal geleverde uren) als gevolg van een buitengewoon lage ureninzet: de verhouding tussen reële zorg en betaalde vergoeding klopt in die gevallen naar de mening van de Gemeentes niet meer en er is geen sprake van een redelijke compensatie, maar van overcompensatie.

De Gemeentes gaan voor de bepaling van de minimaal gemiddelde inzet (de standaard) uit van (1) de hoogst voorstelbare redelijke kosten in een arrangement voor een aanbieder, die berekend zijn op basis van de benchmarkcijfers. De Gemeentes stellen dat daarover consensus bestaat en dat die cijfers in overeenstemming zijn met de in de jurisprudentie geformuleerde verplichting rekening te houden met de regio specifieke effecten. De Gemeentes gaan verder uit van (2) het met die kosten corresponderende uurtarief: het fictieve tarief (randnummers 51 en 75 pleitnota). De aanbieder die over alle uitgevoerde arrangementen van een bepaalde soort gemiddeld genomen minder uren levert dan de standaard (arrangementstarief gedeeld door het fictief uurtarief) wordt proportioneel gekort op het arrangementstarief, omdat volgens de Gemeentes minder uren dan redelijk zijn geleverd. In de woorden van de advocaat van de Gemeentes: het arrangementstarief is niet verschuldigd aan degene die uit de pas loopt.

De Zorgaanbieders betwisten dat er consensus bestaat tussen hen en de Gemeentes over de ingrediënten van de arrangementstarieven. Zij betwisten niet de cijfers die als input dienen voor de benchmark, deze zijn immers aangeleverd door (een deel) van de aanbieders, maar zij betwisten wel dat deze representatief zijn voor de marktsituatie in de regio Zuid Limburg. Zij verwijzen naar de verslagen van 7 en 21 juni 2019 en 13 september 2019 van de Ontwikkeltafel waarin de twijfels op tafel worden gelegd en ook worden erkend door de Gemeentes over – onder meer – de betrouwbaarheid en volledigheid van de spiegelinformatie en de op basis van nadere uitvraag ontvangen (productie)cijfers terzake bijvoorbeeld productiviteit en bestede uren. Opgemerkt wordt dat de cijfers over 2017 en 2018 (daardoor) geen betrouwbare voorspellers zijn voor de in 2020 te realiseren productie.

De Gemeentes hebben weliswaar tijdens de mondelinge behandeling (uitvoerig) inzicht in en rekenschap gegeven van hun keuzes en afwegingen, maar voorshands is niet aannemelijk gemaakt, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Zorgaanbieders, dat de gehanteerde uitgangspunten de realiteit van de kostprijsbepalende facetten weergeven en evenmin is vast komen te staan dat consensus bestaat. Onvoldoende is te stellen dat de benchmark bestaat uit het gemiddelde van de als zodanig niet betwiste werkelijke cijfers van de aanbieders en om daarom uit te mogen gaan van de juistheid van de aangeleverde data.

Een en ander heeft tot gevolg dat het berekende fictieve uurtarief gebaseerd is op allerlei aannames waarvan onvoldoende duidelijk is dat die voldoende wortelen in de realiteit.

De Gemeentes miskennen bovendien en zij hebben ook niet betwist dat er door invoering van de standaard (het aantal uren / dagdelen dat bij een arrangement gemiddeld geleverd moet worden) feitelijk sprake is van een maximaal uurtarief (arrangementsprijs gedeeld door het aantal uren van de standaard) dat doordat het fictieve uurtarief niet reëel is, geen reële kostprijs per arrangement (meer) representeert.

In gelijke zin wordt miskend en voorbijgegaan aan het feit dat voor daadwerkelijk verleende (in de woorden van de Gemeentes: reële) zorg een gekort tarief wordt betaald. Dit omdat een minimaal gemiddelde inzet niet wordt gehaald, dat is gebaseerd op een niet reëel fictief uurtarief.

De fictieve tarieven en de daarop gebaseerde minimaal gemiddeld inzet die uit hoofdstuk 6 van het Declaratieprotocol voortvloeien zijn in strijd met de eisen van artikel 2:12 Jeugdwet. Niet aannemelijk is geworden dat er een goede verhouding is tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de jeugdhulp.

Geen voorafgaand overleg in de Ontwikkeltafel

De vraag of op grond van de SOK bespreking van de voorgenomen kortingsregeling in de Overlegtafel had moeten plaatsvinden over hoofdstuk 6 van het Declaratieprotocol, hoeft niet te worden beantwoord. Er is namelijk in elk geval niet of te weinig gecommuniceerd over het feit dat de benchmarkgegevens gebruikt zouden worden voor een kortingsregeling. Uit de verslagen van de Overlegtafel van 21 juni 2019 en 13 september 2019 blijkt niet dat het onderwerp, dat opgenomen is in de (sheets van de) aldaar gegeven presentatie, ook daadwerkelijk besproken is.

De inschrijvers / aanbieders zijn min of meer overvallen door hoofdstuk 6, terwijl in de Overlegtafel gecommuniceerd was dat sprake zou zijn van een beleidsarme inkoopprocedure voor het jaar 2020 en aldaar is besproken dat in de aanloop naar 2021 het bekostigingssysteem fundamenteel op de schop zal moeten om de zorg voor jeugdigen financieel en kwalitatief houdbaar te houden. De handelwijze van de Gemeentes is al met al in elk geval zodanig onzorgvuldig dat de vordering moet worden toegewezen.

Conclusie

Aan de open house inkoopprocedure voor jeugdhulp in Zuid Limburg kleeft een gebrek in de zin dat een kortingsregeling is vastgesteld door de Gemeentes die in strijd is met de Jeugdwet. De vordering zal worden toegewezen.

Proceskosten

De Gemeentes zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden aan de zijde van de Zorgaanbieders tot op heden begroot op

totaal € 1.700,83.

De voorzieningenrechter

verbiedt de Gemeentes de inkoopprocedures ‘Jeugdhulp Zuid-Limburg’ en ‘Begeleiding Jeugdhulp Zuid-Limburg’ voort te zetten, tenzij paragraaf 6 van het Declaratieprotocol (‘Minimaal gemiddelde inzet bij materiële controle’) wordt geschrapt,

veroordeelt de Gemeentes in de kosten van het geding aan de zijde van de Zorgaanbieders tot op heden begroot op € 1.700,83, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 vanhet Burgerlijk Wetboek, over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aaan de dag van algehele betaling,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken.2.