Hof Den Haag, 07-07-2020, nr. 200.269.694/01

zetelend te Den Haag,

2. Gemeente Den Haag,

zetelend te Den Haag,

3. Gemeente Delft,

zetelend te Delft,

4. Gemeente Midden-Delfland,

zetelend te Schipluiden,

5. Gemeente Leidschendam-Voorburg,

zetelend te Leidschendam,

6. Gemeente Pijnacker-Nootdorp,

zetelend te Pijnacker,

7. Gemeente Rijswijk,

zetelend te Rijswijk,

8. Gemeente Voorschoten,

zetelend te Voorschoten,

9. Gemeente Wassenaar,

zetelend te Wassenaar,

10. Gemeente Westland,

zetelend te Naaldwijk,

11. Gemeente Zoetermeer,

zetelend te Zoetermeer,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: de H10-gemeenten,

advocaat: mr. M. van Rijn te Den Haag,

tegen

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: Jeugdformaat,

advocaat: mr. T. Raats te Den Haag,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: Parnassia,

advocaat: mr. J.M.M. van de Hel te Amsterdam,

gevestigd te Leiden,

geïntimeerden in principaal appel,

hierna te noemen: Curium,

advocaat: mr. J.M.M. van de Hel te Amsterdam,

gevestigd te Leiden,

5. Stichting Horizon Jeugdzorg en Speciaal Onderwijs,

gevestigd te Rotterdam,

6. Stichting Middin,

gevestigd te Den Haag,

7. Opvoedpoli B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,

gevestigd te Almere,

geïntimeerden in principaal appel,

hierna gezamenlijk te noemen: Rivierduinen c.s.,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam,

gevestigd te Voorschoten,

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: Haaglanden,

advocaat: mr. T. Raats te Den Haag,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: De Waag,

advocaat: mr. Tj. P. Grünbauer te Ede,

gevestigd te Delft,

geïntimeerde in principaal appel,

hierna te noemen: Delfland,

advocaat: mr. T.H. Chen te Leiden,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: Ipse de Bruggen,

advocaat: mr. C.J. de Boer te Amsterdam,

alle geïntimeerden in principaal appel gezamenlijk te noemen: Jeugdformaat c.s.

Bij spoedappeldagvaarding van 18 november 2019 zijn de H10-gemeenten in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2019 (hierna te noemen: het vonnis), gewezen tussen Jeugdformaat als eiseres en de H10-gemeenten als gedaagden, met Parnassia, Curium, Rivierduinen c.s., De Waag en Haaglanden als tussengekomen partijen en Delfland en Ipse de Bruggen als gevoegde partijen aan de zijde van Jeugdformaat. Bij memorie van grieven met een productie hebben de H10-gemeenten achttien grieven aangevoerd. Jeugdformaat, Parnassia, Curium, Rivierduinen c.s., Haaglanden, De Waag, Delfland en Ipse de Bruggen hebben ieder een memorie van antwoord genomen, waarin zij de grieven hebben bestreden. Jeugdformaat, De Waag en Ipse de Bruggen hebben daarbij een of meer producties overgelegd. Ipse De Bruggen heeft tevens incidenteel appel ingesteld en twee grieven aangevoerd. De H10-gemeenten hebben hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met één productie.

Bij akte van 10 maart 2020 hebben de H10-gemeenten grieven 4, 6 en 8 tot en met 15 ingetrokken.

Op 8 juni 2020 hebben partijen de zaak laten bepleiten, de H10-gemeenten door mr. A.L.M. de Graaf en mr. M.C. de Vries, advocaten te Den Haag, Parnassia en Curium door hun advocaat en mr. W.B. Jans, advocaat te Amsterdam, Haaglanden door mr. K.M. de Groes, advocaat te Den Haag, en de overige geïntimeerden door hun advocaten als voornoemd. Jeugdformaat heeft op de pleitzitting nog een op voorhand toegezonden productie overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.

In 2015 heeft een grote stelselwijziging van de jeugdhulpverlening plaatsgevonden. De Jeugdwet heeft op 1 januari 2015 de Wet op de Jeugdzorg vervangen, in andere wetten geregelde aspecten van de jeugdhulp zijn naar de Jeugdwet overgeheveld en de gemeenten zijn verantwoordelijk geworden voor het uitvoeren van de Jeugdwet door het bieden van jeugdhulp. Vóór 2015 stelde de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna te noemen: NZa) tarieven vast voor een aantal jeugdhulpvoorzieningen die nu onder de Jeugdwet vallen. Sinds de decentralisatie dienen de gemeenten de tarieven zelf te bepalen.

Op grond van artikel 2.12 van de Jeugdwet dienen gemeenten, indien zij de uitvoering van die wet door derden laten verrichten, een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan te waarborgen. Gemeenten moeten daarvoor bij verordening regels stellen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. In de toelichting bij het amendement waarmee deze bepaling aan de Jeugdwet is toegevoegd (Kamerstukken II 2013/14, 33 684, 107) staat het volgende:

“De gemeenten dienen hierbij ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden daarbij worden meegewogen, is ter beoordeling aan de gemeenten. Uitgangspunt is, dat de aanbieder personeel inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. De gemeente zal zich dus ten minste een beeld moeten vormen van de vereiste activiteiten en de arbeidsvoorwaarden die daarbij horen. Hiermee wordt voorkomen dat een gemeente alleen de laagste prijs voor de uitvoering van de opdracht beschouwt. Dit biedt een waarborg voor werknemers dat hun werkzaamheden aansluiten bij de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden.”

Vanuit de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) is de modelverordening Jeugdhulp opgesteld als handreiking om gemeenten te helpen bij het opstellen van hun eigen verordeningen Jeugdhulp. De H10-gemeenten hebben, in navolging van de VNG modelverordening, in hun verordeningen Jeugdhulp de volgende factoren opgenomen waarmee rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van tarieven:

De VNG heeft een handreiking opgesteld ter ondersteuning van gemeenten en aanbieders bij de implementatie van een nieuwe bekostigingswijze voor de jeugd-GGZ (hierna te noemen: de VNG-handreiking). In de VNG-handreiking staat onder meer het volgende:

“3.1 Kostenverschillen en verschillen in tarieven

Bij het uitwerken en onderbouwen van een uurtarief, is het belangrijk te weten dat kosten soms (sterk) kunnen verschillen tussen aanbieders. Die verschillen hebben te maken met structuurkenmerken waar een aanbieder soms wel en soms geen invloed op heeft, zoals:

 Vestigingsplaats: een vestigingsplaats in de Randstad leidt dan soms tot een ander kostenniveau dan daarbuiten. Dit hangt bijvoorbeeld samen met kosten van vastgoed, beschikbaarheid van mensen (schaarste leidt tot een ander salarisniveau) en aanrijtijden bij crisis.

 Zorginhoud: verschillen hebben te maken met de inhoud van de zorgvraag, opvattingen over de zorginhoud, de hierbij benodigde competenties en uit te voeren activiteiten. Verschillen komen ook voort uit de aard of de complexiteit van het zorgaanbod dat gerelateerd is aan bepaalde type zorgvragen. Bij aanbieders van complexere zorgvormen, kan het percentage niet cliëntgebonden tijd, voor intervisie en opleiding, hoger zijn.

 Organisatiekenmerken: ook algemene kenmerken van de organisatie bepalen het kostenniveau. Een reguliere jeugd-GGZ-aanbieder zal werken met een bredere functiemix (met hoge en lager opgeleide professionals) dan een vrijgevestigde psychiater die het werk allemaal zelf uitvoert. Tegelijkertijd hebben reguliere aanbieders te maken met overheadkosten die over het algemeen hoger zijn dan een vrijgevestigde GGZ-aanbieder.

Kortom, vestigingsplaats, zorginhoud en organisatiekenmerken legitimeren kostenverschillen. In hoeverre gemeenten (en aanbieders) wel of geen op deze kostenverschillen gebaseerde tariefdifferentiatie hanteren, is aan partijen. Deze handreiking bevat geen normatieve uitspraak over wat een passend tarief is en hoe partijen omgaan met kostenverschillen.”

De H10-gemeenten hebben in 2015 raamovereenkomsten gesloten met diverse jeugdhulpaanbieders. Die raamovereenkomsten eindigden op 31 december 2019. De H10-gemeenten hebben de intentie om nieuwe raamovereenkomsten te sluiten voor de jaren 2020-2024. De H10-gemeenten hebben tijdens marktconsultaties geïnteresseerde jeugdhulpaanbieders om advies gevraagd over de uitgangspunten die daarbij zouden moeten gelden en over het aanmeldingstraject.

Daarna hebben de H10-gemeenten op 23 april 2019 de inkoopleidraad gepubliceerd van de “Aanmeldingsprocedure conform open house 2020-2024” voor twee percelen, te weten “Perceel 1: Specialistische Jeugdhulp” en “Perceel 2: Hoogspecialistische/Hoog complexe Jeugdhulp” (hierna te noemen: de aanmeldingsprocedure). Deze aanmeldingsprocedure houdt in dat door de H10-gemeenten met alle partijen die zich aanmelden en die voldoen aan de gestelde voorwaarden een raamovereenkomst wordt gesloten.

In de inkoopleidraad staat informatie over de procedure, de opdracht, de aanmeldingsprocedure, overige voorwaarden, de beoordelingsprocedure, de uitsluitingsgronden en de minimumgeschiktheidseisen voor ieder perceel. Via meerdere nota’s van inlichtingen, waarin een groot aantal vragen is opgenomen en beantwoord, zijn hierin wijzigingen aangebracht. De H10-gemeenten hebben onder meer wijzigingen aangebracht in de voorwaarden waaraan aanbieders moeten voldoen.

Na het vonnis hebben partijen overleg gevoerd. De resultaten van dat overleg zijn weergegeven in de Eindrapportage PxQ tarieven 2021 van 19 mei 2020 van mevrouw [procesbegeleider], die het overleg heeft begeleid als onafhankelijk procesbegeleider. Op de zitting in hoger beroep hebben partijen aangegeven dat zij in het overleg gezamenlijke uitgangspunten hebben geformuleerd voor een aantal tarieven, met name op het gebied van de licht verstandelijke beperking, de ambulante GGZ en de kinderdienstencentra, terwijl over de overige gebieden, zoals de jeugd- en opvoedhulp (J&O) en de GGZ met verblijf, nader overleg plaatsvindt.

In eerste aanleg heeft Jeugdformaat gevorderd:

primair:

subsidiair:

de H10-gemeenten te gebieden de aanmeldingsprocedure stop te zetten en hen te verbieden nieuwe aanmeldingsprocedures voor de inkoop van specialistische en hoogspecialistische jeugdhulp te starten, tenzij de H10-gemeenten de voorwaarden van de aanmeldingsprocedure zodanig wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en de H10-gemeenten de tarieven die zij hanteren in de aanmeldingsprocedure zodanig wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet;

meer subsidiair:

de H10-gemeenten te gebieden de uiterste termijn voor het indienen van een aanmelding voor de aanmeldingsprocedure uit te stellen tot tenminste vijf werkdagen na de datum van dit vonnis;

nog meer subsidiair:

elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Jeugdformaat;

met veroordeling van de H10-gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

In een informatiedocument gepubliceerd als onderdeel van de derde nota van inlichtingen hebben de H10-gemeenten onder meer diverse wijzigingen opgenomen ten aanzien van voorwaarden waartegen Jeugdformaat in de dagvaarding bezwaren had geuit. Jeugdformaat heeft daarop medegedeeld dat zij niet langer een oordeel vroeg van de voorzieningenrechter over de disproportionaliteit van de voorwaarden als zodanig, maar haar bezwaren tegen de ontoereikende tarieven wel handhaafde, waarbij de kostenverhogende aspecten van bepaalde voorwaarden nog steeds een rol speelden.

Alle interveniërende partijen hebben gevorderd de H10-gemeenten te veroordelen overeenkomstig de door Jeugdformaat ingestelde vorderingen, met veroordeling van de H10-gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast hebben Curium, Parnassia, Rivierduinen c.s., De Waag en Haaglanden eigen vorderingen ingesteld.

De H10-gemeenten hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Jeugdformaat in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft de eigen vorderingen van De Waag en Haaglanden buiten beschouwing gelaten. Deze vorderingen waren volgens de voorzieningenrechter in strijd met de goede procesorde, omdat zij in aanzienlijke mate afweken van de vorderingen van Jeugdformaat en te laat waren aangekondigd. Op dezelfde grond heeft de voorzieningenrechter stellingen van Ipse de Bruggen die betrekking hadden op tarieven voor zorg geleverd in kinderdienstencentra (hierna te noemen: de KDC-tarieven) en stukken ter onderbouwing daarvan buiten beschouwing gelaten. De voorzieningenrechter heeft de H10-gemeenten geboden de tarieven die zij hanteren in de aanmeldingsprocedure zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover in het vonnis is overwogen. Voor het overige heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De H10-gemeenten zijn veroordeeld in de proceskosten en de uitgesproken veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de H10-gemeenten onvoldoende aannemelijk weten te maken dat zij in de aanmeldingsprocedure op proportionele wijze reële tarieven hebben vastgesteld die kostendekkend zijn en voldoen aan de eisen van de Jeugdwet. Bij de bespreking van de grieven zal nader worden ingegaan op bepaalde overwegingen van de voorzieningenrechter.

In principaal appel vorderen de H10-gemeenten vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van Jeugdformaat c.s., met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Jeugdformaat c.s. in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. De na intrekking van grieven 4, 6 en 8 tot en met 15 nog resterende grieven kunnen als volgt worden samengevat. Grief 1 is gericht tegen het tweede deel van rov. 5.4 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de H10-gemeenten in hun tariefstelling rekening dienen te houden met “specifieke omstandigheden, verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend” en “bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw”. Volgens de H10-gemeenten maken deze uitgangspunten geen deel uit van het wettelijk kader, dat bestaat uit artikel 2.12 van de Jeugdwet en de verordeningen Jeugdhulp van de H10-gemeenten. Grief 2 heeft betrekking op rovv. 5.3, 5.5 en 5.9 van het vonnis, voor zover de voorzieningenrechter daarin is uitgegaan van het rapport “Kostprijzen voor de jeugd-ggz, handreiking voor gemeenten en aanbieders” van 21 februari 2019 van Berenschot (hierna te noemen: het rapport Berenschot 2019). Volgens de H10-gemeenten is dit rapport aan de hand van informatie van een beperkt aantal jeugd-GGZ aanbieders opgesteld en heeft de voorzieningenrechter dit rapport in de genoemde rechtsoverwegingen ten onrechte ook als uitgangspunt genomen voor de J&O tarieven. Met grief 3 komen de H10-gemeenten op tegen de bewijslastverdeling gehanteerd door de voorzieningenrechter. Zij betogen dat zij kunnen volstaan met te onderbouwen dat zij hebben voldaan aan hun verplichting om een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Het is vervolgens aan Jeugdformaat c.s. om te stellen en bewijzen dat de tarieven waarover zij klagen naar boven moeten worden bijgesteld vanwege kennelijk onredelijke keuzes of belangenafwegingen van de H10-gemeenten die in strijd zijn met de Jeugdwet. Daarin is Jeugdformaat c.s. niet geslaagd. Grief 5 heeft betrekking op rovv. 5.29 en 5.30 van het vonnis. Volgens de H10-gemeenten heeft de voorzieningenrechter daarin ten onrechte overwogen dat de H10-gemeenten bij de vaststelling van de tarieven (altijd) een (afzonderlijke post) indexering moeten meenemen. Voor de J&O tarieven was indexering geen onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen. Bovendien zijn de J&O tarieven gebaseerd op prijspeil 2020 en is indexering niet aan de orde, zeker geen indexering van de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (OVA), die niet op de J&O tarieven van toepassing is. Met grief 7 betogen de H10-gemeenten dat de rovv. 5.25 tot en met 5.28 geen stand kunnen houden ten aanzien van de J&O tarieven, omdat de overhead wat betreft de J&O tarieven geen onderdeel was van de rechtsstrijd tussen partijen. Grief 16 is gericht tegen rov. 5.32, voor zover de voorzieningenrechter daarin de H10-gemeenten in overweging geeft om nader inzicht te verschaffen en/of wijzigingen door te voeren in de tarieven van de vrijgevestigden. Dit vinden de H10-gemeenten onbegrijpelijk, omdat de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen de positie van de vrijgevestigden buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ook hanteert de voorzieningenrechter in deze overweging onjuiste uitgangspunten. Volgens grief 17 sporen de overwegingen en het dictum van het vonnis niet met elkaar. In rov. 5.36 overweegt de voorzieningenrechter dat de H10-gemeenten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij reële tarieven hebben vastgesteld. In het dictum heeft de voorzieningenrechter de H10-gemeenten echter niet opgedragen om dit alsnog aannemelijk te maken, maar om de tarieven te wijzigen. Grief 18 is gericht tegen de kostenveroordeling.

Jeugdformaat c.s. voeren verweer en concluderen tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van de H10-gemeenten in de proceskosten in hoger beroep. Jeugdformaat, Haaglanden en Rivierduinen c.s. vorderen tevens wettelijke rente over de proceskosten.

In incidenteel appel vordert Ipse de Bruggen vernietiging van het vonnis voor zover het rovv. 2.8 en 2.9 betreft, en (uitvoerbaar bij voorraad) toewijzing van de vorderingen van Jeugdformaat in eerste aanleg ook ten aanzien van de KDC-tarieven, met veroordeling van de H10-gemeenten in de proceskosten. Grief 1 van Ipse de Bruggen is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 2.8 van het vonnis dat Ipse de Bruggen stellingen heeft ingenomen ten aanzien van de tarieven die in de hoofdzaak niet aan de orde zijn gesteld en dat deze stellingen en de stukken ter onderbouwing ervan zodanig laat zijn aangevoerd dat zij in strijd zijn met de goede procesorde. Volgens Ipse de Bruggen heeft Jeugdformaat alle tarieven aan de orde gesteld, ook de KDC-tarieven van Ipse de Bruggen. Daarnaast heeft Ipse de Bruggen haar conclusie in het incident tot voeging, inclusief producties, in de gegeven omstandigheden tijdig ingediend. Met grief 2 komt Ipse de Bruggen op tegen rov. 2.9, waarin de voorzieningenrechter concludeert dat (onder meer) de stellingen en stukken van Ipse de Bruggen buiten beschouwing worden gelaten. Verder betoogt Ipse de Bruggen dat thans in ieder geval geen sprake meer is van strijd met de goede procesorde, zodat haar stellingen en stukken deel moeten uitmaken van de behandeling in hoger beroep.

De H10-gemeenten voeren verweer in incidenteel appel, en concluderen tot verwerping van de grieven van Ipse de Bruggen.

A. Principaal appel

Spoedeisend belang

De Waag heeft aangevoerd dat de H10-gemeenten geen spoedeisend belang hebben bij het hoger beroep. Zij stellen volgens De Waag na gedeeltelijke intrekking van hun grieven nog uitsluitend principiële punten aan de orde, die beter in een bodemprocedure kunnen worden behandeld. Het hof volgt De Waag niet in deze stelling. Zij gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat een appellant die in kort geding in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld, een spoedeisend belang moet hebben bij zijn hoger beroep. Reeds het feit dat de H10-gemeenten in eerste aanleg in de proceskosten zijn veroordeeld geeft hen voldoende belang bij het instellen van hoger beroep. Wat de spoedeisendheid betreft hadden diezelfde gemeenten in hoger beroep de vraag aan de orde kunnen stellen of bij de gevraagde voorzieningen (nog) een spoedeisend belang bestond, dan wel bestaat. Dat hebben de H10-gemeenten echter in eerste aanleg noch in hoger beroep bestreden, en is door De Waag ook niet ter discussie gesteld. Niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep wegens het ontbreken van een spoedeisend belang zoals bepleit door De Waag is daarom niet aan de orde. Mocht De Waag met haar stelling hebben bedoeld dat er geen aanleiding bestaat deze procedure als een spoedappel te behandelen, volgt het hof De Waag daarin evenmin. De voorzieningenrechter heeft de H10-gemeenten, bij vonnis dat in zoverre uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, opgedragen de tarieven die zij in de aanmeldingsprocedure hanteren, te wijzigen. Die veroordeling is in ieder geval nog relevant voor zover partijen geen gezamenlijke uitgangspunten hebben bereikt ten aanzien van de tarieven, wat onder meer het geval is voor de J&O tarieven en de tarieven voor GGZ met verblijf. De H10-gemeenten hebben daarom belang bij een spoedig oordeel in appel.

Uitgangspunten bij de tariefstelling

In rov. 5.4 overweegt de voorzieningenrechter het volgende:

“De H10-gemeenten hebben er terecht op gewezen dat de tarieven ook niet voor elke aanbieder kostendekkend hoeven te zijn. Dat zou immers betekenen dat de duurste aanbieding bepalend zou zijn voor het tarief, hetgeen de beoogde efficiëntieslag en kostenbeheersing zou frustreren. Echter, de tarieven dienen wel reëel te zijn, dat wil zeggen dat daarbij rekening moet zijn gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en met de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerende aanbieder, zoals door de H10-gemeenten ook niet is weersproken. Uitgangspunt blijft dat de prijs niet ten koste mag gaan van de kwaliteit van de te leveren jeugdhulp. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dat hierna nader zal worden uitgewerkt, dienen dan ook specifieke omstandigheden, verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend, mede in aanmerking te worden genomen bij de tariefstelling. Ook moet acht worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Voorbeelden hiervan zijn zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties. Voor zover de H10-gemeenten met hun stelling, dat zij geen ruimte hebben om rekening te houden met alle individuele jeugdhulpaanbieders, hebben willen betogen dat zij met dit soort omstandigheden feitelijk geen rekening hoeven te houden, wordt eraan voorbijgegaan. Het hanteren van reële tarieven vergt wel degelijk dat rekening wordt gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen.”

De H10-gemeenten geven een onjuiste uitleg aan deze overweging. De voorzieningenrechter heeft hen niet verplicht om bij de vaststelling van tarieven rekening te houden met de organisatie-specifieke aspecten of regionale omstandigheden van iedere individuele aanbieder. De voorzieningenrechter overweegt in de in de vorige alinea aangehaalde rov. 5.4 immers uitdrukkelijk dat niet het aanbod van elke individuele aanbieder bepalend kan zijn voor de tarieven, omdat dat de beoogde efficiëntieslag en kostenbeheersing zou frustreren. De voorzieningenrechter heeft evenmin miskend dat de H10-gemeenten de nodige beleidsvrijheid hebben bij de samenstelling van zorgproducten. Dat blijkt wel uit rov. 5.2, waarin de voorzieningenrechter aan die beleidsvrijheid refereert. Die beleidsvrijheid betekent dat de H10-gemeenten kunnen bepalen welke zorgproducten zij uitvragen, rekening houdend met de zorgvraag van jeugdigen en hun ouders. Daarbij moeten zij echter ook het bestaande aanbod van jeugdhulpaanbieders in aanmerking nemen. De zorgvraag van jeugdigen en hun ouders komt immers mede tot uiting in het bestaande aanbod, waarvan mag worden aangenomen dat het is afgestemd op de vraag. De H10-gemeenten lijken dat in zoverre te onderkennen, dat zij bij de vaststelling van tarieven wél rekening willen houden met de uitvoeringswerkelijkheid. Van de uitvoeringswerkelijkheid maken echter ook organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden deel uit. Daar dienen de H10-gemeenten dus ook rekening mee te houden. Daar komt bij dat uit het hiervoor geschetste wettelijk kader volgt dat de H10-gemeenten bij het inkopen van jeugdhulp ten minste een inschatting moeten maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Uit deze formulering volgt dat het niet gaat om een abstracte exercitie waarbij kan worden voorbijgegaan aan de specifieke aspecten van de aanbieders van de desbetreffende vorm van jeugdhulp als groep, of van de regio waarin die activiteiten moeten worden uitgevoerd. Bovendien was een van de doelen van decentralisatie van de jeugdhulp nu juist het aanbod beter te laten aansluiten bij een meer lokale vraag. Het moet dus gaan om de reële kostprijs van de in te kopen jeugdhulp zoals die dient te worden verleend door de groep van aanbieders van de desbetreffende vorm van jeugdhulp om aan de vraag in de regio te kunnen voldoen.

Anders dan de H10-gemeenten aanvoeren, is het laten meewegen van organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden bij de vaststelling van de tarieven niet onverenigbaar met het wettelijke kader. Noch artikel 2.12 van de Jeugdwet, noch de gemeentelijke verordeningen sluiten uit dat met deze omstandigheden en aspecten rekening wordt gehouden. De voorzieningenrechter heeft zich in rov. 5.4 van het vonnis kennelijk mede laten leiden door de VNG-handreiking, waarin de voorbeelden van organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden genoemd in deze overweging (zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties) zijn terug te vinden als factoren die kostenverschillen kunnen legitimeren (zie hiervoor onder 2.4). De VNG-handreiking is opgesteld ter ondersteuning van gemeenten bij de implementatie van de nieuwe bekostigingswijze voor de jeugd-GGZ en is dus in ieder geval een bruikbare indicatie van aspecten die in aanmerking genomen moeten worden bij de inschatting van een reële kostprijs van de GGZ-activiteiten die de H10-gemeenten willen laten uitvoeren. Mede gezien het feit dat de H10-gemeenten gebruik hebben gemaakt van de modelverordening van de VNG bij het opstellen van hun eigen verordeningen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de VNG-handreiking niet relevant zou zijn. Ook valt niet in te zien waarom de VNG-handreiking niet ook relevant zou zijn voor algemene aspecten van de J&O tarieven. Zij heeft weliswaar naar haar aard primair betrekking op de jeugd-GGZ tarieven, maar de in de handreiking genoemde aspecten hebben veelal een algemeen, niet GGZ-specifiek karakter en zijn ook bruikbaar als indicatie van kostenfactoren van de J&O tarieven. Het is juist dat in de VNG-handreiking wordt opgemerkt dat het aan de gemeenten (en aanbieders) is of zij een tariefdifferentiatie hanteren op basis van deze kostenverschillen, maar dat maakt de genoemde aspecten niet minder relevant voor de door hen krachtens artikel 2.12 van de Jeugdwet te maken inschatting van de reële uitvoeringskosten.

Het hof volgt de H10-gemeenten evenmin in hun stelling dat de voorzieningenrechter organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden plaatst boven het in rovv. 5.7 en 5.8 van het vonnis geschetste wettelijke kader. De H10-gemeenten menen dat ten onrechte te moeten afleiden uit het enkele feit dat de voorzieningenrechter de organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden eerder in haar vonnis noemt. In rov. 5.4 stelt de voorzieningenrechter de in de toelichting bij artikel 2.12 Jeugdwet genoemde uitgangspunten (reële tarieven, die niet ten koste mogen gaan van de kwaliteit) voorop. De organisatie-specifieke aspecten en de regionale omstandigheden worden in de context van dat wettelijke kader genoemd. In rovv. 5.7 en 5.8 werkt de voorzieningenrechter dat kader nader uit.

Daarnaast wijzen de H10-gemeenten erop dat verschillende van de door de voorzieningenrechter genoemde voorbeelden van organisatie-specifieke aspecten reeds deel uitmaken van kostenposten die op grond van de verordeningen in de tarieven moeten worden verdisconteerd. Dat is echter geen argument voor de stelling van de H10-gemeenten dat organisatie-specifieke aspecten niet in aanmerking mogen worden genomen, maar onderstreept juist de relevantie ervan. De H10-gemeenten lijken er verder ten onrechte vanuit te gaan dat de door de voorzieningenrechter in rov. 5.4 genoemde voorbeelden alleen op organisatie-specifieke aspecten betrekking hebben. Beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel wordt in de VNG-handreiking als voorbeeld van een regionale omstandigheid genoemd die van invloed kan zijn op salariskosten. In die context zal ook de voorzieningenrechter dit voorbeeld hebben bedoeld. Ook de kosten van vastgoed en aanrijtijden bij crisis zijn voorbeelden van regionale (want aan de vestigingsplaats gerelateerde) omstandigheden die volgens de VNG-handreiking tot kostenverschillen kunnen leiden. De voorzieningenrechter is overigens niet uitgegaan van de veronderstelling dat sprake is van één regionale standaard die voor alle aanbieders in de betrokken regio in gelijke zin geldt. Zij overweegt slechts - in navolging van de VNG-handreiking - dat regionale omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.

De H10-gemeenten stellen dat de voorzieningenrechter het uitgangspunt dat organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden moeten worden meegewogen bij de tariefstelling, in het vonnis heeft toegepast op verschillende parameters van de door de H10-gemeenten vastgestelde tarieven (randnummer 4.1 van de memorie van grieven). De H10-gemeenten hebben niet aangegeven bij welke parameters dat volgens hen is gebeurd. Het hof stelt vast dat in een aantal rechtsoverwegingen van het vonnis expliciet of impliciet wordt gerefereerd aan organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden: in rov. 5.14 (productiviteit), rov. 5.15 (de verhouding tussen directe en indirecte cliëntgebonden uren), rov. 5.19 (het percentage no show), rov. 5.20 (reistijd) en rov. 5.24 (functiemix). Daarbij gaat het steeds om kostprijselementen die niet specifiek betrekking hebben op één individuele aanbieder, maar die behoren bij bepaalde typen activiteiten. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat bij deze kostprijselementen met organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden rekening moet worden gehouden. De vraag of de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld dat dat in deze gevallen onvoldoende is gebeurd, laat het hof buiten beschouwing, omdat die vraag na de intrekking van de daarop gerichte grieven niet langer ter beoordeling voorligt.

Dit alles leidt tot de slotsom dat grief 1 faalt.

Bewijslastverdeling

De voorzieningenrechter heeft in rov. 5.7 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het op de weg van de H10-gemeenten ligt om te onderbouwen dat zij bij de vaststelling van de tarieven voldoen aan de eisen van de Jeugdwet. Dat onderschrijven ook de H10-gemeenten (vgl. randnummer 4.14 van de memorie van grieven). Die verplichting volgt reeds uit de uit het bestuursrecht afkomstige motiveringsplicht. Dat betekent dat de H10-gemeenten moeten onderbouwen dat een goede verhouding bestaat tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit, rekening houdend met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Verder dienen zij een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door jeugdhulpaanbieders willen laten uitvoeren. Daarbij dient, ook vanuit het oogpunt van de bestuursrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en transparantie, te kunnen worden getoetst of voldoende rekening is gehouden met, onder meer, de eerder genoemde organisatie-specifieke aspecten en regionale omstandigheden.

Vervolgens zou het in geval van een bodemgeschil tussen dezelfde partijen aan Jeugdformaat c.s. zijn om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat de H10-gemeenten niet aan die verplichting hebben voldaan, terwijl de H10-gemeenten, voordat wordt toegekomen aan bewijslevering, die stelling gemotiveerd zouden moeten betwisten door toe te lichten waarom zij daar wel aan hebben voldaan. De regels van stelplicht en bewijslast gelden echter niet in kort geding; de bewijslastverdeling die in een bodemprocedure zou gelden, kan wel van belang kan zijn voor de vraag of een voorziening geboden is, maar de voorzieningenrechter is daar echter niet aan gebonden. 10HIn kort geding is bepalend is of feiten die relevant zijn voor de toewijsbaarheid van de gevorderde voorziening voldoende aannemelijk zijn geworden.

In rovv. 5.12 tot en met 5.31 van het vonnis bespreekt de voorzieningenrechter de door de H10-gemeenten gehanteerde parameters van de kostprijsberekening tegen deze achtergrond. De voorzieningenrechter concludeert dat de onderbouwing van de H10-gemeenten tekortschiet tegenover de gemotiveerde bezwaren van Jeugdformaat c.s. Daaraan verbindt de voorzieningenrechter de conclusie dat de H10-gemeenten onvoldoende aannemelijk hebben weten te maken dat zij reële, kostendekkende tarieven hebben vastgesteld. Die wijze van waardering van de stellingen en verweren van partijen is in overeenstemming met de hiervoor geschetste (bestuursrechtelijke) verplichtingen van de gemeenten en verdeling van stelplicht en bewijslast. In de vraag of het oordeel van de voorzieningenrechter inhoudelijk juist is, kan het hof niet treden omdat de H10-gemeenten hun daarop gerichte grieven hebben ingetrokken. Grief 3 stelt slechts in algemene zin ter discussie dat de voorzieningenrechter van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Dat is niet het geval. Grief 3 faalt dus.

Rapport Berenschot 2019

Het rapport Berenschot 2019 is opgesteld door Berenschot samen met 21 jeugdhulpaanbieders. Het is juist dat voor het kostprijsmodel ontwikkeld in het rapport alleen de gegevens van zestien jeugd-GGZ aanbieders zijn gebruikt. In rovv. 5.3, 5.5 en 5.9 van het vonnis verwijst de voorzieningenrechter echter naar elementen uit het rapport die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van de tarieven voor jeugdhulp in het algemeen: de grote diversiteit aan producten en tarieven; de moeilijkheid voor gemeenten om in te schatten wanneer een tarief een goede verhouding biedt tussen prijs en kwaliteit, vanwege het ontbreken van gevalideerd en passend cijfermateriaal; en de noodzaak van een opslag op de kostprijs om financiële risico’s te kunnen afdekken. Voor die algemene kenmerken heeft de voorzieningenrechter zich mede op het rapport Berenschot 2019 kunnen baseren. Grief 2 gaat dus uit van een te beperkte lezing van het rapport Berenschot 2019. Overigens steunt de conclusie van de voorzieningenrechter in rov. 5.36 dat de H10-gemeenten onvoldoende aannemelijk hebben weten te maken dat zij reële, kostendekkende tarieven hebben vastgesteld, niet op het rapport Berenschot 2019, maar op de puntsgewijze bespreking van de parameters van de kostprijsberekening van de H10-gemeenten in rovv. 5.12 tot en met 5.31. Grief 2 kan dus hoe dan ook niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

Indexering

Bij de mondelinge behandeling hebben de H10-gemeenten bevestigd dat grief 5 uitgaat van een interpretatie van het vonnis waarbij de eerste zin van rov. 5.30 (“De voorzieningenrechter volgt de H10-gemeenten niet in dat laatste betoog”) terugslaat op de laatste zin van rov. 5.29 (“Daarbij hebben zij betoogd dat er op hen ook geen verplichting rust om historische tarieven hoe dan ook opwaarts te indexeren”). De H10-gemeenten verbinden daaraan de conclusie dat de voorzieningenrechter hen heeft verplicht om de (aanvangs)tarieven voor 2020 in alle gevallen, dus ook wanneer wordt uitgegaan van kostenstructuurgegevens met prijspeil 2020, (mede) te baseren op een opwaartse indicatie van tarieven die de jeugdhulpaanbieders in de jaren daarvoor hebben gehanteerd en om daarbij in alle gevallen een post indexering op te nemen. Dat is echter niet wat Jeugdformaat c.s. heeft gesteld. Jeugdformaat c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het (kennelijke) standpunt van de H10-gemeenten dat indexering voor de toekomst niet aan de orde is omdat de tarieven reeds zijn gebaseerd op het prijspeil voor 2020. Tegen dat standpunt heeft Jeugdformaat c.s. ingebracht dat sprake is van een (potentieel) vierjarige overeenkomst voor de periode 2020-2024 waarbij indexering noodzakelijk is om te waarborgen dat de tarieven reëel blijven (vgl. randnummer 143 van de memorie van antwoord van Jeugdformaat). Jeugdformaat c.s. heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat zij zich niet op het standpunt stelt dat de tarieven voor 2020 (mede) gebaseerd moeten zijn op een opwaartse indicatie van historische tarieven.

Het hof acht het niet aannemelijk dat de voorzieningenrechter in rov. 5.30 heeft bedoeld dat de tarieven voor 2020 (mede) gebaseerd moeten zijn op een indexering van historische tarieven. De eerste zin van rov. 5.30 lijkt terug te slaan op de gehele rov. 5.29, waar in algemene zin over indexering wordt gesproken. Ook in de rest van rov. 5.30 staat niets dat erop wijst dat de voorzieningenrechter de H10-gemeenten heeft willen verplichten om alle tarieven (en dus ook het aanvangstarief in 2020) vast te stellen op basis van een indexering van historische tarieven. Grief 5 gaat dus uit van een onjuiste lezing van het vonnis en wordt verworpen.

Overhead

Jeugdformaat heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat ook zij bezwaar heeft tegen het door de H10-gemeenten gehanteerde overheadpercentage van 42,9%. Daarmee maakt het overheadpercentage thans in ieder geval deel uit van de rechtsstrijd, ook voor wat betreft de voor Jeugdformaat relevante J&O tarieven. In zoverre mist grief 7 feitelijke grondslag.

Uit rovv. 5.26 tot en met 5.28 van het vonnis volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de H10-gemeenten onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt wat in de aanmeldingsprocedure onder overhead wordt verstaan en waarom het door hen gehanteerde overheadpercentage kostendekkend is, rekening houdende met regionale omstandigheden en een gebrek aan een heldere definitie van overheadkosten. Afgezien van de - hiervoor verworpen - stelling dat het gehanteerde overheadpercentage geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd wat betreft de J&O tarieven, hebben de H10-gemeenten in hun toelichting bij deze grief uitsluitend aangevoerd dat zij mochten uitgaan van het overheadpercentage vastgesteld in het rapport van Berenschot “Tarieven ambulante Jeugdzorg – Regio Alkmaar” van 21 maart 2018 en dat de door hen gehanteerde opslag voor overhead en sociale/werkgeverslasten uitkomt op een hoger percentage dan de daarin voor dezelfde posten opgenomen percentages (vgl. randnummer 5.12 van de memorie van grieven). Daarmee zijn de door de voorzieningenrechter in rovv. 5.26 tot en met 5.28 genoemde tekortkomingen echter niet geadresseerd. Voor zover de H10-gemeenten het oordeel van de voorzieningenrechter wat betreft de J&O tarieven ook inhoudelijk hebben willen bestrijden, is grief 7 dus onvoldoende onderbouwd.

Vrijgevestigden

In rov. 5.32, waartegen grief 16 is gericht, overweegt de voorzieningenrechter uitdrukkelijk dat zij de vorderingen van De Waag en Haaglanden, die opkomen voor de belangen van vrijgevestigden, buiten beschouwing laat. Zij geeft de H10-gemeenten slechts in overweging om op de onderdelen genoemd in deze rechtsoverweging - het overheadpercentage en de functiemix - ten aanzien van vrijgevestigden, wier situatie volgens de voorzieningenrechter op deze onderdelen afwijkt van de andere aanbieders, nader inzicht te verschaffen en/of in samenspraak met de markt zo nodig wijzigingen door te voeren. De veroordeling om de tarieven zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet met inachtneming van de overwegingen van het vonnis, strekt zich dus niet mede uit tot hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 5.32 heeft overwogen, zodat de H10-gemeenten in hoger beroep niet tegen deze rechtsoverweging kunnen opkomen. Grief 16 treft dus geen doel.

Overwegingen en dictum

Uit de toelichting bij grief 17 leidt het hof af dat het de H10-gemeenten te doen is om de volgens hen bestaande discrepantie tussen rov. 5.36 en het dictum. Die discrepantie ziet het hof niet. In rov. 5.36 concludeert de voorzieningenrechter op grond van de voorgaande overwegingen dat de H10-gemeenten onvoldoende aannemelijk hebben weten te maken dat zij reële, kostendekkende tarieven hebben vastgesteld die voldoen aan de eisen van de Jeugdwet. In de gedachtegang van de voorzieningenrechter hebben de H10-gemeenten de kans gehad om tegenover de bezwaren van Jeugdformaat c.s. te onderbouwen dat de door hen vastgestelde tarieven voldoen aan de eisen van de Jeugdwet, maar zijn zij daarin niet geslaagd. Daarbij past een veroordeling om de tarieven alsnog in overeenstemming te brengen met die eisen. Ook grief 17 slaagt niet.

Proceskosten

Grief 18 is gericht tegen de proceskostenveroordeling en deelt het lot van de vorige grieven.

B. Incidenteel appel

De grieven van Ipse de Bruggen in incidenteel appel gaan uit van de veronderstelling dat de vorderingen van Jeugdformaat op alle tarieven voor jeugdhulp betrekking hebben; ook op tarieven voor jeugdhulp die Jeugdformaat zelf niet aanbiedt, waaronder de KDC-tarieven van Ipse de Bruggen. Die veronderstelling is onjuist. Zoals Jeugdformaat bij de mondelinge behandeling heeft bevestigd, hebben haar vorderingen uitsluitend betrekking op tarieven voor de vormen van jeugdhulp die zij aanbiedt (J&O). Zij zou ook geen belang hebben bij vorderingen gericht op tarieven voor andere vormen van jeugdhulp. De tussengekomen partijen, die jeugd-GGZ verlenen, hebben daar vorderingen met betrekking tot tarieven voor jeugd-GGZ aan toegevoegd. Ipse de Bruggen is in eerste aanleg echter niet tussengekomen met eigen vorderingen, maar heeft zich alleen aan de zijde van Jeugdformaat gevoegd, en kon in die hoedanigheid uitsluitend feiten en gronden aanvoeren die konden leiden tot toewijzing van de vorderingen van Jeugdformaat. Zij kon dus niet haar KDC-tarieven aan de orde stellen, aangezien de vorderingen van Jeugdformaat zich niet mede tot die tarieven uitstrekten. De voorzieningenrechter heeft de stellingen en stukken van Ipse de Bruggen met betrekking tot de KDC-tarieven dus terecht buiten beschouwing gelaten. Ipse de Bruggen komt daar met haar grieven tevergeefs tegen op. Deze beperking geldt voor Ipse de Bruggen ook in dit hoger beroep, waardoor ook het hof niet toekomt aan een inhoudelijke behandeling van de stellingen van Ipse de Bruggen met betrekking tot de KDC-tarieven.

C. Conclusie in principaal en incidenteel appel

Nu alle grieven falen, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, zal het hof het vonnis bekrachtigen. Als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partijen zal het hof de H10-gemeenten in de kosten van het principaal appel veroordelen. Ipse de Bruggen zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt de H10-gemeenten in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van iedere geïntimeerde begroot op € 741,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat;

- bepaalt ten aanzien van Jeugdformaat, Haaglanden en Rivierduinen c.s. dat over deze bedragen wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is indien deze bedragen niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak zijn voldaan;

- veroordeelt Ipse de Bruggen in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de H10-gemeenten begroot op € 1.611,- aan salaris voor de advocaat;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, H.M.H. Speyart van Woerden en A.L. Bervoets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.