Rb. Den Haag, 28-01-2020, nr. C-09-583824-KG ZA 19-1139

Het verloop van de procedure blijkt uit:

In zaak 1:

- de dagvaarding van Fivoor met de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 11;

- de akte houdende een nadere onderbouwing van de vorderingen en een aankondiging van een eiswijziging, met productie 12;

- vijf incidentele conclusies tot voeging, met producties;

In zaak 2:

- de dagvaarding van DFZS met de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 14;

- de akte houdende een nadere onderbouwing van de vorderingen en een aankondiging van een eiswijziging, met productie 15;

In zaak 3:

- de dagvaarding van Arkin met de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 13;

- de akte overlegging producties, met een vervangende productie 12 en met productie 14;

- de akte houdende een nadere onderbouwing van de vorderingen en een aankondiging van een eiswijziging, met productie 15;

In alle zaken:

- de door DJI bij brief van 24 december 2019 overgelegde bijlage 1 houdende aanvullende informatie inzake de tarieven, alsmede producties 1 tot en met 5 en de nadien door DJI overgelegde producties 6 tot en met 11;

en

Op 14 januari 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij de drie zaken gevoegd zijn behandeld. Door de drie eisende partijen en de vijf interveniënten is één gezamenlijke pleitnota overgelegd. Ook DJI heeft één pleitnota overgelegd ten behoeve van het door hem te voeren verweer in de drie zaken.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist op het bezwaar van DJI tegen het door de eisende partijen en de interveniënten overgelegde cijfermateriaal. Of partijen een afspraak hebben gemaakt over de mogelijkheid tot overlegging hiervan, waarover zij twisten, kan door de voorzieningenrechter niet worden vastgesteld. Dit kan echter ook in het midden blijven. Deze stukken, die op 7 en 8 januari 2020 in het geding zijn gebracht, zijn namelijk weliswaar pas geruime tijd na het aanbrengen van de zaak overgelegd, maar wel tijdig genoeg voor de zitting. Deze stukken behoren dan ook tot het dossier.

De voorzieningenrechter heeft daaraan toegevoegd dat daarbij wel als inhoudelijke kanttekening heeft te gelden dat, zoals DJI terecht naar voren heeft gebracht, DJI noch de voorzieningenrechter de juistheid van de cijfers en berekeningen kan beoordelen. De voorzieningenrechter beschouwt deze dan ook als illustratiemateriaal/als een inkleuring van de stellingen van eisers aan de hand van eigen cijfers en berekeningen. Daarbij is door de voorzieningenrechter aangegeven dat, als zou blijken dat de beoordeling van de juistheid van de cijfers toch van belang zou zijn voor de beoordeling van de vorderingen, DJI nog in de gelegenheid zal worden gesteld zich daarover uit te laten, zodat zij niet in haar verweer wordt geschaad. Dit is echter niet het geval. Een dergelijke beoordeling gaat het bestek van dit geding te buiten en dit is ook niet nodig om de kernvragen in dit geding te kunnen beantwoorden, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.

Ter zitting is het vonnis in de drie zaken bepaald op heden.

Dichterbij, RvA, GGzE, Trajectum en GGNet hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Fivoor. Fivoor heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. DJI heeft daar voorwaardelijk bezwaar tegen gemaakt, namelijk voor zover het aan de conclusies tot voeging gehechte cijfermateriaal niet buiten beschouwing wordt gelaten. Volgens DJI wordt de procedure dan onredelijk vertraagd omdat haar dan een termijn voor verweer moet worden gegeven. Gelet op hetgeen onder 1.4 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter voor dat laatste geen aanleiding. Voormelde vijf partijen zijn dus toegelaten als gevoegde partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Alle eisende partijen en interveniënten (hierna tezamen aangeduid als: de acht zorgaanbieders) zijn aanbieders van – onder meer – forensische zorg. Daarnaast geldt het volgende:

De Divisie Forensische Zorg en Justitiële Jeugdinrichtingen (ForZo/JJI) is een onderdeel van DJI. Zij is belast met de inkoop van forensische zorg.

In het kader van die inkoop is relevant de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Uit artikel 1 lid 3 Wmg volgt dat DJI voor de toepassing van de Wmg, voor zover het de inkoop van forensische zorg betreft, met een ziektekostenverzekeraar wordt gelijkgesteld. Verder zijn in de Wmg bepalingen opgenomen omtrent de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza), die is belast met de taken die haar bij of krachtens wet zijn opgedragen. De Nza is onder meer belast met markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg.

Door de Nza is de tariefbeschikking Forensische Zorg TB/REG-20630-02 (hierna: de Tariefbeschikking) vastgesteld, die geldt vanaf 1 januari tot en met 31 december 2020. De daarin weergegeven tarieven zijn maximumtarieven als bedoeld in artikel 50, eerste lid, onder c, Wmg. Dit betekent dat prijsafspraken kunnen worden gemaakt op of onder het maximumtarief met een ondergrens van € 0,-. In de tariefbeschikking heeft de Nza opgenomen:

“Max-max-tarieven

Voor alle DBBC’s geldt dat zorgaanbieders die gelet op hun zorgzwaarte niet uitkomen met het maximumtarief, een mogelijkheid hebben om tot een maximum van 10% boven het geldende maximumtarief prijsafspraken te maken. Om hiervoor in aanmerking te komen dient sprake te zijn van een schriftelijke overeenkomst met de minister van JenV.”

Aan de Tariefbeschikking ligt een recent kostprijsonderzoek ten grondslag. In het document ‘Verantwoording tarieven ggz en fz 2020’ staat onder meer vermeld:

“(…) Deze kostprijzen zijn gebaseerd op de werkelijke kosten in 2017, het meest recente jaar waarover een kostprijsonderzoek mogelijk was. Deze data vormen de basis van onze tariefberekening. Aan de hand van deze kostprijzen hebben wij landelijke productprijzen berekend per prestatie. (…) De productprijzen zijn vervolgens geïndexeerd naar het jaar 2020. Daarna is een normatieve vergoeding voor kapitaallasten en financieringslasten toegevoegd.(…)”

ForZo/JJI heeft op 20 september 2019 het Toetredingsdocument 2020 Forensische Zorg (hierna: het Toetredingsdocument) gepubliceerd ten behoeve van de inkoop van Forensische Zorg 2020.

Deze inkoop wordt uitgevoerd middels een Open House procedure, waarbij iedereen die aan bepaalde minimumvoorwaarden voldoet een contract krijgt. In het Toetredingsdocument staat over deze procedure onder meer het volgende vermeld:

“(…) Dit betekent dus ook dat de aanbestedingswet niet van toepassing is op deze inkoopprocedure. Hoewel de aanbestedingswet niet van toepassing is, gelden wel de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling van ondernemers, en aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarnaast zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing.”

In het Toetredingsdocument is verder onder meer het volgende opgenomen:

“Inleiding

Achtergrond

(…) Onder forensische zorg wordt begrepen geestelijke gezondheidzorg, verstandelijk gehandicaptenzorg en verslavingszorg, die onderdeel is van een (voorwaardelijke) straf of maatregel. Het doel van forensische zorg is het herstel van de Justitiabele én vermindering van de kans op recidive ten behoeve van de veiligheid van de samenleving.

(…)

(…) De divisie ForZo/JJI is belast met de zorginkoop om invulling te geven aan de volgende doelstellingen:

Doelgroep en doel van de Open House procedure

(…)

Vanwege de diversiteit van de problematiek binnen de verwachte doelgroep Justitiabelen waarvoor ForZo/JJI in het kader van deze procedure de inkoop wenst te gaan verzorgen, wordt waarde gehecht aan de inkoop bij een groot aantal zorgaanbieders. Om die reden is de opzet van procedure zodanig gekozen dat een groot aantal zorgaanbieders kan worden gecontracteerd, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen grote en kleinere zorgaanbieders. ForZo/JJI heeft gekozen voor de opzet van een raamovereenkomst, vanwege de wens om uitsluitend voorwaarden en tarieven vast te leggen. In 2018 zijn ± 130 zorgaanbieders gecontracteerd voor het leveren van forensische zorg.

(…)

1. Inkoopbeleid

“(…)

De speerpunten voor de inkoop 2020 zijn dan ook als volgt geformuleerd:

(…)

3 Scope van de Open House procedure

“(…) Om bovenstaande redenen heeft ForZo/JJI de keuze gemaakt om de inkoopprocedure uit te zetten middels 4 percelen: Klinische behandeling, Ambulante behandeling, Ambulante begeleiding en verblijfszorg en Tbs. (…)”

4 Financiering

“(…) Voor de forensische zorg worden de maximumtarieven vastgesteld door de NZa (…). Het betreft hier maximumtarieven waarop ForZo/JJI een correctie heeft toegepast. (…)

(…)

DBBC, ZZP en AP tarieven

Voor de maximumtarieven inzake de DBBC, ZZP en EP wordt u verwezen naar de tariefbeschikking van de NZa. De hierop toegepaste tariefcorrecties van de DJI op de maximum NZa tarieven zijn terug te vinden in onderstaande tabel.

Geïntegreerde maximum dagprijs

In verband met het stimuleren van de doorstroom, het beheersbaar houden van de kosten en het geven van meer keuzevrijheid aan de zorgaanbieders hanteert ForZo/JJI vanaf 2020 een geïntegreerde maximum dagprijs voor het perceel Klinische zorg en het perceel Tbs. Deze bestaat uit een verblijfscomponent, behandelcomponent en dagbestedingscomponent. De geïntegreerde maximum dagprijzen zijn gebaseerd op een analyse van de historische facturatiecijfers van contractjaar 2017. De totale zorgkosten (verblijfscomponent, behandelcomponent en dagbestedingscomponent) per Contractjaar gedeeld door het aantal geleverde verblijfsdagen mogen niet boven de per Contractjaar door ForZo/JJI vastgestelde geïntegreerde maximum dagprijzen per beveiligingsniveau uitkomen. Meer informatie hierover is te vinden in de Handleiding B&V.

(…)

Op door een (van de) potentiële inschrijver(s) over de geïntegreerde maximum dagprijs gestelde vragen (zie bijvoorbeeld vraag 67695) heeft DJI geantwoord:

“De geïntegreerde maximum dagprijzen zijn bepaald op basis van de productie van contractjaar 2017 afgezet tegen de tarieven voor contractjaar 2020 (max tarieven zoals vastgesteld door de NZA). Voor de contractjaren 2018 en 2019 zijn nog niet alle trajecten uitgefactureerd waardoor productiecijfers van 2018 en 2019 niet als basis kunnen dienen voor de vaststelling van de geïntegreerde dagprijzen. De geïntegreerde dagprijs is een combinatie van behandeling, verblijf en dagbesteding. Op basis van deze gemiddelde dagprijzen in contractjaar 2017 en de NZA tarieven voor 2020 is vervolgens een geïntegreerde maximum dagprijs bepaald die past binnen het vastgestelde kader van ForZo/JJI voor 2020. Er is daarbij zeer zorgvuldig gekeken naar de spreiding van de realisatie van de verschillende aanbieders. De tarieven zullen op 1 januari van ieder kalenderjaar omhoog c.q. omlaag worden bijgesteld conform het voor het betreffende Kalenderjaar geldende percentage conform de NZa-index of conform overige wijzigingen (zoals herijking) in de hoogte van de door de NZa vastgestelde maximum tarieven. Deze bijstelling is eveneens van toepassing op de geïntegreerde maximale gemiddelde dagprijs zoals genoemd in de Handleiding Bekostiging & Verantwoording 2020. Deze nieuwe tarieven en geïntegreerde maximale gemiddelde dagprijs zullen ruim voor 1 januari van ieder kalenderjaar bekend worden gemaakt via CTM. De maximum dagprijs is geen nieuw instrument, al vele jaren is er sprake van een maximum dagprijs voor het verblijfsdeel. Wel nieuw is dat ook de behandeling en dagbesteding worden meegenomen in een geïntegreerde maximum dagprijs. Dit heeft uiteraard te maken met de noodzaak meer grip te hebben op de realisatie. Maar dit maakt ook dat aanbieders juist de kans krijgen meer of minder in te zetten op één van deze drie componenten. Het is niet mogelijk voor individuele aanbieders om afwijkende afspraken te maken t.a.v. de maximum dagprijs.”

Bijlage 18 bij het Toetredingsdocument is de Handleiding Bekostiging en Verantwoording (hierna: de Handleiding). Daarin is voor zover thans relevant het volgende opgenomen over de wijze van bekostiging (1.1):

“De forensische zorg wordt bekostigd op basis van:

1. Diagnose Behandeling Beveiliging Combinaties (DBBC)

De DBBC-bekostiging is van toepassing op de ambulante en klinische zorg met behandeling en de bijzondere zorg in detentie

2 Zorgzwaartepakketten (ZZP)

Verblijfszorg (zonder behandeling) valt onder de ZZP’s.

3 Extramurale parameters (EP)

Dagactiviteiten en ambulante begeleiding worden bekostigd middels de EP’s

4 (…)

De volgende percelen worden bekostigd in DBBC:

Het volgende perceel wordt bekostigd in ZZP en EP:

 Perceel Ambulante begeleiding & verblijfszorg

Het volgende perceel wordt bekostigd in zowel DBBC als in ZZP en EP:

 Perceel tbs”

en het volgende over een beloning (5.3.2)

“Zorgaanbieder ontvangt een beloning indien aan alle volgende punten is voldaan:

De volgende beloningspercentages zijn van toepassing

Tabel 10: beloningspercentages per perceel

Perceel beloningspercentage beloningscomponent

Klinische zorg 2% Behandeldeel DBBC’s

Ambulante behandeling 2% Ambulante DBBC’s

Verblijfszorg ZZP-C 3-5 1% ZZP-C 3-5

(…) De beloning gaat alleen over het betreffende perceel en heeft een maximum van 100.000 euro.

Het staat u vrij om meerdere producten te implementeren, de beloning wordt echter maar 1 keer toegekend per zorgaanbieder per perceel.”

De acht zorgaanbieders hebben – onder bezwaar – ingeschreven op de inkoopprocedure. Er zijn inmiddels raamovereenkomsten gesloten met alle inschrijvers.

In alle zaken

Fivoor, DFZS en Arkin vorderen, na wijzigingen van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

subsidiair:

meer subsidiair:

een andere passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van de betreffende eiseressen;

met veroordeling van DJI in de proceskosten.

Daartoe voeren deze partijen – kort samengevat – het volgende aan. ForZo/JJI heeft gehandeld in strijd met de op de inkoopprocedure toepasselijke beginselen van aanbestedingsrecht. De wijze waarop zij de tarieven heeft vastgesteld is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Dit is onder meer het geval omdat de tarieven disproportioneel en ontoereikend zijn en er onvoldoende tariefdifferentiatie plaatsvindt, waardoor ongelijke gevallen niet ook ongelijk worden behandeld. Ook heeft zij gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het zorgvuldigheidsbeginsel en de motiveringsplicht. De totstandkoming en gevolgen van toegepaste kortingen worden niet gedegen gemotiveerd. De Minister handelt bovendien in strijd met artikel 4.1 Wfz, waarin staat vermeld dat hij verantwoordelijk is voor de tijdige beschikbaarheid van de juiste, kwalitatief hoogwaardige zorg, waar nodig in combinatie met afdoende beveiliging. Het gevolg van de gehanteerde tarieven is volgens aanbieders dat zij niet meer in staat worden gesteld tijdige, juiste en hoogwaardige forensische zorg te bieden. Eventuele nadere onderbouwingen van de vorderingen door de afzonderlijke eisers en de interveniënten zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling aan de orde komen.

DJI voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Beoordelingskader

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de reikwijdte van de beoordeling in dit kort geding wordt begrensd door het feit dat de Nza, op grond van haar rol, taken en bevoegdheden, in de Tariefbeschikking maximum-tarieven heeft aangegeven. De Tariefbeschikking is vooralsnog een gegeven voor partijen, waarvan in dit kort geding moet worden uitgegaan. Terecht heeft DJI in dat kader naar voren gebracht dat zij rekening dient te houden met de Nza-tarieven 2020, daar niet boven uit mag gaan en dat zij de tarieven in de inkoopprocedure dan ook heeft vastgesteld rekening houdend met de door de Nza in de Tariefbeschikking (op grond van haar wettelijke taak) vastgestelde (maximum)tarieven.

Vast staat dat door de acht zorgaanbieders op meerdere gronden bezwaar tegen de Tariefbeschikking van de Nza is aangetekend. De acht zorgaanbieders hebben in dit geding met enige regelmaat aan die bezwaren gerefereerd en met name betoogd dat de Nza de maximumtarieven evident te laag heeft vastgesteld. Voor zover zij de feitelijk daar aangevoerde bezwaren ook ten grondslag hebben willen leggen aan het gevorderde in dit geding, en daarop een beslissing willen, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Het is immers de Nza die op de bij haar ingediende bezwaren zal moeten beslissen, waarna de mogelijkheid van beroep openstaat.

Alhoewel in dit geding dus niet kan worden geoordeeld over de juistheid van (de bezwaren tegen) de Tariefbeschikking, is het feit dat de tarieven van de Nza nog onderwerp zijn van bezwaar en eventueel beroep desondanks wel een relevant gegeven voor dit geding. In verband met de bezwaarprocedure staat immers nog niet definitief vast dat de door de Nza gehanteerde uitgangspunten juist en de daaruit voortvloeiende tarieven kostendekkend zijn en dat laat vooralsnog de mogelijkheid open dat later zal blijken dat die tarieven te laag zijn vastgesteld, zoals de acht zorgaanbieders betogen. Bovendien is onweersproken gebleven dat DJI niet bereid is met individuele aanbieders om de tafel te gaan om concrete problemen te bespreken. Dat brengt naar voorlopig oordeel mee dat in dit kort geding extra kritisch dient te worden bezien of onder de gegeven omstandigheden de door DJI in de inkoopprocedure gehanteerde verdere generieke kortingen op de door de Nza gehanteerde maximumtarieven, en de door DJI zelfstandig ingevoerde geïntegreerde maximum dagprijs aanvaardbaar zijn en niet in strijd zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. In dat kader hebben de acht zorgaanbieders een aantal feiten naar voren gebracht, die volgens hen aantonen dat voor een generieke afslag op het Nza-maximumtarief geen goede grond is en evenmin voor een geïntegreerde maximum dagprijs en dat een dragende motivering daarvoor ontbreekt. Datzelfde geldt volgens hen voor de weigering van DJI met hen in overleg te treden over aanpassing op onderdelen van het tarief conform de max-max regeling van de Nza. Dat alles is in strijd met hetgeen in redelijkheid van DJI kan worden gevergd en in strijd met aanbestedingsrechtelijke uitgangspunten, waaronder het proportionaliteits-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel, aldus de acht zorgaanbieders.

Die kritische beoordeling van kortingen op de Nza-tarieven acht de voorzieningenrechter te meer nodig, nu vast staat dat de door de Nza gehanteerde kostprijzen zijn gebaseerd op de werkelijke zorgkosten in 2017, het meest recente jaar waarover een kostprijsonderzoek mogelijk was. Die data vormen de basis van de tariefberekening van de Nza. De productprijzen zijn vervolgens geïndexeerd naar het jaar 2020. Daarna is een normatieve vergoeding voor kapitaallasten en financieringslasten toegevoegd (zie 3.5). Echter, onweersproken is gebleven dat er op meerdere gebieden sinds 2017 kostenstijgingen zijn geweest, die niet aantoonbaar zijn meegenomen in de berekening. Zo hebben de zorgaanbieders bijvoorbeeld benadrukt dat de extra kosten buiten beschouwing zijn gebleven die het gevolg zijn van ernstige incidenten die sinds 2017 hebben plaatsgevonden en waardoor aanvullende beveiligingseisen zijn gesteld en maatregelen moesten worden getroffen. Voorts hebben zij er op gewezen dat 2017 feitelijk geen representatief jaar was, omdat er toen sprake was van onderbezetting, waardoor de cijfers lager uitvallen en dat de Nza desondanks de tarieven naar beneden heeft bijgesteld. Volgens de zorgaanbieders moet er dan ook bij de onderhavige beoordeling rekening mee worden gehouden dat de betrouwbaarheid van het Nza-rapport uitzonderlijk laag (slechts ongeveer 50%) is. Met de zorgaanbieders is de voorzieningenrechter van oordeel dat een en ander in ieder geval noopt tot grote voorzichtigheid bij verdere bijstelling van de Nza-tarieven door DJI.

De verplichtingen van DJI

Onder voormelde omstandigheden rust naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook op DJI een (extra) zware plicht om goed te motiveren i) waarom zij generieke kortingen toepast op de vastgestelde Nza-maximumtarieven en waarom zij de geïntegreerde maximum dagprijs introduceert, ii) waarom zij weigert met zorgverleners te overleggen over toekenning van het max-max-tarief en iii) waarom zij van mening is dat zij met de daarmee geldende tarieven reële tarieven biedt voor de door haar gevraagde zorg. Dat laatste is immers het uitgangspunt. DJI hoeft geen tarieven te bieden die voor elke aanbieder kostendekkend zijn, zoals zij terecht heeft opgemerkt. Dan zou de duurste aanbieder de maatstaf worden, en zou elke prikkel om efficiënt te werken verdwijnen. Er moet echter wel sprake zijn van reële tarieven, waarbij rekening wordt gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid, met de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerend aanbieder, en waarbij de prijs niet zodanig laag mag zijn dat het ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en, kwalitatief hoogwaardige zorg. DJI kan zich er in deze procedure ook niet achter verschuilen dat de Nza haar tarieven mogelijk nog aanpast bij een geslaagd bezwaar/beroep. In dit geding is immers aan de orde of zij zelfstandig aannemelijk kan maken dat de thans door haar aangeboden tarieven adequaat zijn in het licht van de gevraagde zorg. Zij dient kortom te onderbouwen en te motiveren dat de door haar gehanteerde generieke kortingen, de geïntegreerde maximum dagprijs en de wijze waarop zij omgaat met het max-max-tarief leidt tot reële tarieven.

De omstandigheid dat er bij DJI een beperkt totaalbudget is waaruit zij de zorg wenst te financieren doet aan die eisen niet af. Dat kan er immers niet toe leiden dat het daarom geoorloofd zou zijn om aan de aanbieders van zorg tarieven aan te bieden, waarvoor de gevraagde zorg niet (althans niet met voldoende kwaliteit) geleverd kan worden. Indien zou blijken dat DJI onvoldoende budget heeft om de zorg in te kopen is het aan haar zich in voorkomend geval tot de Minister te wenden. Eventuele tekorten kunnen niet op de zorgaanbieders worden afgewenteld. Hierbij is ook relevant dat door de keuze voor de gevolgde procedure DJI eenzijdig niet-onderhandelbare tarieven bepaalt. Die keuze heeft DJI – onbetwist – mogen maken, maar het ligt dan op haar weg om inzichtelijk te maken dat en waarom de geboden tarieven reële tarieven zijn. Dat klemt te meer daar DJI feitelijk een monopolie positie heeft en zorgaanbieders verplicht zijn om een contract met DJI te hebben om forensische zorg te kunnen verlenen, met de daaraan verbonden hoge kwaliteitsverplichtingen. Schending van die kwaliteitsverplichtingen kan bovendien leiden tot sancties voor de zorgaanbieders, waaronder boetes. De zorgaanbieders kunnen dus niet ongestraft kiezen voor een mindere kwaliteit, nog daargelaten dat patiënten daarvan de dupe zouden worden. De zorgaanbieders hebben bovendien geen enkele invloed op het totale aantal forensische patiënten dat instroomt. Het is DJI die de indicatiestelling uitvoert. Die indicatiestelling bepaalt de zorgvraag, waaronder het beveiligingsniveau en de verblijfsintensiteit en daarmee de te declareren zorgkosten. DJI bepaalt verder de kwaliteits- en prestatie-indicatoren. Het is ook DJI die bepaalt waar patiënten worden geplaatst, waarbij de zorgaanbieders een opnameplicht hebben. Nu de forensische zorgaanbieders dus feitelijk geheel afhankelijk zijn van DJI voor opdrachten betreffende de forensische zorg, rust op DJI een zware eis met betrekking tot de onderbouwing van de redelijkheid van de door haar gehanteerde tarieven.

De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of DJI met de door haar in de inkoopprocedure onverplicht doorgevoerde maatregelen die niet op de Tariefbeschikking zijn gebaseerd en met de wijze waarop zij het max-max-tarief toepast in strijd handelt met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur, een ander in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.

De geïntegreerde maximum dagprijs

DJI heeft de geïntegreerde maximum dagprijzen toegelicht in artikel 4.2 van het Toetredingsdocument, zoals geciteerd onder 3.8. Daaruit volgt dat deze prijzen bestaan uit een verblijfs-, behandel- en dagbestedingscomponent. Bij deze prijzen mogen de totale kosten gedeeld door het aantal opnamedagen niet boven een bepaald bedrag uitkomen. Deze per 2020 nieuw ingevoerde all-in prijs heeft gevolgen voor de forensische klinieken. Niet in geschil is dat het een feitelijke korting betreft ten opzichte van het verleden, toen cumulatief per onderdeel werd betaald. Het betreft daarmee feitelijk een korting/afslag op de maximale afzonderlijke Nza-tarieven voor elk apart onderdeel, maar dan in een andere vorm dan via het hanteren van tariefcorrecties/afslagen zoals in voorgaande jaren het geval was. Dit onderdeel van de tarieven is niet gebaseerd op de Tariefbeschikking, maar DJI heeft dit als beleidsinstrument (onverplicht) ingevoerd.

DJI heeft in dit verband – terecht – gewezen op haar beleidsvrijheid. Dat maakt dat haar beslissing in dit geding met de nodige terughoudendheid moet worden getoetst. Dat brengt met zich dat alleen als DJI in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, er reden kan zijn om in te grijpen. Dat is hier echter het geval. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft DJI haar beleidsvrijheid overschreden en gehandeld in strijd met het proportionaliteits- en gelijkheidsbeginsel. Hiertoe is het volgende redengevend.

Zoals al overwogen onder 5.6 kan de omstandigheid dat er een beperkt totaalbudget is, er niet toe leiden dat het daarom geoorloofd is om tarieven aan te bieden, waarvoor de gevraagde zorg niet (althans niet met voldoende kwaliteit) geleverd kan worden. Uit hetgeen is gesteld en gebleken blijkt dat in dit geval het beschikbare budget in combinatie met gestelde efficiëntiedoelen bepalend is geweest voor de invoering van de geïntegreerde maximum dagprijs. In dat kader is relevant dat de overweging in het Toetredingsdocument vermeldt dat de “totale zorgkosten (verblijfscomponent, behandelcomponent en dagbestedingscomponent) per Contractjaar gedeeld door het aantal geleverde verblijfsdagen [mogen] niet boven de per Contractjaar door ForZo/JJI vastgestelde geïntegreerde maximum dagprijzen per beveiligingsniveau [mogen] uitkomen.” Daarbij is volgens DJI zorgvuldig gekeken naar “de spreiding van de realisatie per aanbieder”. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk wat met dat laatste precies wordt bedoeld en in hoeverre daarbij rekening is gehouden met vergaande specialisatie van bepaalde zorgverleners. Verder stelt DJI dat dit beleidsinstrument onder meer als doel heeft het beheersbaar houden van de kosten en dat zij dit beleidsinstrument hanteert om grip te houden op de totale kosten. Alhoewel dit laatste een begrijpelijk doel is voor een inkoper van diensten, moet dat in dit geval gezien worden in het licht van het onder 5.6 vermelde systeem van indicatiestelling en plaatsing door DJI, waarbij de zorgaanbieders een opnameplicht hebben. In dat geval moet extra kritisch gekeken worden naar de risico-allocatie.

Van belang is daarbij na te gaan of DJI voldoende heeft gemotiveerd dat de door haar met het geïntegreerde maximum dagtarief gestelde doelen ook feitelijk realistisch en haalbaar zijn in de praktijk. Door DJI zijn in antwoord op vragen van zorgaanbieders naast voormelde kostenbeheersing daarbij ook het stimuleren van de doorstroom en het geven van meer keuzevrijheid aan de zorgaanbieders als beleidsdoelen genoemd. Dat impliceert dat de zorgaanbieders kennelijk volgens DJI een prikkel nodig hebben om niet te lang zware (en dus dure) zorg te leveren, waarbij er kennelijk ook van uit is gegaan dat voorheen door zorgverleners onnodig lang en zwaar is behandeld. Dat uitgangspunt is door DJI echter niet concreet gesteld laat staan feitelijk onderbouwd. De zorgverleners hebben ook met klem betwist dat zij “overbehandelen”, maar ook kan volgens hen – anders dan DJI kennelijk meent – niet zo maar naar believen “aan de knoppen gedraaid worden”, zoals dat in deze procedure ook wel is aangeduid. Weliswaar heeft DJI in dat kader naar voren gebracht dat de zorgaanbieders zelf de (intensiteit van de) behandeling kunnen bepalen, maar daarbij miskent DJI volgens de zorgaanbieders dat de zorgvraag daarbij steeds leidend dient te zijn. Bovendien hebben zij er op gewezen dat zij gebonden zijn aan de kwaliteitsregels die door DJI zelf worden gesteld op het vlak van de verschillende componenten en de invulling van de zorg op basis van een vastgesteld zorgprofiel en daarover verantwoording moeten afleggen. De door DJI geuite veronderstelling dat als het na een intensieve behandeling beter gaat met een cliënt, je daarna simpelweg op een van de drie componenten kunt bezuinigen, is volgens de acht zorgaanbieders veelal aantoonbaar onjuist. Zij hebben er daarbij op gewezen dat dan juist vaak dieperliggende problemen naar voren komen, die eerder verborgen bleven, hetgeen een intensieve behandeling vergt en dat complexe behandelingen ook niet halverwege kunnen worden gestopt. Dat zou immers grote recidive- en veiligheidsrisico’s op termijn kunnen opleveren. Verder kan bij een klinische patiënt ook niet zo maar minder verblijf worden aangeboden om zo behandelcapaciteit vrij te maken. Ook is volgens de acht zorgaanbieders in dit kader relevant dat dagbesteding financieel gezien een relatief beperkte component is, zodat het schrappen van een deel hiervan weinig oplevert. Daarbij is voldoende dagbesteding ook een zeer belangrijk aspect in het kader van het bevorderen van de re-integratie. De acht zorgaanbieders hebben verder nog gemotiveerd gesteld dat de inzet van VOV-personeel zich momenteel al op de ondergrens bevindt en in het kader van de veiligheid eigenlijk al te laag is, terwijl de veiligheidseisen de laatste tijd juist zijn opgeschroefd naar aanleiding van ernstige incidenten in het recente verleden. Daarbij wijzen zij er op dat het aantal personeelsleden dat op een afdeling van bijvoorbeeld tien patiënten nodig is, niet ineens omlaag kan van bijvoorbeeld drie naar twee als één van de tien patiënten buiten de afdeling naar dagbesteding zou gaan. Deze zeer gemotiveerde stellingen van de zorgverleners zijn feitelijk door DJI niet weersproken. De voorzieningenrechter deelt dan ook de bezwaren van de acht zorgaanbieders tegen de invoering van het geïntegreerde maximum dagtarief, nu de juiste onderbouwing daarvoor ontbreekt en de motivering het besluit daartoe niet kan dragen.

DJI heeft er van haar kant nog wel op gewezen dat er al eerder een maximum dagprijs voor verblijf werd gehanteerd, maar dat acht de voorzieningenrechter evenmin een voldoende onderbouwing voor de invoering van de geïntegreerde maximum dagprijs. Daargelaten dat onweersproken is gebleven dat een dergelijke geïntegreerde maximum dagprijs een verdere korting betekent ten opzichte van de totaalprijs van de drie separate componenten, hebben de acht zorgaanbieders immers gemotiveerd gesteld dat de in 2018 en 2019 gehanteerde maximum gemiddelde dagprijs (die alleen zag op de component verblijf) ook toen al aantoonbaar verliesgevend voor hen was. Vervolgens is volgens de acht zorgaanbieders de geïntegreerde maximum dagprijs geïntroduceerd, zonder dat er enige evaluatie heeft plaatsgevonden van de eerdere dagvariant. Ter zitting is onweersproken gebleven dat er geen cijfermatige evaluatie van de voorheen gehanteerde dagprijs heeft plaatsgevonden, hetgeen gegeven de financiële consequenties van de verdergaande geïntegreerde maximum dagprijs toch in de rede zou hebben gelegen, en dat DJI ook in de voorfase van de inkoopprocedure niet bereid is geweest tot enig overleg met zorgaanbieders in verband met hun zorgen over deze gekozen (naar hun zeggen verlieslatende) koers.

Daaraan doet niet af dat DJI ten aanzien van de hiervoor bedoelde verlieslatendheid terecht heeft gesteld dat daarvan in dit geding niet zonder meer kan worden uitgegaan, omdat dit kort geding zich niet leent voor een inhoudelijke cijfermatige beoordeling. Dat er geen evaluatie aan de kostenkant heeft plaatsgevonden is door DJI echter wel erkend, zodat zeker niet valt uit te sluiten dat ook de eerdere dagprijs al verliesgevend was. Voorts is van belang dat enige aanwijzing voor de aanname dat de zorgaanbieders op dit punt thans ondoelmatig werken is gesteld noch gebleken. DJI heeft niet aannemelijk weten te maken dat de zorgaanbieders op dit vlak over mogelijkheden beschikken die zij nu niet of onvoldoende benutten. Daarmee lijkt de geïntegreerde maximum dagprijs enkel en alleen te zijn gebaseerd op de wens de kosten omlaag te brengen en de behandeling los van de vraag of dat behandel-technisch verantwoord is “af te schalen” naar een lager (en dus goedkoper) niveau.

Het verweer dat slechts een gering aantal zorgverleners nadeel ondervindt van de nieuwe prijssystematiek kan DJI evenmin baten, nu onduidelijk is gebleven welk type aanbieder de dupe wordt en in welke mate. In dat kader hebben de forensische klinieken naar voren gebracht dat het zeer wel mogelijk is dat juist zij behoren tot die categorie, nu het aantal forensische klinieken zeer beperkt is en zij een groot deel van de zware zorg verlenen. Dat laatste valt niet uit te sluiten indien het rapport van feitelijke bevindingen met betrekking tot de toepassing van de Nza-tarieven door DJI van Deloitte Accountants B.V. van 18 december 2019 (hierna: het rapport van Deloitte) wordt bezien. Deloitte heeft vastgesteld dat voor 6 zorgaanbieders de vastgestelde negatieve financiële impact ligt tussen de 0 en 1,5% van het totaal aan DJI gefactureerde omzet forensische zorg van deze zorgaanbieders, voor 3 zorgaanbieders ligt dat percentage tussen 1,5 en 3,0% en voor 5 zorgaanbieders op meer dan 3,0%. DJI heeft vervolgens opgemerkt dat het hier dus gaat om slechts 14 aanbieders van de in totaal 113 die in de beoordeling konden worden betrokken, zodat de impact van de maatregel gering is. DJI is echter het antwoord op de vraag om welke zorgaanbieders het gaat bij de genoemde 14 van de 113 schuldig gebleven. Wat hun marktaandeel is, is ook niet inzichtelijk geworden. Ook is niet toegelicht hoeveel meer dan 3% de betreffende 5 aanbieders er op achteruit gaan. De voorzieningenrechter acht het voorshands dan ook niet onaannemelijk dat het bij voornoemde 14 respectievelijk 5 aanbieders inderdaad met name gaat om die zorgaanbieders die patiënten behandelen met een zwaardere dan gemiddelde indicatie, dat die door de geïntegreerde maximum dagprijs dus onevenredig zwaar worden getroffen en dat (een deel van de) acht zorgaanbieders bij die benadeelde groep hoort. Voor zover DJI met haar stellingen heeft willen betogen dat het maar om een zeer gering aantal aanbieders gaat en dus om een geringe negatieve impact, kan zij in dat betoog dan ook niet worden gevolgd.

Dit alles leidt tot de conclusie dat DJI met de invoering van de geïntegreerde maximum dagprijzen heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteits- en gelijkheidsbeginsel en dat daarvoor een onvoldoende dragende motivering is gegeven. De voorzieningenrechter acht het dan ook geraden bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat dit geïntegreerde maximum dagtarief vooralsnog niet door DJI mag worden gehanteerd, maar dat DJI de zorgverleners vooralsnog nog per component dient uit te betalen. Indien DJI het geïntegreerde tarief alsnog wenst in te voeren zal zij vooraf deugdelijk moeten motiveren dat dat tot een aanvaardbare vergoeding leidt, waarbij een evaluatie van de eerder gehanteerde dagprijs ter onderbouwing van die stelling in de rede ligt. Het is uiteindelijk aan DJI om te bepalen hoe zij verder wil gaan, met dien verstande dat zij steeds gehouden blijft in voorkomend geval aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen te voldoen.

Korting ambulante tarieven

In paragraaf 4.1 van het Toetredingsdocument staan de door DJI toegepaste afslagen/tariefcorrecties vermeld. Dit betreft in feite generieke kortingspercentages ten opzichte van de door de NZa vastgestelde maximumtarieven. DJI stelt ervoor te hebben gekozen om de afslag op het perceel ambulante behandeling te verlagen ten opzichte van voorgaande jaren, omdat dit een lagere zorgzwaarte betreft en derhalve bijdraagt aan de beleidsdoelen van DJI inzake doorstroom en afschaling. In het hiervoor genoemde rapport van Deloitte staat verder vermeld dat het uitgangspunt is dat, macro gezien, aan de ambulante behandelzorg hetzelfde bedrag besteed wordt als wanneer de NZa geen nieuwe tarieven zou hebben afgegeven.

De voorzieningenrechter overweegt dat het voor DJI in beginsel is toegestaan om een lager tarief vast te stellen dan het door de Nza bepaalde maximumtarief. Ook kunnen beleidsdoelen daarbij een rol spelen. De enkele verwijzing naar voornoemde beleidsdoelen en naar voorgaande jaren kan echter niet dienen als een adequate motivering van de thans gehanteerde afslag op de tarieven. Het moet immers gaan om reële tarieven in het licht van de voor de zorgaanbieder aan de levering van de gevraagde zorg verbonden redelijke kosten. Iedere onderbouwing daarvan en iedere motivering in het licht van dat uitgangspunt ontbreekt. Voor zover DJI heeft verwezen naar haar doelen inzake doorstroom en afschaling kan ook dat niet dienen als een goede onderbouwing voor de afslagen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is doorstroom en afschaling slechts mogelijk op zorginhoudelijke gronden. Er is dan ook geen sprake van een echte ‘keuze’ van de zorgverlener, maar van een zorgvraag en zorgbehoefte van de patiënt, die leidend is. Ook in de in het rapport van Deloitte opgenomen bevindingen wordt niets gemeld over de vraag of het tarief reëel is in het licht van de daadwerkelijke kosten. Daarin is immers feitelijk slechts bevestigd dat de berekeningen cijfermatig correct zijn. DJI heeft dan ook met de hantering van generieke kortingen gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel. De voorzieningenrechter kan in dit kort geding niet beoordelen of deze specifieke kortingen in stand kunnen blijven. Zij acht het echter wel geboden dat DJI nader motiveert of de korting op de tarieven reëel is in het licht van de uitvoeringspraktijk.

Max-max-tarieven

Dan resteert de vraag of DJI in het kader van de inkoopprocedure in redelijkheid mag weigeren de mogelijkheid te bieden aan zorgverleners om aanspraak te maken op een toeslag indien zij menen tekort te komen aan de door DJI gehanteerde tarieven, Zoals vermeld onder 3.4 heeft de Nza in de Tariefbeschikking bepaald dat voor alle DBBC’s geldt dat zorgaanbieders die gelet op hun zorgzwaarte niet uitkomen met het maximumtarief, een mogelijkheid hebben om tot een maximum van 10% boven het geldende maximumtarief prijsafspraken te maken. De voorzieningenrechter stelt vast dat DJI dit niet in de inkoopprocedure heeft verdisconteerd. In het Toetredingsdocument wordt nergens melding gemaakt van de mogelijkheid om hiervoor in aanmerking te komen. Kennelijk meent DJI dat die situatie in de inkoopprocedure niet aan de orde is. DJI heeft daarbij terecht gewezen op de haar toekomende beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze waarop zij van de door de Nza geboden mogelijkheid gebruik maakt. Dat maakt dat haar beslissing om geen gebruik daarvan te maken in dit geding met de nodige terughoudendheid moet worden getoetst. Dat brengt met zich dat alleen als DJI in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, er reden kan zijn om in te grijpen.

DJI heeft in dit kader ter zitting toegelicht dat zij slechts in uitzonderlijke individuele gevallen bereid is een specifieke meerzorgafspraak ten aanzien van een individuele patiënt te maken, maar dat die afspraken niet onder de inkoopprocedure vallen vanwege de uitzonderlijke omstandigheden. Daarmee staat vast dat DJI geen gevolg geeft aan de door de Nza geboden mogelijkheid in voorkomend geval na te gaan of een bepaalde zorgverlener (structureel) te kort komt aan het tarief wegens zorgzwaarte.

DJI heeft weliswaar nog gerefereerd aan de in de Handleiding in paragraaf 5.3 vermelde extra beloning van maximaal 2% (tot een maximum van € 100.000) als weergegeven onder 3.10, maar de voorzieningenrechter ziet geen relatie tussen die beloning en “het maken van prijsafspraken tot een maximum van 10% boven het geldende maximumtarief met zorgaanbieders die gelet op hun zorgzwaarte niet uitkomen met het maximumtarief”. Daaraan doet niet af dat DJI gewezen heeft op hetgeen staat vermeld in een nieuwsbericht van Nza op haar website, te weten “Daarnaast is het in de forensische zorg vanaf 2020 mogelijk om max-maxtarieven af te spreken. Daarmee kan de inkoper bij aanbieders zorg inkopen tot 10% boven de Nza-tarieven, om bijvoorbeeld kwaliteit te belonen.” en op hetgeen door een medewerker van de Nza (manager Toezicht) is geschreven in een e-mailbericht (waarbij niet duidelijk is aan wie dat bericht wordt verzonden): “Daarnaast is het vanaf 2020 mogelijk om tot 10% boven het NZa-maximumtarief af te spreken (max-max tarief). Dit om bijvoorbeeld kwaliteit en innovatie te kunnen belonen.” Berichten in een dergelijke vorm kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoen aan hetgeen uitdrukkelijk in de Tariefbeschikking is bepaald over het (doel van het) max-max-tarief. Uit de genoemde berichten valt hooguit af te leiden dat ook kwaliteit en innovatie, naast zorgzwaarte, een reden voor een tariefopslag kunnen zijn.

De stelling van DJI ter zitting dat het niet voor de hand ligt de max-max-tarieven in generieke zin in te zetten voor zorgzwaarte kan de voorzieningenrechter in zijn algemeenheid wel volgen, in die zin dat niet zonder onderbouwing hele groepen op een toeslag op het max-max-tarief aanspraak kunnen maken. Maar dat laat onverlet dat het Nza-tariefsysteem met zich brengt dat elke zorgverlener de mogelijkheid moet krijgen aannemelijk te maken dat hij structureel tekort komt aan het gebruikelijke tarief in verband met de concrete zorgzwaarte van zijn patiënten(groep). Dat is immers nu juist waarvoor deze max-max-tarieven volgens de Tariefbeschikking bedoeld zijn. In dat kader hebben de acht zorgaanbieders gemotiveerd betoogd dat in het geval er sprake is van een meer dan gemiddelde zorgzwaarte op een afdeling er structureel substantiële extra kosten moeten worden gemaakt, zoals voor inzet van meer beveiligers en/of extra personeel of kostbare specialistische behandelingen, hetgeen de voorzieningenrechter alleszins aannemelijk voorkomt.

De vraag of DJI met haar beleidsvrijheid de max-max-tarieven op dit punt in redelijkheid heeft kunnen inzetten op de door haar gekozen wijze wordt dan ook ontkennend beantwoord. DJI heeft er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid niet voor kunnen kiezen om zorgaanbieders die kunnen aantonen dat zij, gelet op de zorgzwaarte van bijvoorbeeld patiënten die op specialistische afdelingen verblijven, niet uitkomen met het maximumtarief, geen enkele mogelijkheid te bieden om overleg te voeren over een opslag op de vastgestelde tarieven en tot nadere prijsafspraken te komen. De volgende feiten en omstandigheden zijn hiervoor temeer redengevend.

De door DJI gehanteerde tarieven gaan uit van een bepaalde patiënten-/productmix, die blijkens de toelichting van DJI door middeling zou moeten leiden tot kostendekkende exploitatie. Echter, onweersproken is gebleven dat DJI patiënten met specifieke kenmerken – die bijvoorbeeld een meer dan gemiddelde zorgzwaarte hebben – toewijzen aan die zorgaanbieders die daarin gespecialiseerd zijn. Van een gemiddelde mix als hiervoor bedoeld is dan ook bij hen veelal geen sprake. Hierbij wordt in herinnering geroepen het onder 5.6 vermelde systeem van indicatiestelling en plaatsing door DJI, waarbij de zorgaanbieders een opnameplicht hebben. Een dergelijke toewijzing aan specialistische instellingen is begrijpelijk en ook overeenkomstig de sturing die in het verleden heeft plaatsgevonden op het ontwikkelen van specialismes in de zware zorg. Dat die zorg goed en effectief wordt verleend is niet weersproken door DJI. Integendeel, gebleken is dat aan diverse zorgaanbieders in het verleden zelfs bonussen zijn toegekend in verband met de kwaliteit van de zorg. Om dan onder die omstandigheden nu (ineens) van deze zorgaanbieders te verlangen dat zij dan ook maar moeten inschrijven op andere, lees lichtere, vormen van zorg om – gemiddeld gezien – een reëel tarief te kunnen krijgen, kan in alle redelijkheid niet worden volgehouden. Overigens erkent DJI aldus impliciet dat de zware zorg op zich verliesgevend is en slechts gecompenseerd kan worden door relatief meer opbrengende lichtere zorg. Echter, indien zorgaanbieders daadwerkelijk op financiële gronden gaan kiezen voor lichtere zorg en nog maar in beperkte mate de zeer zware zorg aan gaan bieden, terwijl zij daarin gespecialiseerd zijn en waarvoor vaak specifieke programma’s zijn ontwikkeld die een bewezen werking hebben, zou dat desastreus kunnen uitpakken. Dat is ook niet wat DJI met de inkoopprocedure stelt te beogen, nu daarbij het risico groot is dat er te weinig zware zorgaanbieders in de markt overblijven. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat DJI weliswaar heeft gesteld dat zich vijftig nieuwe aanbieders hebben aangemeld en dat de inkoopprocedure dus in zoverre zeer geslaagd is, maar dat gebleken is dat er zich geen enkele nieuwe aanbieder van zware zorg, zoals die van forensisch psychiatrische klinieken, heeft gemeld, maar het uitsluitend om nieuwe ambulante dienstverleners gaat en dan met name voor de lichtere zorg. Dat dergelijke lichtere zorg kostendekkend kan worden geboden op basis van de geoffreerde tarieven wordt niet door de acht zorgaanbieders bestreden, maar laat hun bezwaren tegen de bekostigingssystematiek van de zware zorg onverlet. Overigens tekent de voorzieningenrechter ter zijde nog aan dat het niet realistisch en evenmin redelijk is van zorgaanbieders te verlangen dat zij van de ene op de andere dag hun signatuur op voormelde wijze veranderen. Terecht hebben de zorgaanbieders er daarbij op gewezen dat hun personeelsbestand is afgestemd op hun expertise en een drastische koerswijziging dus ook ernstige personele gevolgen zou impliceren.

Dat brengt met zich dat het verweer van DJI dat het in sectoren waar sprake is van marktwerking, zoals hier het geval is, heel gebruikelijk is dat voor lief wordt genomen dat er verlieslatende activiteiten zijn, omdat die kunnen worden gecompenseerd met andere winstgevende activiteiten in casu niet kan worden gevolgd. Een dergelijke stellingname kan DJI overigens ook niet ontslaan van haar verplichting om reële tarieven te bieden per onderdeel. Bovendien is door DJI op geen enkele wijze onderbouwd dat de acht zorgverleners daadwerkelijk tot dergelijke compensatie in staat zijn, terwijl door de zorgverleners gemotiveerd is gesteld dat het water hen aan de lippen staat en beëindiging van de zware zorg mogelijk de enige oplossing zal zijn om niet financieel ten onder te gaan.

Voor zover de zorgaanbieders er op hebben gewezen dat hun kosten hoger zijn vanwege bijvoorbeeld dure huisvesting kan dat overigens geen reden zijn voor toepassing van het max-max-tarief. Terecht heeft DJI in het kader van de max-max-tarieven opgemerkt dat die niet zijn bedoeld om hoge vastgoedkosten te compenseren. Weliswaar is zonder meer aannemelijk dat de kosten van vastgoed in grote steden hoger liggen dan elders, maar in het licht van de bekostigingssystematiek dient dat punt naar voren te worden gebracht in het bezwaar tegen de Tariefbeschikking van de Nza, nu vast staat dat de Nza bij de tariefvaststelling geen rekening heeft gehouden met dergelijke regionale verschillen. Het gaat dus inderdaad enkel en alleen om de zorgzwaarte die aanleiding zou moeten zijn voor het maken van nadere prijsafspraken. Voor zover DJI heeft willen betogen dat het maken van dergelijke prijsafspraken strijd zou opleveren met het gelijkheidsbeginsel, kan zij daarin niet worden gevolgd. Differentiatie is nu ook al mogelijk en de Nza biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid van max-max-tarieven, waarbij uiteraard aan de aanvraag en toekenning wel een afdoende onderbouwing ten grondslag moet liggen. Niet valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel onder deze omstandigheden in de weg zou staan aan het voeren van gesprekken met specifieke zorgaanbieders, die gemotiveerd en onderbouwd met cijfers stellen bijzondere zorgzwaarte te leveren en daardoor niet uit te komen met het gebruikelijke tarief. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding DJI bij wege van voorlopige maatregel te gelasten de mogelijkheid van een beroep op de max-max-clausule op grond van bijzondere zorgzwaarte mogelijk te maken. Daarbij heeft te gelden dat het aan de zorgverleners is hun stelling dat zij op enigerlei wijze een afwijkende positie innemen die een opslag op het gebruikelijke tarief rechtvaardigt grondig te motiveren en cijfermatig te onderbouwen.

Conclusie

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geconcludeerd dat DJI in de inkoopprocedure heeft gehandeld in strijd met meerdere aanbestedingsrechtelijke beginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. De voorzieningenrechter heeft hiervoor reeds aangegeven tot welke in dit geding te treffen ordemaatregel(en) dit moet leiden. Daaraan doet niet af dat, nadat de dagvaardingen aan DJI zijn uitgebracht, de raamovereenkomsten (onder bezwaar) zijn gesloten. Voor zover DJI heeft willen betogen dat reeds daarom en gezien het beginsel van de contractsvrijheid de vorderingen integraal moeten worden afgewezen, wordt daaraan voorbij gegaan. De vrijheid van DJI is immers, door haar positie en gebondenheid aan de genoemde beginselen, niet gelijk aan die van iedere willekeurige contractspartij. Verder hebben de acht zorgaanbieders onder bezwaar ingeschreven op de inkoopprocedure en heeft DJI er zelf voor gekozen om het sluiten van de raamovereenkomsten niet op te schorten in afwachting van de uitkomst van deze procedure. Eisers hadden daarmee feitelijk geen andere keuze dan om de overeenkomsten onder protest te sluiten, te meer daar zij voor opdrachten goeddeels afhankelijk zijn van DJI. Bovendien is de contractsvrijheid ook niet absoluut, gezien bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 en 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Ook het feit dat de acht zorgaanbieders maar een klein deel uitmaken van de 196 inschrijvers in totaal maakt het oordeel niet anders. Het is de voorzieningenrechter ook niet duidelijk welke conclusie DJI daaraan verbindt voor wat betreft de ingestelde vorderingen. De eerder aan die stellingname verbonden conclusie dat het overgrote deel van de inschrijvers niet in de financiële problemen komt door de gesloten raamovereenkomsten, omdat zij zich anders wel zouden hebben gevoegd in deze procedure, kan in ieder geval niet worden gevolgd. Aan de afweging om dat niet te doen, kunnen immers hele andere redenen ten grondslag liggen. Bovendien lijken de acht zorgaanbieders een groot deel te vormen van de aanbieders die hoog specialistisch bezig zijn en/of met name patiënten behandelen met een meer dan gemiddelde zorgzwaarte en die in ieder geval zwaar worden getroffen door de nieuwe tarieven. Voor zover DJI heeft willen betogen dat de in dit geding te treffen ordemaatregelen enkel van kracht kunnen zijn tussen de partijen in deze procedure is dat in beginsel juist. Daarbij dient echter wel voor ogen te worden gehouden dat DJI gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel.

DJI heeft tot slot nog gewezen op de verstrekkende gevolgen van een eventuele ontbinding van de reeds tot stand gekomen overeenkomsten. Zij heeft verzocht om in ieder geval de raamovereenkomsten voor het kalenderjaar 2020 in stand te laten, waarbij DJI voor de jaren 2021 en volgende een nieuwe inkoopprocedure zou kunnen starten. De voorzieningenrechter gaat echter niet over tot een ontbinding van overeenkomsten. Dat kan ook niet in een procedure als deze waarin slechts ordemaatregelen kunnen worden getroffen.

Of er ook sprake is van strijd met artikel 4.1 Wfz kan in het midden blijven. Ook kunnen alle overige door de afzonderlijke zorgaanbieders nog naar voren gebrachte bezwaren en vraagpunten die hiervoor niet aan de orde zijn gekomen en ook de toelichtingen over hun specifieke (financiële) situatie, onbesproken blijven. Wat hier ook van zij, dit een en ander kan niet leiden tot een andere beslissing dan de hierna vermelde beslissing.

Kostenveroordeling

DJI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de gedingen.

De voorzieningenrechter:

In alle zaken

bepaalt dat het geïntegreerde maximum dagtarief vooralsnog niet door DJI mag worden gehanteerd, bepaalt dat DJI nader dient te motiveren dat een korting op de ambulante tarieven tot een reëel tarief leidt, alvorens hij gerechtigd is die korting toe te passen en gelast DJI een beroep op de max-max tarieven op grond van bijzondere zorgzwaarte mogelijk te maken;

veroordeelt DJI in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ieder van de drie eisers begroot op € 1.717,83, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 656,-- aan griffierecht en € 81,83 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en aan de zijde van ieder van de vijf interveniënten begroot op € 1.636,- waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.

ts