HR, 09-10-2015, nr. 14/03969

Onder 6.1. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

Met oordeel schendt het Hof het recht, in het bijzonder artikel 27e lid 1 in verbinding met artikel 27h lid 2 in verbinding met artikel 52 in verbinding met artikel 52a lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Ingevolge deze bepalingen kan de bewijslast wegens het niet nakomen van administratieve verplichtingen slechts worden omgekeerd en verzwaard als sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Het Hof heeft miskend dat er in casu geen informatiebeschikking is uitgevaardigd door de inspecteur en deze derhalve evenmin onherroepelijk is geworden.

Weliswaar hebben partijen de opvatting gehuldigd dat het leerstuk van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is vanwege het niet nakomen van de administratieve verplichtingen, doch dit staat naar het oordeel van belanghebbende niet ter vrije bepaling van partijen. Omkering en verzwaring van de bewijslast is immers een van rechtswege intredend rechtsgevolg ingeval sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Mede gelet op het bepaalde in artikel 8:69 lid 2 Algemene wet bestuursrecht had het Hof naar het oordeel van belanghebbende voorbij moeten gaan aan voornoemde opvatting van partijen.

Uit de vanaf 1 juli 2011 geldende tekst van artikel 25 lid 3 AWR en artikel 27e lid 1 in verbinding met artikel 27h lid 2 AWR volgt dat de bewijslast bij uitspraak op bezwaar of beroep van rechtswege wordt omgekeerd en verzwaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, dan wel indien op dat moment sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Beslissend voor het intreden van het rechtsgevolg van de omkering en verzwaring van de bewijslast is derhalve of ten tijde van het doen van uitspraak op het bezwaar of (hoger) beroep er een onherroepelijke informatiebeschikking is. Dit impliceert dat niet van belang is wanneer materieel niet of niet volledig is voldaan aan de administratieverplichtingen. Bij gebreke aan overgangsrecht zijn voornoemde bepalingen zoals die luiden sinds 1 juli 2011 van toepassing op alle uitspraken op bezwaren en (hoger) beroepen die na 30 juni 2011 zijn of worden gedaan, ongeacht wanneer de betreffende aanslagen zijn vastgesteld, de bezwaren zijn gemaakt, de beroepen zijn ingesteld of de administratieverplichtingen materieel zijn geschonden.

De onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting over 2006 tot en met 2009 draagt als dagtekening 28 december 2011. Deze aanslag is derhalve vastgesteld na 30 juni 2011. Dit geldt dan eveneens voor de uitspraken op het bezwaar, beroep en hoger beroep. De sinds 1 juli 2011 geldende regeling is daarom van toepassing op deze zaak. Het Hof heeft daarom ten onrechte de bewijslast omgekeerd en verzwaard vanwege een vermeende schending van de administratieve verplichtingen.

Het Hof is blijkens onderdeel 6.1. van zijn uitspraak van oordeel dat belanghebbende het niet van haar te verlangen bewijs heeft geleverd, alsmede dat de rechtbank met betrekking tot de naheffing en boete op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.

De rechtbank heeft de onderhavige aanslagen onder toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast vastgesteld en is in dat verband uitgegaan van een redelijke schatting van vermeend door belanghebbende genoten contante omzet van €24.000 per jaar in plaats van door de inspecteur aannemelijk gemaakte correcties. De rechtbank heeft de bewijslast omgekeerd en verzwaard op grond van een vermeend niet doen van de vereiste aangiften, waarvoor ingevolge artikel 27e lid 1 AWR geen informatiebeschikking vereist is. Naar het oordeel van belanghebbende staat evenwel niet in rechte vast dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, aangezien belanghebbende zowel voor de rechtbank als het Hof gemotiveerd heeft betwist dat de aangiften onjuist zijn.

Belanghebbende concludeert dat de aangevallen uitspraak van het Hof geen stand kan houden en verwijzing dient te volgen voor een nader onderzoek naar de bewijslastverdeling en afhankelijk van de uitkomst daarvan, naar de omvang van de correcties.

Het Hof sluit blijkens onderdeel 6.1. van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vergrijpboete aan bij de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Uit onderdeel 8 van de uitspraak van de rechtbank volgt dat de rechtbank van oordeel is dat sprake is van het grofschuldig niet of een tot een te laag bedrag aangeven aan belasting in de zin van artikel 67f lid 1 AWR en een boete van 25% passend en geboden is. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat geen contante omzet is aangegeven en in de jaren 2007 en 2008 ook met pintransacties behaalde omzet is aangegeven. In hoeverre in casu aangenomen kan worden dat geen omzet is aangegeven is evenwel mede afhankelijk van de in geschil zijnde bewijslastverdeling. In geval vast komt te staan dat de door het Hof in navolging van de rechtbank vastgestelde correctiebedragen te hoog zijn, kan een boete van 25% gelet op de aard en omvang van de alsdan mogelijk resterende correcties niet passend en geboden zijn en/of kan grove schuld dan niet meer bewezen worden geacht.

Indien cassatiemiddel 1 slaagt, zal naar het oordeel van belanghebbende verwijzing dienen plaats te vinden voor onderzoek naar de vraag in hoeverre het bewijs voor de onderhavige vergrijpboete is geleverd is in het licht van de door het verwijzingshof vastgestelde correcties en zo ja, in hoeverre deze passend en geboden is.