HR, 21-06-2019, nr. 18/03315

HR, 21-06-2019, nr. 18/03315

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑06‑2019

Inhoudsindicatie

Procesrecht; (na tweede cassatie) vermindering boete door het hof in derde verwijzingsronde wegens overschrijding redelijke termijn van berechting; toepassing arresten HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252; totale duur van berechting; voortvarende behandeling van de zaak in eerdere fase(n) van de procedure kan overschrijding redelijke termijn in latere fase in beginsel niet compenseren; na cassatie en verwijzing geen compensatie met fasen vóór cassatie.

Partij(en)

Hoge Raad der Nederlanden

Derde Kamer

Nr. 18/03315

21 juni 2019

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 juni 2018, nr. 17/00184, betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Het eerste en het tweede geding in cassatie

Bij arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, nr. 14/03969, ECLI:NL:HR:2015:2987, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 20 juni 2014 (nr. BK-13/01310), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Bij arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017, nr. 16/04162, ECLI:NL:HR:2017:387, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (nr. 15/00781), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het derde geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft voorts schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep in cassatie naar voren gebracht.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.1.

De Inspecteur heeft belanghebbende op 28 november 2011 aangekondigd dat hij haar een boete zal opleggen wegens het als gevolg van grove schuld niet betalen van belasting.

3.1.2.

Bij beschikking van 28 december 2011 heeft de Inspecteur belanghebbende die boete opgelegd (hierna: de vergrijpboete). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 4 januari 2013 de vergrijpboete verminderd. De Rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep van belanghebbende bij uitspraak van 30 juli 2013 ongegrond verklaard.

3.1.3.

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 20 juni 2014 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Bij arrest van 9 oktober 2015 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam.

3.1.4.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 30 juni 2016 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Bij arrest van 10 maart 2017 (hierna: het tweede verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het Hof.

Het Hof heeft op 21 juni 2018 uitspraak gedaan.

3.2.1.

Het Hof heeft uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252 (hierna: het overzichtsarrest), de regel afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn van berechting is overschreden, geen rekening wordt gehouden met de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het tweede verwijzingsarrest. Naar het oordeel van het Hof geldt deze regel ook bij de beoordeling of de redelijke termijn van berechting in boetezaken is overschreden.

3.2.2.

Vervolgens heeft het Hof, uitgaande van de datum van het tweede verwijzingsarrest, vastgesteld dat de in rechtsoverweging 3.4.5 van het overzichtsarrest bedoelde termijn van een jaar is overschreden met ruim drie maanden. Het Hof heeft vanwege deze overschrijding van de redelijke termijn zowel de uitspraak van de Rechtbank als die van de Inspecteur met betrekking tot de vergrijpboete vernietigd, en de vergrijpboete verminderd met 5 procent tot een bedrag van € 10.209.

3.2.3.

In de gegrondverklaring van het hoger beroep en de vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank heeft het Hof aanleiding gezien de Inspecteur te gelasten aan belanghebbende te vergoeden het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag betaalde griffierecht. Voorts heeft het Hof de Inspecteur veroordeeld in de kosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, het hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag, het hoger beroep bij het Gerechtshof Amsterdam en het hoger beroep bij het Hof.

4. Beoordeling van de in het principale beroep en in het incidentele beroep voorgestelde middelen

4.1.

Zowel het in het principale beroep voorgestelde middel IV als het in het incidentele beroep voorgestelde middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 omschreven oordelen van het Hof.

Het in het principale beroep voorgestelde middel IV betoogt dat de redelijke termijn voor berechting in een boetezaak in totaal maximaal zes jaren omvat, te rekenen vanaf de datum van aankondiging van een boete, waarbij de tijd die gemoeid is geweest met verwijzingsprocedures moet worden gerekend tot de termijn van twee jaar die als redelijk geldt voor de behandeling van hoger beroep. Het Hof had, uitgaande van de datum van aankondiging van de vergrijpboete, daarom moeten uitgaan van een overschrijding van de redelijke termijn met zeven maanden en had dus niet een vermindering van de boete van vijf maar van tien procent moeten toepassen, aldus middel IV.

Het in het incidentele beroep voorgestelde middel I betoogt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of hij de redelijke termijn van berechting van de zaak heeft overschreden, rekening had moeten houden met de voortvarende behandeling van de zaak in eerdere fasen van de gerechtelijke procedure. Volgens het middel wordt de overschrijding door het Hof van de in rechtsoverweging 3.4.5 van het overzichtsarrest bedoelde termijn van een jaar geheel gecompenseerd door een voortvarende behandeling in eerdere fasen van dit geding. Daarom bestaat geen aanleiding voor een vermindering van de vergrijpboete, aldus middel I.

4.2.

De hiervoor bedoelde middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn van de berechting van een fiscale boetezaak is overschreden, moet aansluiting worden gezocht bij de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft neergelegd in het in een fiscale boetezaak gewezen arrest van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 (hierna: het arrest van 22 april 2005), en bij de uitgangspunten die de Hoge Raad in aanvulling daarop heeft neergelegd in het overzichtsarrest (vgl. rechtsoverweging 3.4.1 van het overzichtsarrest). Uit die arresten volgt dat - in het licht van de rechtspraak van het EHRM - bij de beoordeling of de in aanmerking te nemen termijn als een redelijke termijn is aan te merken, niet alleen moet worden gelet op de verschillende in die periode doorlopen fasen van de procesgang afzonderlijk, maar ook op de duur van de totale procedure (vgl. rechtsoverweging 4.4 van het arrest van 22 april 2005, en rechtsoverweging 3.3.3 van het overzichtsarrest).

4.3.

Over de fase na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad naar een gerechtshof of een rechtbank heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verwijzingsrechter uitspraak moet doen binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad (vgl. het overzichtsarrest, rechtsoverweging 3.4.5).

4.4.

Wat betreft het in aanmerking nemen van de duur van de totale procedure heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 april 2005 geoordeeld dat het denkbaar is dat de zaak in een eerdere fase met bijzondere voortvarendheid is behandeld, zodanig dat de overschrijding van de redelijke termijn in een latere fase daardoor wordt gecompenseerd. Dit betekent dat compensatie niet kan plaatsvinden vanwege het enkele feit dat de behandeling van de zaak in een eerdere fase van de procedure korter heeft geduurd dan de voor die fase maximaal als redelijk te aanvaarden termijn.

Voorts heeft te gelden dat na vernietiging van de in cassatie bestreden uitspraak en verwijzing van het geding naar een rechtbank of hof, geen rechtvaardiging meer bestaat om voor een overschrijding van de redelijke termijn door die rechtbank of dat hof nog compensatie te vinden in een voortvarende behandeling van de zaak in een fase van de procedure die voorafging aan die verwijzing.

4.5.

Uit hetgeen hiervoor in 4.2 tot en met 4.4 is overwogen, volgt dat middel IV van het principale beroep en middel I van het incidentele beroep uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting en daarom falen.

4.6.

Het in het incidentele beroep voorgestelde middel II is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in rechtsoverwegingen 3.2.1 en 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053. Het Hof achtte de door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde grieven ongegrond en is enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het hoger beroep tot de conclusie gekomen dat de boete moet worden verminderd. Daarom had het Hof het hoger beroep ongegrond moeten verklaren, de uitspraak van de Rechtbank wat betreft de boetebeschikking moeten vernietigen, en de boete moeten verminderen. Als gevolg daarvan was er geen aanleiding de Inspecteur te gelasten tot vergoeding van griffierechten en evenmin om hem te veroordelen in de proceskosten.

4.7.

De overige middelen van het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.8.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

5. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verklaart het hoger beroep ongegrond,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank maar uitsluitend voor zover het de boetebeschikking betreft,

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de boetebeschikking, en

vermindert de boete tot een bedrag van € 10.209.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2019.

Beroepschrift 21‑06‑2019

Edelhoogachtbare dames en heren,

Namens belanghebbende, [X], doe ik uw Raad hierbij de motivering toekomen ter zake van in hoofde genoemd beroep in cassatie.

Belanghebbende stelt de volgende middelen van cassatie voor.

Cassatiemiddel I

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht en/of het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 369, ECLI:NL:HR2006:AU7741, BNB 2007/151 en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 4.3 en 4.4 van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en te weinig omzetbelasting is afgedragen.

Toelichting cassatiemiddel I

Onder 4.3 van de bestreden uitspraak is het Hof van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast, nu gelet op hetgeen in onderdeel 4.2 is vermeld, in onderlinge samenhang bezien — belanghebbende dermate lichtvaardig en nalatig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 te weinig omzetbelasting is afgedragen.

In de eerste plaats zijn de overwegingen en het oordeel van het Hof in de onderdelen 4.2 en 4.3 van de uitspraak onbegrijpelijk in het licht van de verwijzingsopdracht van uw Raad, die er naar de mening van belanghebbende toe strekt om Gerechtshof 's‑Hertogenbosch door Gerechtshof Amsterdam onbehandelde stellingen van belanghebbende met betrekking tot de aan haar opgelegde vergrijpboete alsnog te laten beoordelen. Op welke onbehandeld gelaten stelling(en) van belanghebbende het Hof hiermee respondeert, maakt het Hof niet duidelijk.

Voorts is het belanghebbende niet duidelijk hoe de onderdelen 4.2 en 4.3 van de uitspraak zich verhouden tot onderdeel 4.4 van de uitspraak. Laatstgenoemd onderdeel van de uitspraak bevat eveneens het oordeel dat het aan de grove schuld van belanghebbende te wijten is dat er onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en te weinig omzetbelasting is afgedragen, maar steunt op andere gronden dan het gelijkluidende oordeel in onderdeel 4.3 van de uitspraak.

De onder 4.2 van de uitspraak genoemde feiten en omstandigheden hebben onmiskenbaar betrekking op (vermeende gebreken in) de administratie en aangiften omzetbelasting van belanghebbende. Belanghebbende heeft het voeren van de administratie van haar onderneming en het doen van de aangiften omzetbelasting evenwel overgelaten aan haar vader en de door belanghebbende ingeschakelde administrateur. Belanghebbende heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van uw Raad van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, BNB 2007/151 en daarbij gesteld dat zij gebruik heeft gemaakt van een administrateur (boekhouder) en geen reden had om te twijfelen aan diens deskundigheid, waardoor de gedragingen van de administrateur niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. In voornoemd arrest overwoog uw Raad onder meer:

‘—3.3.

Voor sancties waarop het Nederlandse strafrechtstelsel van toepassing is, heeft de Hoge Raad in het zogenoemde IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) overwogen dat ‘opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest’.

—3.4.

Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

—3.5.

Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26 282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

—3.6.

Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.’

Uit de onder 4.2 van de uitspraak genoemde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat en in hoeverre de vermeende gebreken in de administratie en aangiften omzetbelasting aan gedragingen van belanghebbende zelf te wijten zijn, noch kan uit deze feiten en omstandigheden worden afgeleid dat en in hoeverre belanghebbende niet de van haar te vergen zorg heeft betracht als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 van het arrest van 1 december 2006. In zoverre is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. De onder 4.2 van de uitspraak genoemde feiten en omstandigheden kunnen daarom niet zelfstandig het oordeel in 4.3 van de uitspraak dragen dat belanghebbende grove schuld te verwijten valt.

In onderdeel 4.4 van de uitspraak gaat het Hof wel in op de relatie tussen belanghebbende, haar vader en haar administrateur. Hef Hof overweegt diengaande:

‘Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende wetenschap had van de — voor het doen van aangiften omzetbelasting relevante — contante omzetten en pinbetalingen en van het ontbreken van de stukken als bedoeld in onderdeel 4.2. Ondanks deze wetenschap heeft belanghebbende geen enkele afstemming met en/of controle op (de activiteiten van) haar vader en de administrateur geïnitieerd. Zij heeft daardoor naar 's Hofs oordeel dermate lichtvaardig en nalatig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat er in genoemde jaren onjuiste aangiften zijn ingediend en te weinig omzetbelasting is afgedragen. De stelling van belanghebbende dat zij gebruik heeft gemaakt van een administrateur en geen reden had om te twijfelen aan diens deskundigheid, waardoor de gedragingen van de administrateur op basis van het arrest van 1 december 2006, nr.40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend, doen niets af aan de grove schuld van belanghebbende. Immers, nu belanghebbende wist van contante omzetten en pinbetalingen en van het ontbreken van de stukken als bedoeld in onderdeel 4.2 kon en mocht belanghebbende er niet van uitgaan dat haar administrateur juiste aangiften omzetbelasting zou doen, eenvoudigweg omdat zij wist dat die administrateur niet van de juiste informatie werd voorzien.’

Of belanghebbende zelf grove schuld te verwijten valt, moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen uw Raad overwogen heeft in rechtsoverweging 3.6 van het arrest van 1 december 2006. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en bewijslast. Het Hof heeft met zijn overwegingen in onderdeel 4.4 van de uitspraak miskend dat de inspecteur niet heeft gesteld en/of geen bewijs heeft geleverd van dat:

belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van haar vader en haar administrateur voor het verzorgen van de administratie en de aangiften omzetbelasting en bij de samenwerking met hen;

belanghebbende wetenschap had van de — voor het doen van aangiften omzetbelasting relevante — contante omzetten en pinbetalingen en van het ontbreken van de stukken als bedoeld in onderdeel 4.2.;

belanghebbende geen enkele afstemming met en/of controle op (de activiteiten van) haar vader en de administrateur heeft geïnitieerd;

belanghebbende wist dat de administrateur niet van de juiste informatie werd voorzien.

Het Hof is met zijn overwegingen in onderdeel 4.4 van de uitspraak buiten de grondslag van het beroep en de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft zodoende artikel 8:69 Awb geschonden. Als de inspecteur tekortschiet in zijn stelplicht en/of bewijslast als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 van het arrest van uw Raad van 1 december 2006 is het niet de taak of bevoegdheid van het Hof om ambtshalve de gebreken daarin te herstellen en de (feitelijke) gronden aan te vullen.

Voor zover aangenomen zou moeten worden dat het Hof op de grondslag van het beroep heeft beslist en niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn overwegingen in onderdeel 4.4 van de uitspraak, is de uitspraak onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. Het Hof motiveert niet waarop het baseert dat belanghebbende wetenschap had van een en ander, noch waar het op baseert dat belanghebbende geen enkele afstemming met en/of controle op (de activiteiten van) haar vader en de administrateur heeft geïnitieerd. Het Hof heeft daarom ten onrechte in onderdeel 4.5 van de uitspraak de conclusie getrokken dat de inspecteur het door hem gemaakte verwijt van grove schuld voldoende heeft onderbouwd.

Conclusie cassatiemiddel I

Belanghebbende concludeert dat de uitspraak van het Hof geen stand kan houden. Naar de mening van belanghebbende kan uw Raad de zaak zelf afdoen. De gedingstukken laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat de inspecteur niet aan zijn in rechtsoverweging 3.6 van het arrest van 1 december 2006 bedoelde stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Belanghebbende wijst daarbij in het bijzonder op de schriftelijke reactie van de inspecteur voor Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 13 juni 2017 en op de conclusie na verwijzing van belanghebbende voor ditzelfde Hof van 21 juni 2017. Belanghebbende concludeert daarom tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en vernietiging van de boetebeschikking.

Cassatiemiddel II

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 369, ECLI:NL:HR2006:AU7741, BNB 2007/151 en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 4.5 van de bestreden uitspraak heeft overwogen dat de culturele achtergrond en onervarenheid niet met zich mee brengen dat belanghebbende geen grove schuld kan worden verweten.

Toelichting cassatiemiddel II

In onderdeel 4.5 van de bestreden uitspraak overweegt het Hof onder meer:

‘Ook de stelling betreffende haar culturele achtergrond en onervarenheid brengt niet mee dat belanghebbende geen grove schuld zou kunnen worden verweten; zij had haar verantwoordelijkheid als ondernemer moeten nemen en ongeacht haar culturele achtergrond en gelet op haar voortvarendheid, de daaruit voortvloeiende gevaren dienen af te wenden.’

Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk. Belanghebbende heeft immers een administrateur ingeschakeld voor het verzorgen van haar aangiften omzetbelasting en heeft daarmee de door het Hof bedoelde gevaren trachten af te wenden. Door de inspecteur is niet gesteld, noch heeft hij bewezen dat belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van haar vader en haar administrateur voor het verzorgen van de administratie en de aangiften omzetbelasting en bij de samenwerking met hen. Het Hof heeft belanghebbende daarom ten onrechte verweten de onderhavige gevaren niet te hebben afgewend.

Conclusie cassatiemiddel II

Belanghebbende concludeert dat het uitspraak van het Hof geen stand kan houden en mede gelet op de overige cassatiemiddelen vernietigd dient te worden

Cassatiemiddel III

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht en/of het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 369, ECLI:NL:HR2006:AU7741, BNB 2007/151 en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 4.10 van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat het aan belanghebbendes grofschuldig handelen te wijten is dat in de door of namens haar ingediende aangiften omzetbelasting een te hoog bedrag aan voorbelasting is opgenomen, alsmede dat dat de in 2006 en 2009 geclaimde KOR- bedragen tot de grondslag voor de boete moeten worden gerekend.

Toelichting cassatiemiddel III

Hof miskent in de eerste plaats dat mede vanwege het bepaalde in artikel 67d lid 2 AWR grove schuld ten aanzien van alle correcties afzonderlijk moet worden gesteld en bewezen door de inspecteur en dat de inspecteur geen grove schuld heeft gesteld ten aanzien van de KOR en de voorbelasting. Het Hof is daarom met zijn overwegingen inzake de voorbelasting en de KOR in onderdeel 4.10 van de uitspraak buiten de grondslag van het beroep en de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft zodoende artikel 8:69 Awb en het arrest van uw Raad van 1 december 2006 geschonden.

Daarnaast miskent het Hof dat het opvoeren van de voorbelasting en KOR in de aangiften door de administrateur is geschied en door de inspecteur niet gesteld, noch is bewezen dat en in hoeverre belanghebbende zelf ten tijde van het indienen van de aangiften zich bewust was van de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting ter zake van de KOR en de voorbelasting, noch dat belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van haar vader en haar administrateur voor het verzorgen van de administratie en de aangiften omzetbelasting en bij de samenwerking met hen. In zoverre heeft het Hof het arrest van uw Raad van 1 december 2006 geschonden.

Conclusie cassatiemiddel III

Belanghebbende concludeert dat het uitspraak van het Hof geen stand kan houden en mede gelet op de overige cassatiemiddelen vernietigd dient te worden.

Cassatiemiddel IV

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 6 EVRM en/of het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468, BNB 2005/337, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 4.15 van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat diverse overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252 moeten worden toegepast op de onderhavige boete.

Toelichting cassatiemiddel IV

Belanghebbende voert navolgend cassatiemiddel aan voor het geval uw Raad geen grond ziet voor vernietiging van de vergrijpboete

Onder 4.15 van de bestreden uitspraak oordeelt het Hof dat diverse overwegingen uit het arrest van uw Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252 moeten worden toegepast op de onderhavige boete. Het Hof miskent hiermee dat hetgeen uw Raad onder 3.31.6 van voornoemd arrest overwoog over het moment waarop verzocht wordt om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn niet opgaat in het kader van de vermindering van vergrijpboeten wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Het gaat hier om twee verschillende leerstukken, met afwijkende redelijke termijnen. De rechter kent een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn slechts op verzoek toe, terwijl de rechter een vermindering van de vergrijpboete wegens overschrijding van de redelijke termijn zo nodig ambtshalve moet toepassen (r.o. 4.7 van HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468, BNB 2005/337). Of op het aan de beboete toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd, terwijl de redelijke termijn in het kader van de immateriële schadevergoeding aanvangt ten tijde van de ontvangst van het bezwaarschrift door de inspecteur. Overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete, afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden (r.o. 4.6 van HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468, BNB 2005/337). De mate van overschrijding van de redelijke termijn is niet afhankelijk van wanneer belanghebbende zich op deze overschrijding heeft beroepen. In deze systematiek past het niet om een vermindering van een boete te beperken omdat pas op een bepaald moment in de procedure een beroep op de overschrijding van de redelijke termijn is gedaan

Voor de vraag of en in hoeverre deze duur van de berechting tot matiging van de vergrijpboete dient te leiden, moet niet alleen naar de afzonderlijke fasen van de procedure worden gekeken, maar ook naar de totale duur van de procedure (r.o.4.4 van HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468, BNB 2005/337). Verwijzingsprocedures bij gerechtshoven maken onderdeel uit van het hoger beroep. Voor de behandeling van een hoger beroep staat een redelijke termijn van twee jaar. Naar het oordeel van belanghebbende is het niet gerechtvaardigd om voor elke verwijzingsprocedure één jaar bij deze twee jaar op te tellen. Het valt belanghebbende immers niet aan te rekenen dat een verwijzing moet plaatsvinden omdat een uitspraak van een gerechtshof ondeugdelijk is. Dat een procedure daardoor langer duurt, dient redelijkerwijs voor rekening en risico van de staat te komen. Als uitgangspunt zou daarom naar de mening van belanghebbende moeten gelden dat de totale redelijke termijn voor de beslechting van een geschil niet langer zou mogen zijn dan zes jaar, te rekenen vanaf het moment waarop door de inspecteur jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd, in casu het rapport betreffende het boekenonderzoek van 28 november 2011.

Het Hof heeft uitspraak gedaan op 21 juni 2018, sinds voornoemd rapport tot en met de uitspraak van het Hof zijn er dus zes jaar en bijna zeven maanden verstreken. Het gaat dan om een overschrijding van tussen de zes en twaalf maanden. Het Hof had daarom een korting van 10% moeten toepassen. Naar de mening van belanghebbende loopt de overschrijding van de redelijke termijn evenwel door gedurende de thans aanhangige cassatieprocedure en zal door uw Raad de definitieve vermindering van de vergrijpboete moeten worden vastgesteld, afhankelijk van het moment waarop uw Raad arrest wijst.

Conclusie cassatiemiddel IV

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en een verdere vermindering van de vergrijpboete wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Cassatiemiddel V

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 6 EVRM en/of het arrest van de Hoge Raad van 189 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof geen immateriële schadevergoeding heeft toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Toelichting cassatiemiddel V

Belanghebbende heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof heeft verzuimd deze toe te kennen. Dit betreft zoals in het kader van cassatiemiddel IV is toegelicht een ander leerstuk dan het verminderen van de vergrijpboete wegens overschrijding van de redelijke termijn. De overschrijding bedraagt minimaal drie maanden vanwege de redelijke behandelduur voor een verwijzingsprocedure. Daarnaast dient in de optiek van belanghebbende de totale duur van het hoger beroep in ogenschouw te worden genomen, nu de verwijzingsprocedures voor Gerechtshof Amsterdam en Gerechtshof 's‑Hertogenbosch daar onderdeel vanuit maken. Het hoger beroep heeft dan veel langer dan twee jaar geduurd.

Belanghebbende heeft in augustus 2013 hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Den Haag. Dat gerechtshof heeft op 20 juni 2014 uitspraak gedaan. De duur van deze procedure is derhalve zo'n negen maanden.

Bij arrest van 9 oktober 2015 heeft uw Raad de zaak verwezen naar Gerechtshof Amsterdam. Dit gerechtshof heeft op 30 juni 2016 uitspraak gedaan. De duur van deze procedure is dus bijna negen maanden.

Bij arrest van 10 maart 2017 heeft uw Raad de zaak verwezen naar Gerechtshof 's‑Hertogenbosch. Dit gerechtshof heeft op 21 juni 2018 uitspraak gedaan. De duur van deze procedure is derhalve zo'n één jaar en drie maanden.

Het hoger beroep heeft in totaal circa drieëndertig maanden geduurd, terwijl de redelijke behandelduur vierentwintig maanden is. De redelijke termijn is dan afgerond met twee halve jaren overschreden.

Conclusie cassatiemiddel V

Belanghebbende verzoekt uw Raad alsnog een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het hoger beroep, althans de verwijzingsprocedure toe te kennen.

Eindconclusies

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aangevallen uitspraak van het Hof, vernietiging dan wel vermindering van de bestreden beschikking betreffende de vergrijpboete en toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Belanghebbende verzoekt uw Raad de Staatssecretaris van Financiën op te dragen het griffierecht van het cassatieberoep te vergoeden van belanghebbende, alsmede de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van dit cassatieberoep.

Voorts verzoekt belanghebbende uw Raad een immateriële schadevergoeding toe te kennen indien de redelijke termijn voor de behandeling van dit cassatieberoep wordt overschreden.

Hoogachtend,

Beroepschrift 24‑10‑2018

Den Haag, [24 OKT. 2018]

Kenmerk: 2018-0000179069

Verweerschrift met incidenteel beroepschrift in cassatie inzake het beroep in cassatie (rolnummer 18/03315) van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 21 juni 2018, nr. 17/00184, inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van het bovenvermelde beroep in cassatie heb ik de eer het volgende op te merken.

Met betrekking tot de cassatiemiddelen I tot en met III.

In deze middelen, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat aan belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd wegens grove schuld.

De verwijzingsopdracht hield verband met het honoreren van een motiveringsklacht in verband met het onbehandeld laten door het Hof Amsterdam van een stelling binnen het kader van de te maken beoordeling inzake de houdbaarheid van de opgelegde vergrijpboete wegens grove schuld.

Daarmee is het aan het onderhavige Hof om een totaalbeoordeling te maken over die vergrijpboete met inachtneming van alle ter zake betrokken stellingen. Die beoordeling is door het Hof blijkens de r.o. 4.2 tot en met 4.10 ook gedaan. Daartoe behoren naast de onbehandelde stellingen uiteraard ook de eerder betrokken stellingen door de Inspecteur. Voor zover belanghebbende in deze cassatiemiddelen dan ook stelt dat het Hof buiten de verwijzingsopdracht c.q. rechtsstrijd treedt, geeft die zienswijze blijk van een onjuist(e) begrip c.q. uitleg van het verwijzingsarrest van uw Raad.

Met het gestelde in de r.o. 4.2 tot en met 4.10 geeft het Hof blijk van een juiste rechtsopvatting uit te gaan, de verdeling van de bewijslast op een juiste wijze toe te passen en de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk vast te stellen. Zo heeft het Hof o.a. ook het arrest van uw Raad van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, niet onjuist toegepast, nu in dat arrest door uw Raad bijvoorbeeld ook is overwogen dat voor het bewijs dat belanghebbende voorwaardelijke opzet of grove schuld valt te verwijten, dat bewijs kan worden geleverd met vermoedens.

Onder de gegeven omstandigheden en mede gezien de zorgvuldige afweging die het Hof heeft gemaakt, kan in cassatie niet met vrucht worden opgekomen tegen het oordeel dat de Inspecteur in de op hem rustende bewijslast is geslaagd dat aan belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd wegens grove schuld.

Mitsdien acht ik de cassatiemiddelen I tot en met III ongegrond.

Met betrekking tot cassatiemiddel IV

In dit middel wordt opgekomen tegen de omvang van de door het Hof op de vergrijpboete toegepaste matiging van 5% wegens de overschrijding van de redelijke termijn (r.o. 4.14 t/m 4.16).

Voor mijn primaire standpunt inzake de door het Hof toegepaste matiging verwijs ik naar de inhoud van mijn incidentele beroep in cassatie (cassatiemiddel I). Daarin ligt al besloten dat ik mij sowieso niet kan vinden in de door belanghebbende voorgestane benadering. Ten aanzien van dit aspect dient in mijn optiek de behandeling van mijn incidentele beroep in cassatie dan ook eerst plaats te vinden gelet op de verdergaande strekking daarvan.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op, voor het geval uw Raad mijn incidentele beroep in cassatie ongegrond mocht verklaren. Met belanghebbende ben ik van mening dat het Hof een vermindering van de vergrijpboete wegens overschrijding van de redelijke termijn zo nodig ambtshalve moet toepassen, dit in tegenstelling tot de toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn waarvoor in beginsel een verzoek nodig is. Belanghebbende bepleit dat het niet gerechtvaardigd is om voor een verwijzingsprocedure één jaar op te tellen bij de voor het hoger beroep in acht te nemen termijn van twee jaar. Die benadering vindt echter geen steun in het recht. De door uw Raad gewezen arresten van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, inzake de fiscale boete, en van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, inzake de immateriële schadevergoeding, geven voor wat betreft de in acht te nemen redelijke termijn, geen reden om — afgezien van het aanvangstijdstip van de termijn — te veronderstellen dat daarin onderscheid dient te worden gemaakt. Daarmee komt de grond onder de door belanghebbende voorgestane verdiscontering van de verwijzingsprocedure in het hoger beroep te ontvallen.

Voorts dwingt de omstandigheid dat het in casu om een vergrijpboete gaat niet tot de conclusie dat daardoor de beoordeling van de redelijke termijn op een andere wijze zou dienen plaats te vinden dan bij de toekenning van een immateriële schadevergoeding.

Zodoende acht ik cassatiemiddel IV eveneens ongegrond.

Met betrekking tot cassatiemiddel V

In dit middel verzoekt belanghebbende alsnog om de toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van het hoger beroep, althans de verwijzingsprocedure.

Voor zover valt na te gaan heeft belanghebbende in deze verwijzingsprocedure als zodanig niet verzocht om de toekenning van een immateriële schadevergoeding, hetgeen ingevolge het genoemde overzichtsarrest van uw Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, wel het uitganspunt is van uw Raad. Zie o.a. het volgende:

‘3.13.2.

Indien reeds vóór de sluiting van het onderzoek ter zitting door een rechtbank of hof sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, moet een op overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb gebaseerd verzoek om vergoeding van immateriële schade als regel uiterlijk op de zitting worden gedaan. Hetzelfde heeft te gelden indien de redelijke termijn nog niet is overschreden op het moment van de zitting maar wel zal zijn overschreden op het moment waarop de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak, bedoeld in artikel 8:66, lid 1, Awb, verstrijkt.

Voormelde regel lijdt uitzondering indien de rechtbank of het Hof de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak niet in acht heeft genomen en daardoor de redelijke termijn verder is overschreden dan ten tijde van de zitting kon worden voorzien. In dat geval kan de belanghebbende tot het tijdstip waarop die rechter uitspraak doet heropening van het onderzoek verlangen teneinde alsnog een beroep te doen op overschrijding van de redelijke termijn en een verzoek te doen tot vergoeding van daaruit voortvloeiende immateriële schade. Het verzoek hoeft dan niet beperkt te blijven tot immateriële schade die het gevolg is van het tijdsverloop na de zitting (vgl. HR 12 april 2013, nr. 12/01566, ECLI:NL:HR:2013:BZ6799, BNB 2013/134).

Indien echter de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak, wordt geen verzoek om vergoeding van immateriële schade verlangd. In deze gevallen moet de rechtbank of het hof ambtshalve beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en zo nodig na heropening van het onderzoek ambtshalve een vergoeding van immateriële schade toekennen (vgl. ABRvS 10 februari 2010, 200902107/1/V6, ECLI:RVS:2010:BL3354).’

In casu was ten tijde van de zitting op 16 februari 2018 voor belanghebbende al te voorzien dat de termijn van een jaar na het arrest van uw Raad van 10 maart 2017 zou worden overschreden bij het rekening houden met een termijn van zes weken voor het doen van een uitspraak. Die termijn eindigt namelijk op 30 maart 2018, zodat het op de weg van belanghebbende had gelegen om uiterlijk ter zitting een verzoek tot toekenning van een immateriële schadevergoeding te doen. Nu belanghebbende een dergelijk verzoek heeft nagelaten, ontbreekt reeds de grond voor de gevraagde toekenning.

Voor zover dient te worden aangenomen dat er wel een verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding zou zijn ingediend, kan worden gesteld dat de voortvarende behandeling van de zaak in een eerdere fase dan de aanleg waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, de termijnoverschrijding compenseert. Nu in alle voorafgaande fasen, vanaf het bezwaar en beroep in eerste aanleg, hoger beroep, eerste cassatiezaak, eerste verwijzingsuitspraak en tweede cassatiezaak, ruimschoots binnen de toegestane termijn is gehandeld en de onderhavige overschrijding van de verwijzing slechts drie maanden betreft, brengt dit met zich mee dat voor de constatering dat er sprake zou zijn van de overschrijding van een redelijke termijn van behandeling geen sprake is. Vgl. het door mij gestelde in mijn incidentele cassatieberoep (cassatiemiddel I) voor wat betreft de boete. Zie ook het door uw Raad gewezen arrest van 25 november 2016, nr. 16/00360, ECLI:NL:HR:2016:2673, waarin het volgende is overwogen:

‘3.1.2.

Voor de berechting van de zaak in cassatie heeft als uitgangspunt te gelden dat de Hoge Raad uitspraak doet binnen twee jaar nadat beroep in cassatie is ingesteld. Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt en het geding verwijst naar een gerechtshof of een rechtbank, heeft als uitgangspunt te gelden dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad (zie het arrest BNB 2016/140, onderdelen 3.4.4 en 3.4.5).

3.1.3.

Tussen het hiervoor in 1 bedoelde arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 en de uitspraak van het Hof van 8 december 2015 is meer dan een jaar verstreken. Tussen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 27 maart 2013 en de uitspraak van het Hof van 8 december 2015 zijn evenwel minder dan drie jaar verstreken. In de omstandigheden van het onderhavige geval vindt de Hoge Raad aanleiding toepassing te geven aan onderdeel 3.8.2 van het arrest BNB 2016/140. Dit brengt mee dat het tijdsverloop tussen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch en de uitspraak van het Hof geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert. Mitsdien faalt het vierde middel in zoverre.’

Voor het overige kan nog worden verwezen naar het door mij gestelde met betrekking tot cassatiemiddel IV.

Derhalve komt belanghebbende niet voor toekenning van een immateriële schadevergoeding in aanmerking en acht ik cassatiemiddel V evenmin gegrond.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat het ingestelde principale beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak zal kunnen leiden.

Incidenteel beroepschrift in cassatie

Hierbij maak ik tevens van de gelegenheid gebruik om incidenteel beroep in cassatie in te stellen en voer daartoe de volgende cassatiemiddelen aan:

Cassatiemiddelen
I

Schending van het recht, doordat het Hof aanleiding heeft gevonden om de vergrijpboete te matigen op grond van overschrijding van de redelijke termijn, zulks op grond van het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

II

Schending van het recht, doordat het Hof in de matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn aanleiding heeft gevonden het hoger beroep gegrond te verklaren en tot een veroordeling van de Inspecteur over te gaan voor wat betreft het griffierecht en de proceskosten, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Ad I

Bij de boordeling van de voorliggende casus wordt het rechtskader naar mijn mening met name bepaald door de navolgende arresten van uw Raad.

HR 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:A09006, BNB 2005/337:

‘Aanvang van de redelijke termijn
—4.2.

Of op het aan de beboete toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Als zodanige handelingen dienen in elk geval aangemerkt te worden de kennisgevingen als bedoeld in de artikelen 67g, lid 2, en 67k, lid 1, AWR.

Duur van de redelijke termijn
—4.3.

Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als hierna in 4.5 vermeld. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen.

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof, behoudens bijzondere omstandigheden als hierna in 4.5 vermeld, uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.

—4.4.

Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op artikel 6, lid 1, EVRM moet worden aangenomen. Het is evenwel ook denkbaar dat de zaak In een eerdere fase met bijzondere voortvarendheid is behandeld, zodanig dat de overschrijding van de redelijke termijn in een latere fase daardoor wordt gecompenseerd.’

De r.o. 3.3.3, 3.8.1 en 3.8.2 van het meergenoemde overzichtsarrest HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140:

‘3.3.3.

Bij de beoordeling of de in aanmerking te nemen termijn als een redelijke termijn is aan te merken, dient in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet alleen te worden gelet op de verschillende in die periode doortopen fasen van de procesgang afzonderlijk, maar ook op de duur van de totale procedure (vgl. HR 26 oktober 1988, nr. 25383, BNB 1989/16).

(…)

3.8.1.

In het licht van het hiervoor In 3.3.3 geformuleerde uitgangspunt moet worden aangenomen dat een voortvarende behandeling van het hoger beroep onder omstandigheden ertoe kan leiden dat een overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan en/of de rechtbank wordt gecompenseerd (zie hierna in 3.13.3).

3.8.2.

Het is gelet op het zojuist genoemde uitgangspunt ook mogelijk dat de voortvarende behandeling van de zaak In een eerdere fase dan de aanleg waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft plaats gevonden, die termijnoverschrijding compenseert (zie het arrest BNB 2005/337).’

Alsmede het arrest HR 25 november 2016, nr. 16/00360, ECLI:NL:HR:2016:2673, BNB 2017/19, waarin het volgende is overwogen:

‘3.1.2.

Voor de berechting van de zaak in cassatie heeft als uitgangspunt te gelden dat de Hoge Raad uitspraak doet binnen twee jaar nadat beroep in cassatie is ingesteld. Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt en het geding verwijst naar een gerechtshof of een rechtbank, heeft als uitgangspunt te gelden dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad (zie het arrest BNB 2016/140, onderdelen 3.4.4 en 3.4.5).

3.1.3.

Tussen het hiervoor in 1 bedoelde arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 en de uitspraak van het Hof van 8 december 2015 is meer dan een jaar verstreken. Tussen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 27 maart 2013 en de uitspraak van het Hof van 8 december 2015 zijn evenwel minder dan drie jaar verstreken. In de omstandigheden van het onderhavige geval vindt de Hoge Raad aanleiding toepassing te geven aan onderdeel 3.8.2 van het arrest BNB 2016/140. Dit brengt mee dat het tijdsverloop tussen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch en de uitspraak van het-Hof geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert Mitsdien faalt het vierde middel in zoverre.’

Met het Hof en belanghebbende ben ik van mening dat de redelijke termijn inzake de vergrijpboete aanvangt op 28 november 2011. Indien we de respectievelijke termijnen voor behandeling — zoals deze naar voren komen in de voormelde jurisprudentie — in acht nemen, ontstaat het volgende overzicht. Voor de fase in eerste aanleg (2 jaar), hoger beroep (2 jaar), eerste cassatieprocedure (2 jaar), eerste verwijzingsprocedure (1 jaar), tweede cassatieprocedure (2 jaar) en de tweede verwijzingsprocedure (1 jaar) komt dit uit op een totaal van tien jaar, waardoor de termijn eindigt op 28 november 2021.

De onderhavige uitspraak is door het Hof, het tweede verwijzingshof, gedaan op 21 juni 2018 en daarmee ruimschoots binnen het einde van die totale periode. Onder deze omstandigheden past het naar mijn mening dat in verband met de voortvarende behandeling van de zaak in een eerdere fase dan de aanleg waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, dit de beperkte termijnoverschrijding van drie maanden in de laatste verwijzingsfase compenseert. Het Hof lijkt het vorenstaande uit het oog te hebben verloren door enkel acht te slaan op de overschrijding in de onderhavige fase bij het verwijzingshof (zie BNB 2005/337, r.o. 4.4, en BNB 2016/140, r.o. 3.8.2).

Ook indien de vergelijking niet op de totale periode dient te worden gemaakt, maar bijvoorbeeld vanaf de eerste uitspraak van het Hof in hoger beroep dan wel een later moment, dient tot de door mij voorgestane conclusie te worden gekomen. Illustratief is in dat verband mede het voormelde arrest HR 25 november 2016, nr. 16/00360, ECLI:NL:HR:2016:2673, BNB 2017/19.

Dusdoende komt aan het oordeel van het Hof om de vergrijpboete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn de grond te ontvallen. Dientengevolge ontbreekt uiteraard ook de grond voor de door het Hof uitgesproken veroordeling van de Inspecteur voor wat betreft het griffierecht en de proceskosten.

Ad II

Bij gegrondbevinding van mijn cassatiemiddel I is het duidelijk dat sowieso sprake is van een ongegrond hoger beroep en een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten en het griffierecht in beginsel niet aan de orde is.

Mocht uw Raad mijn cassatiemiddel I echter toch ongegrond verklaren dan heeft mijns inziens nog het volgende te gelden. Bij het uitspreken van de veroordeling heeft het Hof aangenomen dat er sprake zou zijn van een gegrond hoger beroep. Hierbij heeft het Hof echter het navolgende arrest van uw Raad niet in de beschouwingen betrokken.

HR 16 september 2011, nr. 10/03571, ECLI:NL:HR:2011:BP8053, BNB 2011/286:

‘3.2.1.

Nu het Hof de door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde grieven ongegrond achtte en enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het hoger beroep tot de conclusie is gekomen dat de boete moet worden verminderd, had het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond dienen te verklaren, de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de boetebeschikking moeten vernietigen, en de boete moeten verminderen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337). Derhalve heeft het Hof ten onrechte het hoger beroep gegrond verklaard. Ook heeft het Hof ten onrechte het beroep gegrond verklaard, aangezien er — afgezien van de hiervoor bedoelde boetevermindering — geen grond voor vernietiging van de in beroep bestreden uitspraken aanwezig was. Het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

3.2.2.

Voor een vergoeding van het griffierecht op de voet van artikel 27p van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is in een geval als het onderhavige geen plaats. Het is niet in overeenstemming met de strekking van deze bepaling om vergoeding van het griffierecht toe te kennen in een geval waarin de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank uitsluitend haar grond vindt in de omstandigheid dat het hof ambtshalve constateert dat bij de behandeling van het hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. In een geval als het onderhavige is evenmin plaats voor vergoeding van het griffierecht voor de behandeling van het beroep dat was ingesteld bij de rechtbank of voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.’

Met inachtneming van het voormelde arrest en in het licht van de onderhavige situatie — met de ambtshalve constatering van de overschrijding van de redelijke termijn door het Hof — is er zodoende geen aanleiding voor de door het Hof uitgesproken veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten en het griffierecht, nu onder de gegeven omstandigheden het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er sprake zou zijn van een gegrond hoger beroep.

Middel II dient er dan ook toe om de veroordelingen van de Inspecteur in de proceskosten en het griffierecht ongedaan te maken.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

mr. J. de Blieck

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.