Rb. Oost-Brabant, 03-05-2018, nr. C/01/331627 / KG ZA 18-124

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2016 hebben de Gemeenten een opdracht tot het leveren van specialistische hulp onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) onderhands aanbesteed op grond van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw).

De Gemeenten zijn in het kader van de aanbesteding een onderling samenwerkingsverband aangegaan. De aanbesteding is uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van de gemeente ’s‑Hertogenbosch.

Humanitas is een zorgaanbieder en is gespecialiseerd in het bieden van complexe zorg aan mensen met een (licht) verstandelijke beperking en/of psychiatrische problematiek.

Humanitas is één van de zorgaanbieders die door de Gemeenten is verzocht in te schijven op de onderhandse aanbesteding. De Gemeenten hebben aan Humanitas in dat kader de offerteaanvraag toegezonden.

Naar aanleiding van de offerteaanvraag zijn door zorgaanbieders vragen gesteld die zijn beantwoord door de Gemeenten in de nota van inlichtingen.

De aanbestede opdracht is verdeeld in een drietal percelen waarop de aangezochte zorgaanbieders konden inschrijven:

Humanitas heeft uitsluitend ingeschreven op perceel 1 en heeft die opdracht gegund gekregen.

Tussen partijen is vervolgens in december 2016 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna aangeduid met de overeenkomst) met een looptijd van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019.

De vergoeding die de Gemeenten jaarlijks aan Humanitas betalen voor de geleverde specialistische ondersteuning Wmo wordt vastgesteld door middel van een lumpsumbudget. In de overeenkomst is daarover onder meer het navolgende bepaald:

Artikel 3 vergoeding en betaling

De vergoeding voor de door aanbieder in het kalenderjaar te verrichten levering van specialistische hulp Wmo en bijbehorende diensten is in elk kalenderjaar begrensd tot een lump-sum budget als vastgesteld in bijlage (B).

De gemeente zal uiterlijk 1 november van elk kalenderjaar het nieuwe lump-sum budget voor het volgende kalenderjaar schriftelijk kenbaar maken aan de aanbieder. De gemeente behoudt zich overigens het recht voor om kort voor een volgend kalenderjaar een andere financieringsvorm voor of vast te stellen.

Voor het definitief kunnen vaststellen van het lump-sum budget heeft de gemeente het prestatieoverzicht nodig conform het door de gemeente daartoe aan de aanbieder aangeleverd format. Dit prestatieoverzicht moet voor 15 februari van het jaar volgend op het contractjaar gevalideerd zijn door een accountant. Bij dit overzicht moet een Assurance verklaring worden overgelegd.

De gemeente behoudt zich het recht voor om gedurende de looptijd van de overeenkomst de lump-sum budgetten te herschikken indien significante afwijkingen daartoe aanleiding geven.

Bevoorschotting vindt vooraf plaats per maand bij de aanvang van deze overeenkomst voor het evenredige deel in maanden van het kalenderjaar, waarbij de gemeente zich het recht voorbehoudt om dit aan te passen naar bevoorschotting per kwartaal. Het eerste voorschot wordt verstrekt in de maand januari 2017.

In het lump-sum budget zijn alle onkosten en eventuele schade begrepen. Het bepaalde in het burgerlijke Wetboek art. 7:406 is niet van toepassing op deze overeenkomst en evenmin op hieruit voortvloeiende opdrachten.

Voor zover de overeenkomst door de aanbieder wordt opgezegd dan wel ontbonden wordt door de gemeente, is de gemeente gerechtigd de onterecht vooraf betaalde voorschotten van het verstrekte lump-sum budget zonder rechterlijke tussenkomst van de aanbieder terug te vorderen.

Gemeente is gerechtigd de bevoorschotting geheel of gedeeltelijke op te schorten, indien aanbieder tekort schiet in nakoming van één of meer uit deze overeenkomt voortvloeiende verplichtingen. De gehele of gedeeltelijke opschorting zal in een redelijke verhouding dienen te staan tot de omvang van de geconstateerde tekortkoming.

In Bijlage B bij de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald.

(…)

2. Grondslag voor vaststelling budget

a. De grondslag voor het vertrekken van de budgetten zijn het aantal unieke cliënten, zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm in het contractjaar.

Het kan voorkomen dat er per unieke cliënt meerdere ondersteuningsvormen geboden worden in een jaar. Dat is niet relevant voor de verrekening.

De gemeente kent jaarlijks een lump-sum budget per perceel toe aan een aanbieder en legt daarbij de norm vast voor het aantal unieke cliënten dat daarmee tenminste ondersteund moet worden.

(…)

7. Ontwikkeling in sturing via budget

a. De gemeente behoudt zich conform artikel 3.2 van de overeenkomst het recht voor om voor een volgend kalenderjaar een andere financieringsvorm voor of vast te stellen.

De gemeente wil toewerken naar een financieringsvorm waarbij een deel van het budgettoekenning afhankelijk is van de voortgang die de aanbieder boekt met betrekking tot de transformatiedoelen. Hiertoe wordt, in overleg tussen aanbieder en gemeente, gezorgd voor meetbaarheid en daarmee ook de mogelijkheid om financieel af te wikkelen op de voorgang met betrekking tot de transformatie. Aanbieders en gemeente geven hier gezamenlijk in 2017 stapsgewijs invulling aan. Dit wordt de basis om vanaf 2018 de wijze van verantwoording en bijbehorende financieringssystematiek aan te passen.

In de overeenkomst is de mogelijkheid opgenomen voor partijen om deze tussentijds op te zeggen. De relevante bepalingen luiden als volgt:

(…)

Partijen hebben het recht om hun deelname aan de overeenkomst tussentijds per aangetekende brief te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes kalendermaanden zonder tot enige vorm van schadevergoeding of vergoeding van andere kosten gehouden te zijn. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de andere Partij is ontvangen.

Na beëindiging van deze overeenkomst blijven de voorwaarden van deze overeenkomst op de al in opdracht verstrekte opdrachten volledig van toepassing, totdat overdracht heeft plaatsgevonden naar een andere aanbieder.

De Gemeenten hebben het lumpsumbudget voor het jaar 2017 vastgesteld op een bedrag van € 1.348.500,-- waarbij is uitgegaan van 186 cliënten.

Bij brief van 28 september 2017 hebben de Gemeenten aan Humanitas een budgetvoorstel voor 2018 van € 863.933,-- gedaan. Als reden voor de verlaging van het budget ten opzichte van 2017 geven de Gemeenten in de brief:

Humanitas heeft bezwaar gemaakt tegen het budgetvoorstel van de Gemeenten en heeft een tegenvoorstel gedaan.

Partijen hebben naar aanleiding van het bezwaar overleg gehad waarin Humanitas haar bezwaren heeft toegelicht.

De Gemeenten hebben naar aanleiding daarvan hun budgetvoorstel verhoogd tot € 925.526,- en dit bedrag tevens verhoogd met een bedrag van € 110.000,-- in perceel 3 in verband met de “Homerun” werkwijze van Humanitas. Het lumpsumbudget voor 2018 zou daarmee uitkomen op € 1.035.526,--. De Gemeenten zijn daarbij aanvankelijk uitgegaan van 201 cliënten en hebben dat in verband met dubbeltellingen teruggebracht naar 189.

De Gemeenten hebben het lumpsumbudget voor 2018 uiteindelijk vastgesteld op het bedrag van € 1.035.526,--.

Humanitas is van mening dat het budget te laag is.

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeenten is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist vanwege de complexiteit daarvan. Dat verweer faalt. De feiten zijn voldoende duidelijk en ook de gevolgen van een beslissing in kort geding zijn voldoende te overzien.

Ook het verweer dat Humanitas niet ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel treft geen doel. Humanitas vordert in dit kort geding nakoming van de als productie 9 door haar overgelegde overeenkomst (de Overeenkomt Levering specialistische hulp Wmo 2017 van december 2016). Uit de kop van de overeenkomst volgt dat “de deelnemende gemeenten als vermeld in bijlage A” daarbij partij zijn. In Bijlage A staan ook de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel vermeld. Zij zijn dus partij bij de overeenkomst. Dat zij geen diensten hebben aanbesteed in perceel 1, het perceel waarop Humanitas heeft ingeschreven, doet daar niet aan af.

Aanleiding voor dit kort geding is het feit dat de Gemeenten het budget voor de door Humanitas uit hoofde van de overeenkomst te leveren zorg voor 2018 hebben verlaagd ten opzichte van 2017. Humanitas is het niet eens met die verlaging omdat zij daardoor feitelijk zou worden gedwongen om zorg te leveren onder de kostprijs. Hoewel Humanitas desgevraagd heeft verklaard dat zij voorlopig nog wel even in staat is om het tekort uit haar eigen reserves te financieren, kan van haar niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht en al die tijd verder inteert op haar reserves. Humanitas heeft daarmee voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening die haar in staat stelt om voorlopig ten minste kostendekkend te werken. Volgens Humanitas is daarvoor minimaal het lumpsumbudget dat zij in 2017 heeft ontvangen nodig.

De Gemeenten verwijzen naar de mogelijkheid voor Humanitas om de overeenkomst op grond van artikel 2.7 tussentijds op te zeggen. Volgens de Gemeenten dient Humanitas die weg te bewandelen in plaats van zich tot de rechter te wenden als zij het niet eens is met een door de Gemeenten vastgesteld budget. Ook dat verweer faalt. Uit niets blijkt dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging het enige middel is dat Humanitas zou kunnen inzetten indien een door de Gemeenten vastgesteld budget voor haar niet acceptabel is.

Kern van dit kort geding is de vraag of de Gemeenten het budget voor 2018 terecht hebben verlaagd. Daarbij zij voorop gesteld dat het vaststellen van het budget een bevoegdheid is van de Gemeenten. De voorzieningenrechter kan in dit kort geding dus niet zelf een budget vaststellen. Hij kan slechts toetsen of de Gemeenten bij het vaststellen van het budget aan de op hen rustende (wettelijke en contractuele) verplichtingen hebben voldaan.

De bevoegdheid van de Gemeenten tot het vaststellen van het budget vloeit voort uit de overeenkomst. Uitgangspunt is dat Humanitas nakoming kan verlangen van de overeenkomst en dat zij kan eisen dat de Gemeenten daarbij de geldende wet en regelgeving (in dit geval meer in het bijzonder de Wmo en de uitvoeringswetgeving) correct toepassen. Daartoe behoren naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de bepalingen uit de Aanbestedingswet en de (daarin vastgelegde) beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat de overeenkomst tot stand is gekomen via een aanbestedingsprocedure betekent niet dat die bepalingen en beginselen ook nog doorwerken in de contractfase, zoals Humanitas betoogt. Strekking van de Aanbestedingswet en de beginselen van het aanbestedingsrecht is om de aanbestedingsprocedure zo eerlijk mogelijk te laten verlopen. Die procedure is inmiddels afgerond. Voor de contractfase gelden andere waarborgen, zoals de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 BW).

In artikel 3 van de overeenkomst is bepaald welke vergoeding de Gemeenten aan Humanitas dienen te betalen voor de door Humanitas geleverde zorg. Uit artikel 3.1 volgt dat die vergoeding in elk kalenderjaar is begrensd tot een lumpsumbudget dat wordt vastgesteld zoals bepaald in bijlage B bij de overeenkomst. In Bijlage B is een aantal condities en voorwaarden vermeld voor het vaststellen van het budget. Onder punt 2. van die condities en voorwaarden is de grondslag voor de vaststelling van het budget vastgelegd. In sub a. is bepaald dat de grondslag voor het verstrekken van de budgetten het aantal unieke cliënten, de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm in het contractjaar zijn.

De vraag is of de Gemeenten die grondslag op een juiste manier hebben toegepast bij het vaststellen van het budget voor 2018. Humanitas stelt dat de Gemeenten onvoldoende rekening hebben gehouden met de zorgzwaarte van de door haar geleverde diensten. Hoe de zorgzwaarte moet worden berekend is in de overeenkomst niet verder uitgewerkt. Het is dus in beginsel aan de Gemeenten om te bepalen hoe zij daar invulling aan geven. De Gemeenten definiëren de zorgzwaarte als de duur en de intensiteit van de zorg, waarbij zorgduur de periode per jaar betreft die een cliënt in zorg is en zorgintensiteit het aantal uren zorg per periode dat een cliënt ontvangt (pleitnota mr. Greuters randnummer 77). De Gemeenten hebben bij het vaststellen van het budget voor 2018 voor de berekening van de zorgzwaarte gebruik gemaakt van de CAK-gegevens van Humanitas over 2016 (zie pleitnota mr. Greuters randnummer 78). Daarbij wijken de Gemeenten af van de berekenmethode die zij hebben gebruikt om het budget voor 2017 vast te stellen. Toen hebben de Gemeenten namelijk geen gebruik gemaakt van de CAK-gegevens bij het berekenen van de zorgzwaarte. Dat hield volgens de Gemeenten verband met de beperkte toegang tot het systeem op dat moment (zie pleitnota mr Greuters randnummer 84 e.v.).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat de CAK-gegevens inzicht geven in de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm als bedoeld in Bijlage B bij de overeenkomst. Zoals Humanitas onweersproken heeft gesteld is de CAK-registratie bedoeld voor het bepalen van de eigen bijdrage van cliënten die zorg ontvangen. De gegevens die in het CAK worden geregistreerd worden aangeleverd door de zorgaanbieders, zoals Humanitas. Humanitas heeft onweersproken gesteld dat door de Gemeenten aan de zorgaanbieders geen heldere richtlijnen zijn vertrekt ten aanzien van de door hen in het CAK te registreren uren. Humanitas stelt dat uit de CAK-registratie niet meer kan worden afgeleid dan het aantal uren zorg die een cliënt heeft genoten. Humanitas stelt in dat kader dat zij zich bij de registratie baseert op de (oude) beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en daarom alleen zogenaamde “directe cliëntcontacturen” in het CAK registreert. Indirecte cliëntgebonden werkzaamheden worden volgens Humanitas door haar dus niet in het CAK geregistreerd. Het gaat volgens Humanitas om werkzaamheden die te maken hebben met coördinatie en interne afstemming en met name om no-showuren. Dat zijn uren die Humanitas kwijt is aan afspraken waarop cliënten niet verschijnen. Naar het oordelen van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat die indirecte uren niet door Humanitas in het CAK zijn geregistreerd. De Gemeenten stellen weliswaar dat zij dat niet kunnen verifiëren of de no-showuren niet door Humanitas zijn geregistreerd, maar van een concrete betwisting door de Gemeenten is geen sprake. Ook wordt in het CAK kennelijk niet geregistreerd welke ondersteuningsvorm is geleverd. Zo heeft Humanitas onweersproken gesteld dat bijvoorbeeld het opleidingsniveau van de betrokken medewerk(st)er niet in het CAK wordt vermeld. Die aspecten lijken voorshands wel mede van belang voor het bepalen van de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm.

De Gemeenten stellen dat de no-showuren geacht moeten worden te zijn begrepen in het budget, dan wel het door de Gemeenten gehanteerde uurtarief. De Gemeenten hebben dat onvoldoende aannemelijk gemaakt. De Gemeenten hanteren één vast uurtarief voor alle door Humanitas geleverde zorg. Dat bij andere aanbieders evenmin rekening is gehouden met de no-showuren acht de voorzieningenrechter niet van belang. Het gaat hier om nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met Humanitas gesloten overeenkomst. Dat het uurtarief hoger is dan dat van de (meeste) andere aanbieders heeft volgens Humanitas ook niets te maken met de no-showuren, maar met de afwijkende, complexere zorg die Humanitas in vergelijking tot de andere aanbieders levert. Daar komt nog bij dat Humanitas onweersproken heeft gesteld dat zij vanwege de specifieke doelgroep die zij bedient relatief veel no-showuren heeft. Het zou gaan om minimaal 10 % van het aantal uren dat Humanitas in het CAK heeft geregistreerd. Indien die uren niet worden betrokken bij het bepalen van het budget, zou dat betekenen dat Humanitas daar geen vergoeding voor krijgt en de no-showuren (en de andere indirecte cliëntgebonden werkzaamheden) voor haar eigen rekening moet nemen.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeenten bij het vaststellen van het lumpsumbudget voor 2018 niet de juiste contractuele grondslag hebben gehanteerd bij het berekenen van de zorgzwaarte en het meewegen van de ondersteuningsvorm. De vraag is in hoeverre dat aanleiding geeft tot het treffen van de door Humanitas gevorderde voorzieningen. De voorzieningenrechter ziet geen grond om de Gemeenten te gebieden het lumpsumbudget voor 2017 ook voor 2018 te hanteren. Daarmee zou de voorzieningenrechter in feite alsnog het budget vaststellen terwijl dat zoals gezegd de exclusieve contractuele bevoegdheid van de Gemeenten is. Die bevoegdheid brengt met zich dat er ook geen ruimte bestaat om de Gemeenten te veroordelen om met Humanitas in onderhandeling te treden over de vaststelling van een nieuw budget dan wel om aan Humanitas daartoe een voorstel te doen. Het primair onder (b) gevorderde is daarmee niet toewijsbaar. Een verbod voor de Gemeenten om het vastgestelde lumpsumbudget voor 2018 te hanteren zoals Humanitas primair onder (a) vordert zou er dan feitelijk op neerkomen dat er (tijdelijk) geen budget is. Dat is uiteraard niet de bedoeling van Humanitas en ook niet in haar belang. Ook al is het budget in haar ogen niet toereikend, het budget van 2018 is altijd beter dan helemaal geen budget.

Humanitas heeft er wel belang bij dat de Gemeenten een budget vaststellen met inachtneming van de contractuele grondslag zoals die is vastgelegd in de overeenkomst. De voorzieningenrechter zal de primaire vordering daarom in zoverre toewijzen dat de Gemeenten worden veroordeeld om een nieuwe budget vast te stellen voor 2018 dat is gebaseerd op artikel 3 van de overeenkomst jo. artikel 2 van Bijlage B bij de overeenkomst. Het is verder aan de Gemeenten om daar op zorgvuldige wijze invulling aan te geven. De voorzieningenrechter zal de Gemeenten daarvoor tot 1 juli 2018 de tijd geven. Omdat Humanitas zoals hierboven reeds in het kader van de beoordeling van het spoedeisend belang is vermeld heeft aangegeven dat zij over voldoende reserves beschikt om voorlopig nog onder de kostprijs te kunnen werken, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om daarnaast nog één of meer andere voorzieningen te treffen. Het overigens door Humanitas primair en subsidiair gevorderde zal daarom worden afgewezen.

De voorzieningenrechter ziet voldoende aanleiding om de Gemeenten hoofdelijk een dwangsom op te leggen. Daartegen is door de Gemeenten ook geen verweer gevoerd. Wel zal de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom matigen en daaraan een maximum verbinden.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd , in die zijn dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Omdat de Gemeenten onder verbeurte van een dwangsom zullen worden veroordeeld, moet dit vonnis mogelijk worden betekend. De nakosten zullen daarom worden toegewezen als na te melden.

De voorzieningenrechter

veroordeelt de Gemeenten om vóór 1 juli 2018 voor het kalenderjaar 2018 een nieuwe vergoeding vast te stellen conform het bepaalde in artikel 3 van de met Humanitas gesloten “Overeenkomst Levering specialistische hulp Wmo 2017 e.v.” juncto artikel 2 van Bijlage B bij die overeenkomst,

veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk om aan Humanitas een dwangsom te betalen van € 10.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 200.000,-- is bereikt,

bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeenten niet vóór 1 juli 2018 aan het vonnis hebben voldaan en er betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2018.