Hof 's-Hertogenbosch, 30-10-2018, nr. 200.229.552, 01

geïntimeerde,

hierna: Breburg,

advocaten: mr. Y.A. Maasdam en mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,

procesadvocaat: mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden,

en

geïntimeerde,

hierna: RvA,

advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen te ‘s-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 februari 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda in kort geding onder zaaknummer C/02/335695/KG ZA 17-622 gewezen vonnis van 13 november 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 februari 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de door de Gemeente ten behoeve van het pleidooi verstrekte procesdossiers van de eerste aanleg en het hoger beroep en de hiervoor genoemde aanvullende stukken.

De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

“164(…) De tarieven voor Jeugd-GGz zijn disproportioneel laag en niet reëel. In de week van 14 augustus stond op Skipr vermeld dat gemeenten volgens de VNG transparant moeten zijn over de kostprijs: (…) Vraag 1: Kan de gemeente aangeven hoe ze tot de kostprijs zijn gekomen die als basis voor de tarieven geldt? Vraag 2: Gezien het feit dat de tarieven ver onder de vastgestelde en ook onze kostprijs zijn verzoeken wij u met klem om wel hierover te kunnen onderhandelen.” Antwoord gemeente: “Over de tarieven kan niet worden onderhandeld. De codes voor basis-GGz en voor GGz-verblijf blijven in 2018 bestaan. De tarieven hiervoor zijn gebaseerd op de tarieven 2017 met een indexering. In plaats van de DBC’s uit 2017 komen er per 2018 2 nieuwe tarieven, namelijk één voor Behandeling, en één voor diagnostiek. Het uurtarief is berekend op basis van de handreiking VNG. (…)174(...) Opdrachtgever hanteert vaste tarieven per product. Deze zijn door de opdrachtgever vastgesteld en niet onderhandelbaar. Dit maakt dat de tarieven disproportioneel laag en niet reëel zijn.Vragen: Wij verzoeken u met klem om de tarieven naar boven bij te stellen. In de bijlage vindt u een lijst met NZA tarieven die landelijk zijn vastgesteld en reëel zijn om genoemde dienstverlening te leveren. Kunt u bevestigen dat u bereid bent de tarieven naar reële tarieven bij te stellen?” Antwoord gemeente: “Nee, wij gaan de tarieven niet bijstellen. Over de tarieven kan niet worden onderhandeld. (…)175Voor de tarieven voor de Jeugd-GGZ voor verblijf (bijlage 2) constateren wij dat deze fors afwijken in negatieve zin van de tarieven zoals gesteld door de NZa voor de ggz voor volwassenen en hierdoor niet langer kostendekkend zijn. De NZa stelt zijn tarieven vast op basis van uitgebreid onderzoek en zijn reëel om genoemde dienstverlening te leveren. (…)Vragen: Wij verzoeken u met klem om de tarieven naar boven bij te stellen. In de bijlage vindt u een lijst met NZA tarieven. Kunt u bevestigen dat u bereid bent de tarieven voor verblijf naar reële tarieven bij te stellen?” Antwoord gemeente:“GGZ zorg voor volwassenen is hier niet van toepassing. Nee, wij gaan de tarieven niet bijstellen. Over de tarieven kan niet worden onderhandeld. (…)176Voor GGz-behandeling is een uurtarief genoemd van € 94,05. Dit ligt A) ver onder de door de NZa berekende kostprijzen voor behandeling in de GGz en B) fors lager dan de andere genoemde tarieven voor behandeling PG, VG en SOM (pag.2): € 105,16.Vraag: Op basis waarvan is het verschil in tarief tot stand gekomen? Wij vragen u met klem de GGZ tarieven naar boven bij te stellen.”Antwoord gemeente:“De codes voor basis-GGz en voor GGz-verblijf blijven in 2018 bestaan. De tarieven hiervoor zijn gebaseerd op de tarieven 2017 met een indexering. In plaats van de DBC’s uit 2017 komen er per 2018 2 nieuwe tarieven, namelijk één voor Behandeling, en één voor diagnostiek. Het uurtarief hiervoor is berekend op basis van de handreiking VNG. (…)178Er is geen tarief voor consultatie opgenomen. De inzet hiervan kan juist de kosten van hoog specialistische zorg (GGZ) verlagen. Ons voorstel is dat toe te voegen. Gaat de gemeente hiermee akkoord?”Antwoord gemeente:“Nee. Gemeenten gaan er van uit dat een incidentele consultatievraag onderdeel is van de dienstverlening die een aanbieder levert zonder betaling. Er worden geen nieuwe producten met bijbehorende tarieven en definities toegevoegd, aangezien de bijgevoegde producten naar onze mening voldoende volledig zijn.”

Nota van Inlichtingen 2:

“72Graag ontvangen wij alle onderzoeksrapporten geschoond van bedrijfsgevoelige informatie en inhoudelijke informatie over de wijze waarop de gemeente de tarieven voor segment 3 heeft vastgesteld. Is de gemeente daartoe bereid?” Antwoord gemeente: “Een nota van inlichtingen is bedoeld om belangstellenden van de informatie te voorzien op basis waarvan deze de afweging kunnen maken of men daadwerkelijk kan en wil inschrijven Deze vraag valt buiten dit kader omdat het aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke prijs zij bereid is om te betalen. Dat hier een onderzoek aan ten grondslag ligt maakt naar onze mening nog niet dat u dit onderzoek nodig heeft om in te schrijven. Het is aan de belangstellende om te bepalen of hij voor de voorschreven prijs de dienst kan verrichten. (…)87De tarieven zijn wat ons betreft vastgesteld onder de kostprijs. Wanneer we een benchmark zouden uitvoeren, komen wij tot de constatering dat de tarieven onder kostprijs door de gemeente zijn vastgesteld. Dit is disproportioneel. U kunt niet verlangen dat een zorgaanbieder onder de kostprijs zorg gaat verlenen. Wij verzoeken u nogmaals met klem om de tarieven naar boven bij te stellen, waarbij u de NZa tarieven en de handreiking VNG bekostiging jeugd GGZ inspanningsgericht, waarin een kostprijs als basis wordt genoemd, als uitgangspunt neemt.Antwoord gemeente: Wij hebben de handreiking VNG als basis voor de kostprijsberekening gehanteerd. Wij gaan de tarieven niet bijstellen.88voor wat betreft verblijf is jeugd GGZ (…) vergelijkbaar met volwassenen GGZ. In het verleden waren de NZa tarieven voor verblijf voor jeugd GGZ gelijkgesteld aan de tarieven van de volwassenen GGZ. De aard van de verblijfszorg is niet gewijzigd na de transitie van de jeugd naar de gemeente. We verzoeken u met klem de disproportioneel lage tarieven naar boven bij te stellen en u te conformeren aan de tarieven zoals vastgesteld door de NZa, eventueel toegepast met reeds voorgestelde korting. Zie hiervoor de beleidsregel van de NZa: TB/REG-18606-01.”Antwoord gemeente: “Nee, wij gaan de tarieven niet bijstellen. Over de tarieven kan niet worden onderhandeld.89In de handreiking VNG, waarnaar u refereert in uw reactie, hebben wij geconstateerd dat er ook een product wordt voorgesteld voor Hoog specialistische behandeling met productcode [productcode 1] . Wij verzoeken u met klem om dit product over te nemen in uw productcodeslijst met een proportioneel tarief, passend bij de hoog specialistische GGZ. Gaat u hiermee akkoord? Indien u hiermee niet akkoord gaat, verzoeken wij u om hier een toelichting op te geven. En zoals reeds opgemerkt is het tarief voor specialistische behandeling [productcode 2] onder de kostprijs en daarmee disproportioneel. Ook heeft u geen inzicht gegeven in de opbouw van de tarieven. In de handreiking van de VNG, waaraan u refereert, is bij berekening van de tarieven door de VNG aangegeven dat u in uw berekening de volgende elementen moet meenemen: functiemix van de behandelaren, bruto salaris behandelaar, toegerekende overige kosten, netto tijd beschikbaar voor cliënten (uur/jaar). Kunt u aangeven hoe u in uw berekening van tarieven deze onderdelen heeft meegenomen bij de totstandkoming? Kunt u bevestigen dat zowel de cliëntgebonden directe als ook de cliëntgebonden indirecte tijd kan worden gedeclareerd, zoals ook opgenomen in de VNG handreiking bekostiging jeugd ggz pag. 27 spelregels tijdschrijven.”Antwoord gemeente: “Wij hebben ervoor gekozen om één gemiddeld tarief voor behandeling, en één voor diagnostiek in te voeren. We gaan daarom niet akkoord met het toevoegen van een extra code. Bij de berekening van het tarief zijn functiemix van behandelaren, bruto salaris behandelaar, toegerekende overige kosten en netto tijd beschikbaar voor cliënten (uur/jaar) meegenomen. Wij hanteren de spelregels tijdschrijven zoals genoemd in de handreiking, zoals vermeld in het PvE bij eis 8. Betreft: Consultatie91U stelt dat het een incidentele vraag betreft. Hier zijn wij het niet mee eens. Wij hebben geconstateerd dat we structureel ‘dagelijks’ consultatievragen krijgen. Dit sluit ook aan bij de transformatiegedachten die zowel u en wij beogen. Wij verzoeken u met klem om uw mening te herzien en alsnog een tarief voor consultatie toe te voegen, met een proportioneel tarief. Antwoord gemeente: Nee. Gemeenten gaan er van uit dat een incidentele consultatievraag onderdeel is van de dienstverlening die een aanbieder levert zonder betaling. Er kunnen geen nieuwe producten en tarieven worden toegevoegd in deze aanbestedingsprocedure.”

Breburg heeft tijdig haar inschrijving voor meerdere productcodes ingediend en heeft binnen de daarvoor gestelde termijn aangegeven dat zij onderhavig kort geding aanhangig zal maken om te bewerkstelligen dat de Gemeente extra tarieven toevoegt voor ‘Jeugdbehandeling Hoogspecialistisch’ en ‘Consultatie’ èn dat de tarieven voor Jeugd-ggz-behandeling (specialistisch) [productcode 2] , Jeugd-ggz-diagnostiek [productcode 3] , Deelprestatie verblijf E (intensieve verzorging) en Deelprestatie verblijf F (Extra intensieve verzorging) naar boven worden bijgesteld tot proportionele tarieven.

RebelGroupExecutives bv (hierna: Rebel) heeft op grond van een verzoek d.d. 25 oktober 2017 van de Gemeente en quick scan uitgevoerd naar de tariefberekening van de specialistische jeugd GGZ. Rebel heeft haar bevindingen neergelegd in een memo d.d. 27 oktober 2017 aan de Gemeente.i) Naar aanleiding van het in dit hoger beroep bestreden vonnis heeft de Gemeente de opdracht opnieuw aanbesteed, waarbij zij enkele tarieven heeft aangepast en gebruik heeft gemaakt van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Naar aanleiding van die aanbesteding zijn (met het oog op continuïteit van zorg) tussen Breburg en de Gemeente en tussen RvA en de Gemeente overeenkomsten gesloten voor in 2018 te leveren zorg van de soorten die onderwerp van dit geschil zijn, tegen tarieven die Breburg en RvA ook niet proportioneel achten. De Gemeente heeft aan betaling van die tarieven de voorwaarde verbonden dat zij in onderhavig hoger beroep ongelijk krijgt. Als het hof alsnog het standpunt van de Gemeente deelt, zal vanaf datum arrest met Breburg en RvA worden afgerekend op basis van de tarieven uit de onderhavige aanbesteding.j) In 2018 heeft de Gemeente ook de aanbestedingsprocedure voor specialistische jeugdhulp vanaf 1 januari 2019 georganiseerd en afgerond. Onder meer met Breburg en RvA zijn daarbij overeenkomsten gesloten.6.2. Breburg heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair:(i) de gemeente verbiedt op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Inkoop Hoogspecialistische Jeugdhulp’ overeenkomsten te sluiten;

(ii) de gemeente gebiedt om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, de in bijlage 2 opgenomen tarieven aan te passen, een en ander met in achtneming van dit vonnis, en potentiële inschrijvers de benodigde transparantie te verschaffen en een redelijke termijn te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Subsidiair: ( i) de gemeente verbiedt op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Inkoop Hoogspecialistische Jeugdhulp’ overeenkomsten te sluiten;

(ii) de gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis voor de onderhavige opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Meer subsidiair: elke voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van GGz Breburg.

2. De gemeente veroordeelt tot betaling aan GGz Breburg:(i) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 Lid 4 Rv een bedrag van € 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68 in geval van betekening, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;(ii) de kosten van de procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

RvA heeft een incident tot voeging en tussenkomst opgeworpen. Zij heeft in het incident gevorderd dat haar wordt toegestaan zich te voegen en tussen te komen. In de hoofdzaak heeft zij (kort gezegd) gevorderd dat het de Gemeente wordt verboden overeenkomsten te sluiten voor de productcodes Behandeling, Diagnose en Verblijf E en F en dat de Gemeente wordt geboden codes voor Behandeling Hoogspecialistisch en Consultatie toe te voegen.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot tussenkomst afgewezen omdat onvoldoende gesteld of gebleken is dat RvA een zelfstandig vorderingsrecht pretendeert. Het verzoek tot voeging is door de voorzieningenrechter toegewezen. Naar zijn oordeel is door RvA voldoende aannemelijk gemaakt dat haar rechtspositie nadelig kan worden beïnvloed indien de vordering van Breburg zou worden afgewezen.

Aan haar vorderingen heeft Breburg (kort gezegd) ten grondslag gelegd dat de Gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door tarieven vast te stellen waarvoor de door de Gemeente gewenste en ingevolge de Jeugdwet vereiste zorg door instellingen zoals Breburg niet (objectief gezien) kostendekkend kan worden geleverd. RvA heeft zich daarbij aangesloten. De Gemeente heeft verweer gevoerd, waarin zij zich (kort gezegd) op het standpunt heeft gesteld dat de tarieven conform de handreiking VNG en op zorgvuldige wijze zijn vastgesteld, proportioneel zijn, en dat instandhouding van instellingen als Breburg van haar niet verlangd kan worden.

De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering sub (i) van Breburg toegewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, waar de Gemeente geen rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van Breburg en niet kan worden geoordeeld dat Breburg niet tevens streeft naar doelmatigheid van de te leveren zorg, de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld en de eisen die de Jeugdwet aan haar stelt uit het oog lijkt te hebben verloren door bij de vaststelling van onderhavige tarieven geen onderzoek te verrichten naar voor (instellingen als) Breburg reële tarieven. Het verweer van de Gemeente dat zij wel heeft voldaan aan de eisen van proportionaliteit als verwoord in artikel 1.10 Aw en de in artikel 2.12 Jeugdwet gestelde eis van het waarborgen van een goede verhouding tussen prijs en kwaliteit, heeft de voorzieningenrechter verworpen als onvoldoende onderbouwd tegenover de voldoende gemotiveerde stellingen van Breburg.

De primaire vordering sub (ii) van Breburg heeft de voorzieningenrechter afgewezen, overwegende dat deze een (niet toegestane) wezenlijke wijziging van de aanbesteding tot gevolg zou hebben en dat bovendien op voorhand niet te bepalen is of een zorgvuldige vaststelling van tarieven die wel proportioneel zijn, tot de door Breburg beoogde tarieven leidt. De subsidiair sub (ii) gevorderde heraanbesteding is wel toegewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de Gemeente in overweging gegeven “om bij een heraanbesteding recht te doen aan de bijzondere positie van GGz Breburg (…) bijvoorbeeld door het differentiëren van productcodes die passen bij het brede pakket Hoogspecialistische diensten dat grotere instellingen als GGz Breburg verlenen”.

De Gemeente heeft tegen dit vonnis dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot (i) vernietiging van het vonnis; (ii) het alsnog afwijzen van de vordering tot voeging en tussenkomst van RvA in het incident; (iii) het alsnog afwijzen van alle vorderingen van Breburg in de hoofdzaak, althans tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het EU HvJ, en (iv) terugbetaling van al hetgeen de Gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Breburg en RvA heeft voldaan, met (v) veroordeling Breburg en RvA in de kosten van de procedures.

Breburg heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente en bekrachtiging van het bestreden vonnis. RvA heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel een grief aangevoerd tegen het in het incident afwijzen van haar verzoek tot tussenkomst. Zij verzoekt het hof die beslissing te vernietigen en haar alsnog als tussenkomende partij toe te laten, althans haar de incidentele vordering tot tussenkomst toe te staan. Voorwaardelijk (voor zover het hof de grief niet zal honoreren, zo begrijpt het hof de voorwaarde) wijzigt RvA haar eis in het incident zodanig dat zij zich voegt aan de zijde van Breburg ter ondersteuning van diens vorderingen. In de hoofdzaak heeft RvA geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente en bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Omvang geschil in hoger beroep

Met de grieven in het principaal appel wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd, met dien verstande dat Breburg niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar primaire vordering sub (ii), zodat die in dit hoger beroep (ook devolutief) niet meer aan de orde is.

Voeging of tussenkomst

In het incidenteel appel voert RvA weliswaar aan dat zij recht en belang had en heeft (zo begrijpt het hof het gevorderde in het incidenteel appel, MvA RvA pag. 51 onderaan) om tussen te komen, maar zij maakt niet duidelijk welk zelfstandig vorderingsrecht zij in dit hoger beroep pretendeert en tot welk ander dictum in de hoofdzaak dit zou moeten leiden. Integendeel, RvA concludeert in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Alleen al om die reden behoeft het incidenteel appel geen behandeling c.q. is het nodeloos ingesteld.

Met grief I in het principaal appel maakt de Gemeente bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter honoreren van het verzoek van RvA tot voeging. De Gemeente voert aan dat het verzoek tot voeging RvA ter zitting door de voorzieningenrechter in de mond is gelegd, maar dat die eiswijziging had moeten worden afgewezen omdat die niet schriftelijk is gedaan.

De grief faalt op grond van het volgende.

RvA bestrijdt dat er sprake is geweest van een eiswijziging en dat blijkt ook niet uit het bestreden vonnis (aantekeningen van de zitting zijn niet in het geding gebracht). Bij conclusie in het incident heeft RvA in eerste aanleg gevorderd haar “toe te staan zich te voegen en tussen te komen”. Zij heeft dat verzoek in de conclusie onder meer ook onderbouwd met de mededeling dat zij Breburg wil ondersteunen. Het hof ziet niet waarom dit niet als een (schriftelijke) eis tot voeging dan wel tussenkomst gelezen kan worden.

Voorts deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat RvA bij voeging voldoende belang heeft als weergegeven in rechtsoverweging 1.5 van het bestreden vonnis.

Dat RvA niet had ingeschreven op de soorten van dienstverlening waarvan de tarieven door Breburg ter discussie worden gesteld, doet aan het geschetste belang niet af. Daar komt bij dat RvA wel had ingeschreven op andere delen van deze aanbesteding, die in zijn geheel onderwerp van deze procedure is.

Dat RvA niet expliciet in haar petitum de eis had opgenomen zich te willen voegen aan de zijde van Breburg ‘ter ondersteuning van diens vorderingen’, zoals ze in dit hoger beroep bij wijze van eiswijziging verzoekt, doet aan het voorgaande niet af. Met het opwerpen van het incident en in de daartoe ingediende incidentele conclusie verzocht RvA (ook) om voeging en daarmee kon zij (als voegende partij) niet meer beogen dan toewijzing van de vorderingen van Breburg in de hoofdzaak. Van een eiswijziging in hoger beroep is dan ook naar het oordeel van het hof eigenlijk geen sprake, laat staan van een eiswijziging die de omvang van het geschil onduidelijk zou maken, zoals de Gemeente aanvoert. Het door de Gemeente tegen deze ‘eiswijziging’ aangevoerde bezwaar verwerpt het hof dan ook. Grief I faalt.

Belang

Door het hof gevraagd naar het belang bij onderhavig hoger beroep nu partijen inmiddels een overeenkomst voor 2018 (en zelfs al voor 2019) hebben gesloten, heeft de Gemeente een beroep gedaan op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat, ook in het geval in het hoger beroep een spoedeisend belang ontbreekt, de appelrechter desgevraagd dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling (o.m. HR 15 april 2016;ECLI:NL:HR:2016:661).

Daarnaast heeft de Gemeente aangevoerd dat zij belang heeft om te weten waar zij aan toe is bij toekomstige aanbestedingen, nu instandhouding van de uitspraak van de voorzieningenrechter zou betekenen dat zij bij iedere aanbestedingsprocedure rekening zou moeten houden met de bijzonderheden van één of meer potentiële inschrijvers en zich ook in vergaande mate zou moeten verdiepen in de kostprijzen van potentiële aanbieders.

Tenslotte heeft de Gemeente aangevoerd dat partijen overeengekomen zijn dat, indien het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep geen stand houdt, de oorspronkelijk aangeboden tarieven herleven voor de rest van de contractperiode vanaf de datum van onderhavig arrest. Deze belangen zijn door Breburg en RvA onderschreven.

Beoordelingskader

In dit hoger beroep zijn partijen het erover eens dat de Gemeente, ook al is een open systeem als in onderhavige aanbesteding geen overheidsopdracht in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, zich bij deze inkoop van Hoogspecialistische Jeugdzorg als gevolg van het bepaalde in het aanbestedingsdocument dient te houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit. Daarbij constateert het hof dat geen grieven zijn geformuleerd tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin hij - naar het oordeel van het hof terecht - overwoog:

“Gebruikelijk doel van een aanbestedingsprocedure is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs- kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. In het onderhavige geval heeft de gemeente echter gebruik gemaakt van een aanbesteding volgens het Zeeuwse Model waarbij uitsluitend getoetst wordt of er geen uitsluitingsgronden op de inschrijvers van toepassing zijn en of zij aan de geschiktheids- en bekwaamheidseisen voldoen. Daarbij wordt aan alle inschrijvers die aan de gestelde eisen voldoen gegund en gaat het er dus niet om welke inschrijvende partij op gunningscriteria de beste score haalt. Dit bijzondere karakter van de onderhavige procedure moet bij de beoordeling in aanmerking worden genomen.”

Ook overwoog de voorzieningenrechter terecht (in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis) en zijn partijen het erover eens dat de bepalingen van de Jeugdwet en van de Verordening Jeugdhulp Tilburg van betekenis zijn voor de inrichting en vormgeving van onderhavige inkoop.

Daarnaast zijn partijen het erover eens dat de Gemeente bij de inkoop van Jeugdzorg (onder meer op grond van het bepaalde in art. 3:14 BW) gehouden is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.

Kort samengevat vloeit uit de hiervoor genoemde regelingen en beginselen voort dat de Gemeente volgens doel, aard en strekking van de Jeugdwet reële tarieven voor de in te kopen diensten moet vaststellen, die niet disproportioneel zijn en gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Ook daarover verschillen partijen niet van mening.

Tarief voor consultatie

Met grief II stelt de Gemeente de vraag aan de orde of zij in het kader van het hiervoor geschetste beoordelingskader gehouden is een apart tarief voor consultatie vast te stellen en aan te bieden, zoals de voorzieningenrechter oordeelde.

In de toelichting op de grief voert de Gemeente aan dat zij consultatie niet als een aparte vorm van dienstverlening wenst te contracteren omdat van de inschrijvers niet wordt verlangd dat zij die dienst (anders dan in een incidenteel geval) verlenen en dat voor het behandelen van consultatievragen door de Gemeente een zogenoemd Expertiseteam van vakspecialisten (van onder andere specialistische zorgaanbieders) is ingericht.

Breburg bestrijdt dat zij niet frequent geconsulteerd wordt (onder meer door het Expertiseteam) en dat de Gemeente deze dienst niet van haar verlangt. Zij wijst erop dat de Gemeente, indien deze dienst inderdaad niet geleverd hoeft te worden, niet kan voldoen aan haar verplichtingen uit de Jeugdwet. Ook wijst zij erop dat de Gemeente bij de heraanbesteding wel een tarief voor consultatie heeft aangeboden en met Breburg is overeen gekomen welke vormen van consultatie wel onder het voorwerp van de opdracht vallen.

Uit de toelichtingen door partijen op dit punt verstrekt ter gelegenheid van het pleidooi, blijkt dat complexe vragen bij het Expertiseteam komen en daar behandeld worden en dat enkelvoudige vragen (die geen lopende behandeltrajecten betreffen) van bijvoorbeeld huisartsen en kinderartsen veelvuldig bij Breburg komen (als gevolg van de bij haar aanwezige specialismen) en door haar behandeld worden. Dat het wel degelijk de bedoeling is dat laatstgenoemde consultatievragen bij instellingen als Breburg terecht komen en door haar worden behandeld, is door de Gemeente niet (meer) bestreden, evenmin als de frequentie waarin die vragen voorkomen. Terecht heeft de voorzieningenrechter dan ook geoordeeld dat deze dienst wel van inschrijvers als Breburg wordt verlangd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom voor die dienst geen tarief aangeboden zou moeten worden. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel handelde door dergelijke vormen van consultatie, die bij instellingen als Breburg frequent voorkomen, van die instellingen te verlangen zonder daarvoor een (reëel) tarief aan te bieden.

Grief II faalt.

Reële tarieven

Met de grieven III tot en met XI bestrijdt de Gemeente (kort samengevat) het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door haar vastgestelde tarieven voor behandeling, diagnostiek en verblijf E en F disproportioneel zijn en niet voldoen aan de eisen die de Wet Jeugdhulp stelt.

De Gemeente voert allereerst aan dat van haar niet verlangd kan worden dat zij tarieven vaststelt die de kosten dekken van Breburg dan wel van elke individuele inschrijver.

Dat standpunt wordt door Breburg en RvA niet bestreden en is naar het oordeel van het hof juist. Voor zover de Gemeente in het bestreden vonnis leest dat de voorzieningenrechter daar anders over oordeelt, berust dit op een verkeerde lezing van (r.o. 4.16 tot en met 4.20 van) het vonnis. Daarin spreekt de voorzieningenrechter weliswaar over de bijzondere positie die Breburg inneemt onder de inschrijvers, maar hij doelt op de bijzondere positie en het bijzondere dienstenpakket van (instellingen als) Breburg als beschreven in r.o. 4.17, waaraan een andere kostenstructuur inherent is dan die van een praktijk aan huis of een instelling met een beperkt pakket aan diensten. Die verschillen in positie zouden (in een aanbesteding als onderhavige) kunnen worden gehonoreerd door bijvoorbeeld het differentiëren van productcodes die passen bij het type aanbieder waardoor die dienst zal worden geleverd, zo overwoog de voorzieningenrechter in r.o. 4.25 laatste alinea van het vonnis.

Het hof deelt dat oordeel van de voorzieningenrechter. Terecht wijzen Breburg en RvA er op dat ook de Handreiking VNG (onder meer in de paragrafen 3.1 en 3.2) dergelijk onderscheid maakt. Het gaat hier – anders dan de Gemeente aanvoert – niet om gelijke gevallen, die ongelijk behandeld zouden moeten worden. Het gaat om verschillende typen zorgverleners, waarmee bij het vast stellen van (niet onderhandelbare) tarieven rekening moet worden gehouden.

Daar voegt het hof het volgende aan toe. De transitie van de Jeugdzorg (die is ingezet met de Jeugdwet), is weliswaar ingezet met als doel de Jeugdzorg op de lange termijn betaalbaar te houden en is gepaard gegaan met forse bezuinigingsopdrachten aan gemeenten en zorgverleners, maar de alledaagse werkelijkheid is dat zorginstellingen zoals Breburg, die al sinds ver voor de transitie betrokken zijn bij de verlening van Jeugd-GGZ, in het werkgebied van de Gemeente een bijzondere functie vervullen in de Jeugdzorg(infrastructuur). Zo hebben en houden zij specifieke functies beschikbaar zoals bijvoorbeeld crisisopvang en hebben zij hoogspecialistische GGZ-behandelrelaties met een groot aantal cliënten uit het werkgebied, zoals Breburg onweersproken heeft gesteld. Zorginstellingen zijn wettelijk verplicht zich het belang van hun cliënten bij de zorgverlening en de continuïteit daarvan aan te trekken en de gemeenten zijn (sinds de invoering van de Jeugdwet) wettelijk verantwoordelijk voor goede zorgverlening aan de jeugd die dat nodig heeft.

Terecht voert de Gemeente aan dat zij niet gehouden is een inefficiënt opererende Jeugdzorginfrastructuur in stand te houden, maar zij dient wel haar inkoopafspraken zodanig in te vullen “dat de wettelijke garantie op continuïteit van hulp is verzekerd en de daarvoor benodigde infrastructuur behouden blijft” (zie citaat van website Transitie Autoriteit Jeugd, opgenomen in de memorie van grieven randnummer 4.1).

Daargelaten de vraag of de Gemeente zich geconfronteerd ziet met een inefficiënt opererende infrastructuur (wat door Breburg wordt weersproken), en wat er ook zij van de stelling in het rapport van Rebel dat herstelgerichte aanpak alleen bereikt zou kunnen worden door inzet van minder dure professionals en door het demedicaliseren van de Jeugdzorg, dat de Gemeente het behandelaanbod en de infrastructuur waarvan dat behandelaanbod van (instellingen als) Breburg deel uitmaakt (al) kan missen, is het hof uit wat de Gemeente heeft aangevoerd niet gebleken. Met de stelling, ter gelegenheid van het pleidooi, dat (mochten instellingen als Breburg niet inschrijven) er in geval van nood altijd wel een oplossing komt en kan worden uitgeweken naar landelijke voorzieningen, lijkt de Gemeente dan ook de hiervoor geschetste opdracht uit het oog te verliezen.

Juist is de stelling van de Gemeente dat zij op basis van het bepaalde in artikel 2.12 van de Jeugdwet moet waarborgen dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs voor de levering van de jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan, als ook dat zij (ingevolge de toelichting op dat artikel) een inschatting dient te maken van de reële kostprijs en dat zij er daarbij niet voor hoeft te zorgen dat dit tarief voor alle potentiële aanbieders kostendekkend is. De genoemde toelichting bepaalt verder dat het ter beoordeling van de Gemeente is welke invloeden zij meeweegt bij die inschatting. Dat laat echter onverlet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, van de Gemeente verlangen dat zij inzicht geeft in haar bevindingen en afwegingen. Dat geldt temeer nu de Gemeente ervoor heeft gekozen een aanbesteding te organiseren waarbij zij vaste, niet onderhandelbare prijzen hanteert, waarvoor een bepaald type aanbieders (instellingen als Breburg) stellen de uitgevraagde zorg voor die tarieven niet op het vereiste kwalitatieve niveau te kunnen leveren.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in eerste aanleg haar verweer, dat zij bij de prijsvaststelling zorgvuldig heeft gehandeld en dat de door haar geboden prijzen reële prijzen zijn als bedoeld in de Jeugdwet, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof deelt eveneens de motivering van dat oordeel in de rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22 van het bestreden vonnis. Dat Rebel Group Consultancy een respectabel en gespecialiseerd consultancy bureau is, doet daaraan niet af.

In dit hoger beroep heeft de Gemeente haar verweer nader onderbouwd. Daartoe heeft zij (verkort weergegeven) aangevoerd:

( i) dat de Jeugdwet van haar niet meer verlangt dan dat zij bij de berekening van de tarieven rekening houdt met de arbeidsvoorwaarden en de deskundigheid (functiemix) van het personeel, dat de gehanteerde salarisberekeningen niet meer door Breburg zijn bestreden en dat de door de Gemeente gehanteerde functiemix zeer dicht bij die van Breburg ligt;

(ii) dat zij de tarieven voor behandeling en diagnostiek heeft berekend gebruik makend van de VNG handreiking en dat zij de daarin genoemde invloeden heeft meegenomen in haar berekening en niet gehouden is afwijkingen van de handreiking te motiveren, maar dat zij waar het gaat om de afwijking van de daarin genoemde functiemix is uitgegaan van de regiobehoefte/realiteit;

(iii) dat zij geen wettelijke plicht heeft om onderzoek te doen naar kostprijzen van specifieke zorgaanbieders en daarom in algemene zin een onderzoek heeft gedaan naar reële tarieven;

(iv) dat partijen vooral van mening verschillen over de door de Gemeente gehanteerde productiviteitsnorm en dat de Gemeente zich daarbij gebaseerd heeft op deskundigenrapporten die expliciet worden genoemd in de handreiking en op de doelen die zij zich stelt (het realiseren van een hogere productiviteit, zo begrijp het hof die stelling);

( v) dat zij de tarieven voor de deelprestaties E en F heeft gebaseerd op de historische tarieven uit 2015, waarover in 2017 een indexatie van 1,82% heeft plaatsgevonden en voor 2018 een indexatie van 2,82%.

Breburg heeft in de memorie van antwoord onder randnummer 2.6 een schema opgenomen waarin zij per productcode voor de in het geding zijn diensten in vijf kolommen naast elkaar heeft gezet: het oorspronkelijk vastgestelde tarief aanbesteding 2018/het aangeboden tarief heraanbesteding 2018/het overeengekomen tarief 2018/de volgens haar objectief vast te stellen kostprijs (berekend op basis van de VNG handreiking, de GGZ NL factsheet, 95% NZa tarief)/de kostprijs van Breburg.

Het hof merkt op dat dit geding gaat over de oorspronkelijk vastgestelde tarieven. Uit de tabel blijkt dat de door de Gemeente in de oorspronkelijke aanbesteding opgenomen tarieven voor behandeling en diagnostiek € 20 - € 25 per uur onder de door Breburg op basis van de VNG handreiking berekende objectief vast te stellen tarieven zijn vastgesteld. De tarieven voor deelprestaties E en F zijn op iets meer dan € 30 onder 95% van het NZa tarief vastgesteld. Daarnaast heeft Breburg verklaringen overgelegd van vergelijkbare instellingen, waaronder RvA, GGz Eindhoven en Yulius, die de door de Gemeente geboden tarieven ook geen reële kostprijzen achten. Naar het oordeel van het hof heeft Breburg haar stelling dat de tarieven niet objectief kostendekkend zijn daarmee voldoende onderbouwd en (in beginsel voldoende) aannemelijk gemaakt.

Het hof constateert dat de Gemeente de juistheid van de in dat schema opgenomen en door Breburg berekende objectief vast te stellen tarieven niet heeft bestreden. Zij heeft de afwijkingen verklaard met de hiervoor beschreven nadere onderbouwing en de stelling dat de NZa tarieven zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek in de volwassen GGZ en niet de Jeugd GGZ. Dat verweer is naar het oordeel van het hof onvoldoende om af te doen aan de stellingen van Breburg. Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende.

Zoals het hof hiervoor onder rechtsoverweging 6.18 heeft overwogen (en de Gemeente zelf in de dagvaarding ook als uitgangspunt heeft genoemd), verlangt de Jeugdwet van de Gemeente de waarborg dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs voor de levering van de jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan, als ook dat de wettelijke garantie op continuïteit van hulp is verzekerd en dat de daarvoor benodigde infrastructuur behouden blijft. De Gemeente dient zich daarbij niet alleen te verdiepen in arbeidsvoorwaarden en functiemix, maar ook en vooral in de vraag of haar tarieven een kostendekkende levering van de gevraagde diensten mogelijk maakt. In dat kader mag van de Gemeente worden verwacht dat zij behoorlijk onderzoek verricht naar de realiteit van kostprijzen en dat zij, waar zij bij haar berekening gebruik maakt van het model uit de VNG handreiking, afwijkingen daarvan kan verklaren en verklaart, als ook met welke concrete omstandigheden zij bij haar berekeningen rekening heeft gehouden.

Vast staat dat de Gemeente bij de vaststelling van de tarieven voor behandeling en diagnostiek is afgeweken van de handreiking waar het gaat om knop A “functiemix van behandelaren” en knop D “netto tijd beschikbaar voor cliënten”.

Zo is zij bij de functiemix uitgegaan van (bij behandeling) 5% medisch specialisten (MS) en (bij diagnostiek) 10% MS, waar de handreiking uitgaat van 20% MS bij behandeling en 30% MS bij diagnostiek. Een lager percentage MS leidt tot een lager tarief omdat de salarissen van MS hoger zijn dan van alle andere behandelaren. Deze afwijking heeft de Gemeente niet gemotiveerd. In productie 14 bij MvG, waarnaar de Gemeente verwijst leest het hof als enige verklaring dat “op grond van beschikbare psychiaters in deze regio wordt uitgegaan van” deze lagere inzet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze toelichting niet te begrijpen en een onvoldoende verklaring.

Bij knop D is de Gemeente uitgegaan van een gemiddelde van 1320 uur per jaar netto tijd beschikbaar voor cliënten, waar de handreiking uitgaat van 1099 uur. Deze afwijking heeft een fors drukkend effect op het tarief. Deze afwijking is door de Gemeente niet begrijpelijk en niet controleerbaar verklaard met enkel de algemene stelling dat zij in de context van onder meer de regionale omstandigheden en de kenmerken van de opdracht, inschattingen voor de toekomst heeft gemaakt. Ook is die voor het hof niet controleerbaar aan de hand van de tekst van de eerdergenoemde productie 14 waarin een rekensom is opgenomen die zou zijn gebaseerd op cijfers uit het “normprijzenonderzoek jeugd en opvoedhulp” van BDO uit 2010 en een onderzoek uit 2017 van Sodaconsult en de actuele cao. Waar de Gemeente (in reactie op het verweer van Breburg dat dit geen representatieve onderzoeken betreft) zelf aanvoert dat ook de VNG handreiking naar deze onderzoeken verwijst, ziet het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet hoe dan dit verschil (met grote impact op de prijzen) te verklaren is.

Bij de heraanbesteding is verder gebleken (en ter gelegenheid van het pleidooi toegegeven) dat de Gemeente in haar berekeningen de kapitaal en huisvesting gerelateerde kosten (knop C) was vergeten, die door de VNG op 7,8% zijn vastgesteld.

In reactie op de stelling van de Gemeente dat de tarieven voor de deelprestaties E en F wel zorgvuldig tot stand zijn gekomen en reëel en proportioneel geacht moeten worden nu zij zijn gebaseerd op de historische tarieven uit 2015, waarover in 2017 een indexatie van 1,82% heeft plaatsgevonden en voor 2018 een indexatie van 2,82%, heeft Breburg erop gewezen dat de tarieven uit 2015 gebaseerd waren op de NZa tarieven. Naar aanleiding van bezwaren tegen die tarieven heeft de NZa in 2016/2017 “hersteltarieven” vastgesteld, door het tarief van 2015 te verhogen met 6,7%. De Gemeente heeft daar bij haar prijsvaststelling geen rekening mee gehouden. Ook voor 2018 heeft de NZa weer herstel gepleegd en de tarieven met meer verhoogd dan het gebruikelijke indexpercentage. De NZa tarieven voor 2018 bedragen € 377,51 voor verblijf E en € 415,92 voor verblijf F. Deze stellingen zijn door de Gemeente niet weersproken. Het enkele verweer van de Gemeente dat de NZa tarieven gebaseerd zijn op prijsonderzoek in de volwassen GGZ, kan het hof niet plaatsen in het licht van haar eigen rechtvaardiging van genoemde tarieven op basis van tarieven uit 2015 die wel gebaseerd waren op de NZa berekeningen.

De slotsom van al het voorgaande is dat Breburg naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt en door de Gemeente onvoldoende (onderbouwd) is weerlegd dat bovenvermelde vier tarieven disproportioneel zijn als bedoeld in artikel 1.10 Aw omdat de tarieven niet in redelijke verhouding staan tot de te verlenen diensten. De grieven III tot en met XI falen. Terecht heeft de voorzieningenrechter het primair sub 1 gevorderde verbod en de subsidiair sub 2 gevorderde heraanbesteding toegewezen. Nu die heraanbesteding inmiddels heeft plaatsgevonden, kan behandeling van grief XII, waarmee de Gemeente bezwaar maakt tegen het toewijzen van een verbod op de hele aanbesteding in plaats van alleen een verbod op de aanbesteding van de vier genoemde productcodes, bij gebrek aan belang achterwege blijven. Grief XIII is een veeggrief, die geen zelfstandige betekenis heeft.

Gezien voorgaande feitelijke beoordeling ziet het hof geen grond voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie als (bij een eventuele afwijzing van haar grieven) door de Gemeente bepleit.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten als gevorderd. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het nodeloos is ingesteld. Op verzoek van Breburg zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. Al het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden op € 716,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat aan de zijde van Breburg als ook aan de zijde van RvA, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.J. Verhoeven en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer