HvJ EU, 02-06-2016, nr. C-410/14

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114, met rectificatie in PB L 351, blz. 44).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Dr. Falk Pharma GmbH (hierna: ‘Falk’) en het ziekenfonds DAK-Gesundheit (hierna: ‘DAK’), in tegenwoordigheid van Kohlpharma GmbH, dat is ontstaan naar aanleiding van een door DAK gevoerde procedure voor het sluiten van kortingsovereenkomsten met ondernemingen die een geneesmiddel met de werkzame stof mesalazine in de handel brengen, na afloop waarvan een dergelijke overeenkomst is gesloten met Kohlpharma.

Op 28 augustus 2013 heeft DAK in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie de aankondiging bekendgemaakt van een ‘toelatingsprocedure’ om overeenkomstig § 130a, lid 8, SGB V kortingsovereenkomsten voor geneesmiddelen met de werkzame stof mesalazine te sluiten. Het kortingspercentage werd vastgesteld op 15 % van de prijs ‘af-fabriek’ en de betrokken periode liep van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2015.

Volgens deze procedure werden alle belangstellende ondernemingen die aan de toelatingscriteria voldeden, toegelaten en werden met al deze ondernemingen identieke overeenkomsten gesloten waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Bovendien had iedere andere onderneming die aan deze criteria voldeed, nog de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden tijdens de looptijd ervan.

In de aankondiging van 28 augustus 2013 stond te lezen dat deze procedure niet aan het overheidsopdrachtenrecht was onderworpen.

Kohlpharma was de enige onderneming die belangstelling toonde na deze aankondiging. Op 5 december 2013 werd met deze onderneming een overeenkomst gesloten. De bij § 129, lid 1, SGB V vastgestelde vervangingsregeling werd vanaf 1 januari 2014 in het door apothekers gebruikte informaticasysteem opgenomen. In een mededeling in het Publicatieblad op 22 februari daaropvolgend werd bekendgemaakt dat deze overeenkomst was afgesloten.

Op 17 januari 2014 heeft Falk bij de Vergabekammer des Bundes (federale kamer bevoegd voor overheidsopdrachten, Duitsland) beroep ingesteld tot vaststelling dat de door DAK gevoerde toelatingsprocedure en de enige daaruit voortvloeiende overeenkomst onverenigbaar zijn met het overheidsopdrachtenrecht. Het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechter Düsseldorf, Duitsland) neemt in tweede aanleg kennis van dit beroep.

In het kader van dit beroep voert Falk aan dat het overheidsopdrachtenrecht moet worden toegepast zodra een als aanbestedende dienst aangemerkte instelling goederen op de markt aankoopt, en dat op grond van dit recht tot mededinging moet worden opgeroepen, met als gevolg dat exclusieve overeenkomsten worden gesloten.

Omgekeerd meent DAK dat een aanbestedende dienst, om de door hem benodigde goederen en diensten te betrekken, niet enkel gebruik kan maken van overheidsopdrachten, maar ook van andere modellen dan overheidsopdrachten, en dus vrij is een opdracht exclusief te gunnen na een selectiebeslissing, maar ook om overeenkomsten te sluiten met alle belangstellende ondernemingen zonder een selectie door te voeren. Het bestaan van een selectiebeslissing vormt evenwel een constitutief bestanddeel van het begrip ‘overheidsopdracht’ in de zin van richtlijn 2004/18 en van het Unierecht ter zake, zodat overeenkomsten als in het hoofdgeding geen overheidsopdrachten vormen doordat geen selectie wordt gemaakt.

Kohlpharma is van mening dat de keuzevrijheid van een aanbestedende dienst met betrekking tot de aard van de overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een openbaredienstverplichting, is neergelegd in de rechtspraak van het Hof inzake dienstenconcessies.

De verwijzende rechter zet uiteen dat de ontvankelijkheid van het door Falk ingestelde beroep afhankelijk is van het antwoord op de vraag of een overeenkomst voor toetreding tot een systeem van kortingsafspraken in de zin van § 130a, lid 8, SGB V, die in een toelatingsprocedure zonder selectie wordt gesloten met alle belangstellende ondernemers, een overheidsopdracht uitmaakt in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18. Het gaat er met andere woorden om te weten of een overheidsopdracht wordt gekenmerkt door een keuze van de aanbestedende dienst, wat impliceert dat de geselecteerde ondernemer over exclusiviteit beschikt. In dat geval vormt een toelatingsprocedure voor het sluiten van overeenkomsten met alle belangstellende ondernemers geen procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

Deze rechter wijst erop dat de nationale rechtspraak op dit punt verdeeld is. Volgens sommige rechters is een overheidsopdracht een overeenkomst waarbij aan de geselecteerde ondernemer exclusiviteit wordt verleend, zodat een opdracht die wordt afgesloten met alle ondernemers die daarom verzoeken, geen overheidsopdracht vormt. Andere rechters zijn van oordeel dat iedere door een aanbestedende dienst afgesloten opdracht een overheidsopdracht uitmaakt en dat de keuze van een inschrijver en dus de toekenning van exclusiviteit een verplichting is voor de aanbestedende dienst.

De verwijzende rechter is geneigd te denken dat een systeem van kortingsafspraken als in het hoofdgeding geen overheidsopdracht vormt. Doordat alle ondernemers die aan de gestelde voorwaarden voldoen en wensen deel te nemen, tot dit systeem worden toegelaten, is er immers geen selectie en dus geen toekenning van een economisch voordeel aan een ondernemer en bijgevolg geen risico op discriminatie. Zoals blijkt uit overweging 2 en artikel 2 van richtlijn 2004/18, heeft het overheidsopdrachtenrecht juist tot doel met dit soort risico verbonden misstanden te voorkomen.

De verwijzende rechter wijst ter ondersteuning van deze overwegingen allereerst op het arrest van 10 september 2009, Eurawasser (C-206/08, EU:C:2009:540), waaruit hij afleidt dat een opdracht niet noodzakelijk moet worden gegund in de vorm van een overheidsopdracht wanneer er een legaal alternatief voorhanden is, dat in het hoofdgeding dat heeft geleid tot dat arrest, bestond in een concessieovereenkomst voor diensten. Noch het primaire recht, noch het afgeleide recht lijkt volgens hem immers te impliceren dat voor iedere aankoop verplicht een overheidsopdracht moet worden geplaatst. Deze rechter is van oordeel dat, hoewel er een verschil bestaat tussen een overheidsopdracht en een concessieovereenkomst voor diensten naargelang de aard van de in de overeenkomst vastgestelde financiële tegenprestatie, niets uitsluit dat een ander onderscheid kan worden gemaakt naargelang onder de belangstellende ondernemers een keuze wordt gemaakt. Dienaangaande is deze rechter van oordeel dat het arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland (C-271/08, EU:C:2010:426) deze conclusie indirect kan bevestigen, waar het Hof in punt 73 heeft geoordeeld dat de richtlijnen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van een opdracht de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

De verwijzende rechter verwijst voorts naar richtlijn 2014/24, in het bijzonder naar de definitie van het in deze richtlijn geïntroduceerde begrip ‘plaatsen van overheidsopdrachten’, die uitdrukkelijk verwijst naar de keuze van ondernemers, en naar de tweede alinea van overweging 4 van deze richtlijn, volgens welke geen sprake is van aanbesteding in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren, waarbij één van de gegeven voorbeelden lijkt te verwijzen naar een systeem dat vergelijkbaar is met dat van het hoofdgeding. Ofschoon richtlijn 2014/24 in casu ratione temporis niet toepasselijk is, is met de daarin opgenomen definitie van het begrip ‘plaatsen van overheidsopdrachten’ niets gewijzigd, ook al bevatte richtlijn 2004/18 geen definitie van dit begrip. Het Unierecht inzake overheidsopdrachten is immers al altijd door een mededingingselement gekenmerkt.

Ingeval moet worden aangenomen dat de selectie een kenmerkend element van een overheidsopdracht vormt en dat een procedure voor toelating tot een systeem van kortingsafspraken als die in het hoofdgeding in beginsel geen aanbestedingsprocedure uitmaakt, is de verwijzende rechter van oordeel dat het nodig is te verduidelijken onder welke voorwaarden een dergelijke toelatingsprocedure regelmatig is, waarbij naleving van deze voorwaarden een vereiste is opdat een aanbestedende dienst kan afzien van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, die de selectie van één of meerdere ondernemers impliceert.

Deze rechter benadrukt dat de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling, evenals de transparantieverplichting, die in eerste instantie voortvloeien uit het primaire recht, procedurele en materiële vereisten in het leven roepen die eveneens in het kader van deze toelatingsprocedure gelden teneinde te waarborgen dat deze procedure daadwerkelijk verstoken blijft van enige selectiviteit zodat aan geen enkele onderneming een mededingingsvoordeel wordt toegekend. De wijze waarop een toelatingsprocedure wordt georganiseerd, kan evenwel discriminatie en ongelijke behandeling creëren.

Een bekendmaking op Unieniveau betreffende de opening van deze procedure en de overeenkomsten die in het kader ervan zullen worden gesloten, de duidelijkheid van de regels inzake de toelating, de vaststelling vooraf van de voorwaarden van de overeenkomst voor toetreding tot het systeem van kortingsafspraken en een mogelijkheid tot toetreding op ieder moment kunnen als voorwaarden inzake de regelmatigheid van een dergelijke procedure gelden.

Deze mogelijkheid om op ieder moment toe te treden onderscheidt een toelatingsprocedure als de onderhavige van een procedure voor het sluiten van een raamovereenkomst, die wordt geregeld in artikel 32 van richtlijn 2004/18. De in lid 2, tweede alinea, van dit artikel gestelde eis, volgens welke opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst slechts kunnen worden gesloten met ondernemers die bij deze raamovereenkomst partij waren, is immers het gevolg van de selectiviteit van dit soort overeenkomsten. Volgens de verwijzende rechter zou wanneer een dergelijke beperking in het kader van een toelatingsprocedure wordt opgelegd doordat een termijn wordt gesteld waarna een ondernemer niet meer kan toetreden tot het systeem van kortingsafspraken, dit een discriminatoir effect hebben omdat op deze wijze een mededingingsvoordeel wordt verstrekt aan de ondernemers die tot dit systeem zijn toegetreden.

De verwijzende rechter is van oordeel dat de in § 129 SGB V voorziene regeling van vervanging van een geneesmiddel geen dergelijk mededingingsvoordeel oplevert in het geval van toetreding tot een systeem van kortingsafspraken in de zin van § 130a, lid 8, van dezelfde tekst. Op dat punt is de situatie anders wanneer een dergelijke kortingsovereenkomst wordt gesloten in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. In dat laatste geval heeft de exclusiviteit die de geselecteerde opdrachtnemer geniet, tot gevolg dat hij over een bijzondere mededingingspositie beschikt, aangezien de gunning van de opdracht van doorslaggevende invloed op de mededinging is. Wanneer daarentegen met alle belangstellende ondernemers dergelijke overeenkomsten worden gesloten, is de vervanging van het geneesmiddel niet gebaseerd op een keuze door de aanbestedende dienst, maar op een keuze door de apotheker of de patiënt naargelang van de aankoopvoorwaarden die zijn voorgesteld door de ondernemers die zijn toegetreden tot het systeem van kortingsovereenkomsten. Zo is het mogelijk dat het product van bepaalde toegetreden ondernemers slechts zeer zelden wordt gekocht. Dit kan zo zijn ook al is, zoals in casu, slechts één ondernemer toegetreden. Doordat iedere belangstellende ondernemer het recht krijgt om op ieder moment toe te treden, ziet de aanbestedende dienst immers ervan af invloed uit te oefenen op de mededingingssituatie, welke niet afhangt van de mogelijkheid tot vervanging van de geneesmiddelen van de toegetreden ondernemers, maar van de door iedere mogelijke belangstellende ondernemer genomen beslissing om al dan niet toe te treden tot het systeem van kortingsovereenkomsten.

Tegen deze achtergrond heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechter Düsseldorf) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

ondertekeningen