HR, 10-03-2017, nr. 16/04162

HR, 10-03-2017, nr. 16/04162

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 10‑03‑2017

Edelhoogachtbare dames en heren,

Namens belanghebbende, [X], doen wij uw Raad hierbij de nadere motivering van het beroep in cassatie in hoofde genoemde uitspraak van Gerechtshof Amsterdam toekomen (bijlage).

Cassatiemiddel I

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 27e lid 1 in verbinding met artikel 27h lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.5 van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat door de inspecteur — aan de hand van de hand van de normale regels van de stelplicht en bewijslast — aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan.

Toelichting cassatiemiddel I

Onder 5.4, 5.5. en 5.6 van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

‘5.4

Het Hof overweegt ter zake als volgt. Ingevolge artikel 8 van de Wet OB wordt de omzetbelasting berekend over de vergoeding. Voldoening van omzetbelasting over ‘gesaldeerde bedragen’ zoals belanghebbende kennelijk voor ogen staat, is dan ook geen wijze van aangifte doen die steun vindt in het recht. Indien en voor zover belanghebbende een beroep doet op de zogenoemde margeregeling, een bijzondere regeling voor wederverkopers van onder meer gebruikte goederen op basis waarvan de belasting mag worden berekend over de winstmarge (zie artikel 28b van de Wet OB), merkt het Hof op dat uit de stukken van het geding niet volgt dat aan de voorwaarden voor toepassing van de margeregeling is voldaan, in het bijzonder niet aan de verplichting van de wederverkoper om aan zijn leverancier een inkoopverklaring uit te reiken, zodat het Hof belanghebbendes verweer op dit punt passeert.’

5.5

Naar 's Hofs oordeel is door de inspecteur — aan de hand van de normale regels van de stelplicht en bewijslast — aannemelijk gemaakt dat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Met betrekking tot de in geding zijnde tijdvakken waarvoor nihilaangiften zijn gedaan, heeft de inspecteur aan zijn bewijslast voldaan reeds omdat belanghebbende in die aangiften geen enkele omzet, zelfs niet door haar onbetwiste pinomzetten, heeft verantwoord. Ook met betrekking tot de in geding zijnde tijdvakken waarvoor wel omzet op aangifte is aangegeven, heeft de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast voldaan omdat in die aangiften enkel de pinomzet is verantwoord en niet de vaststaand eveneens genoten contante omzet die door de inspecteur is geschat op € 2.000.’

5.6

Gelet op het voorgaande, is het Hof van oordeel dat de in de onderhavige tijdvakken verschuldigde belasting — zowel in relatieve als in absolute zin — aanzienlijk meer bedroeg dan de verschuldigde belasting volgens de door belanghebbende ingediende (nihil)aangiften. Belanghebbende moet zich er ten tijde van het doen van de aangiften ook bewust van zijn geweest dat door het doen van nihilaangiften c.q. het niet verantwoorden van de contante omzetten, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden voldaan. Dit brengt mee dat op grond van artikel 27e in verbinding met artikel 27h van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijs in deze procedure dient te worden omgekeerd en verzwaard zodat het Hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.’

Deze overwegingen en oordelen geven blijk van een onjuiste lezing van de gedingstukken van belanghebbende door het Hof en zijn onbegrijpelijk. In zoverre is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. Bovendien getuigen deze overwegingen en oordelen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e lid 1 AWR in verbinding met artikel 27h lid 2 AWR en schendt het Hof daarmee het recht.

Ingevolge artikel 27e lid 1 AWR in verbinding met artikel 27h lid 2 AWR keert het hof de bewijslast om en verzwaart deze indien belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Volgens vaste jurisprudentie (o.a. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083) is de vereiste aangifte niet gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is vereist dat het bedrag van de belasting dat op basis van de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

De bewijslast dat en in hoeverre sprake is van gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat de niet geheven belasting aanzienlijk is rust op de inspecteur. Belanghebbende kan volstaan met dit gemotiveerd te betwisten. Voldoende is dat op basis van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd redelijkerwijs moet worden betwijfeld of aan het voornoemde is voldaan (HR 25 oktober 2002, nr. 36898, ECLI:NL:HR:2002:AE9354).

In de onderdelen 11 tot en met 15 van haar pleitnotitie voor de zitting van het Hof van 16 mei 2016 heeft belanghebbende gemotiveerd betwist dat aan deze voorwaarden voor omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte is voldaan. Belanghebbende heeft daarbij geconcludeerd dat er per saldo geen BTW verschuldigd is en er dus ook niet zowel in relatieve als in absolute zin te weinig BTW is afgedragen.

Uit de uitspraak van het Hof kan niet, dan wel in onvoldoende mate worden afgeleid of en in hoeverre het Hof heeft beoordeeld of dit verweer van belanghebbende van zodanig gewicht is dat redelijkerwijs moet worden betwijfeld of de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

In onderdeel 5.4. van de uitspraak gaat het Hof weliswaar in op stellingen van belanghebbende uit haar pleitnotitie, doch in een onjuiste context, gelet op de verwijzingen van het Hof naar de artikelen 8 en 28b Wet op de omzetbelasting 1968. Het Hof heeft miskend dat dit betoog van belanghebbende in het kader van de betwisting van de omkering van de bewijslast moet worden gezien en zij in dat verband (cijfermatig) onderbouwt waarom zij meent dat er geen gebreken in de aangiften zijn die ertoe leiden dat de werkelijk verschuldigde belasting lager is dan de aangegeven belasting in de aangiften.

Bovendien gaat het Hof in de in de onderdelen 5.4., 5.5. en 5.6. van zijn uitspraak uit van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip vereiste aangifte. Of belanghebbende zowel in absolute als relatieve zin te weinig belasting heeft afgedragen moet in het kader van de omzetbelasting worden beoordeeld op basis van de op de aangifte verschuldigde belasting als bedoeld in artikel 14 Wet op de omzetbelasting 1968 en niet (louter) op basis van de over de vergoeding (omzet) berekende belasting ex artikel 8 Wet op de omzetbelasting 1968. In tegenstelling tot wat het Hof onder 5.4. van zijn uitspraak overweegt, vindt voldoening van omzetbelasting dus wel degelijk plaats op basis van gesaldeerde bedragen. Blijkens de onderdelen 5.4., 5.5. en 5.6. heeft het Hof louter de over de vermeende omzet af te dragen omzetbelasting in de beoordeling betrokken. Aldus heeft het Hof het recht geschonden. De bestreden uitspraak kan daarom geen stand houden.

Het oordeel van het Hof onder 5.6. van de uitspraak dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest dat een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting niet zou worden voldaan is eveneens ten onrechte louter gebaseerd op de over de vermeende omzet verschuldigde omzetbelasting en kan daarom ook geen stand houden.

Cassatiemiddel II

Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder 8:69 lid 1 Awb in verbinding met artikel 8;108 Awb, artikel 6 lid 2 EVRM, het arrest van uw Raad van 15 april 2011, nr. 09/05192, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:HR:2006:AU7741 en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.10. en 5.11. van de bestreden uitspraak met betrekking tot de vergrijboete heeft volstaan met het overnemen van de door de rechtbank gebezigde gronden.

Toelichting cassatiemiddel II

Onder 5.10 van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

‘5.10.

Met betrekking tot de boete heeft de rechtbank als volgt geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’en de inspecteur als ‘verweerder’:

‘8.

Ingevolge artikel 67f, eerste lid, Awr kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Verweerder heeft een vergrijpboete opgelegd omdat sprake is van het grofschuldig niet of tot een te laag bedrag aangeven van belasting. De bewijslast voor de aanwezigheid van grove schuld rust op verweerder. Verweerder heeft gesteld dat eiseres door de wijze waarop zij haar administratie heeft gevoerd wist of had moeten weten dat de omzet over de onderhavige jaren (en daarmee de omzetbelasting) tot een te laag bedrag werd aangegeven. Hij verwijst daarbij naar hetgeen daaromtrent in het controlerapport is vermeld. Omdat geen contante omzet is aangegeven in de jaren 2007 en 2008 ook de met de pintransacties behaalde omzet niet is aangegeven, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank dermate lichtvaardig gehandeld dat dienaangaande sprake is van een ernstig verwijt ten minste gelijk te stellen met grove schuld. Verweerder heeft de boete terecht en op goede gronden opgelegd en de rechtbank acht een boete van 25% passend en geboden. De rechtbank ziet geen reden voor vermindering van de boete vanwege de omstandigheid dat de aanslag is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder in de jaren 2007 tot en met 2009 is uitgegaan van een contante omzet van € 24.000 terwijl op basis van de pinbetalingen mag worden aangenomen dat die contante omzet hoger is geweest. Eiseres heeft niets aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat dit anders is.’

5.11.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank hiermee op juiste gronden een goede beslissing heeft genomen en sluit zich daarbij aan en maakt de gronden tot de zijne. Het Hof is dan ook van oordeel dat de boete terecht en voor het juiste bedrag is opgelegd. Het Hof ziet evenmin reden tot matiging van de boete’.

Onder 5.11. van zijn uitspraak neemt het Hof ongewijzigd en zonder enige aanvulling de gronden van de rechtbank over voor wat betreft de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete. B elanghebbende acht deze handelwijze van het Hof in strijd met artikel 8:69 lid 1 Awb in verbinding met artikel 8:108 Awb en artikel 6 lid 2 EVRM. De door belanghebbende in appel aangevoerde gronden vormen het uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep, niet de uitspraak van de rechtbank.

Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit heeft geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6 lid 2 EVRM. Die waarborgen houden onder meer in dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund, zo blijkt onder meer uit het arrest van uw Raad van 15 april 2011, nr. 09/05192, ECLI:NL:HR:2011:BN6350.

Dit impliceert niet alleen dat op de inspecteur een zware bewijslast rust (die naar het oordeel van belanghebbende verder gaat dan aannemelijk maken van de elementen van de boete), doch ook een zware motiveringsplicht voor het Hof, in die zin dat van het Hof kan worden gevergd dat het alle door belanghebbende tegen de boete aangevoerde gronden in de uitspraak betrekt en beoordeelt.

Het hoger beroep heeft niet louter een controlefunctie, maar ook een herkansingsfunctie (vgl. de aantekening in V-N 2016/39.3). Door louter de door de rechtbank gebezigde gronden over te nemen, geeft het Hof er onvoldoende blijk van zelfstandig, onbevangen en integraal de tegen de boete gerichte gronden te hebben beoordeeld, wat er verder ook zij van artikel 8:113 lid 1 Awb.

Het Hof heeft het verweer van belanghebbende tegen de boete onder het kopje ‘gronden vergrijpboete’ van haar conclusie na verwijzing d.d. 17 november 2015 niet in de beoordeling betrokken, noch het verweer in de onderdelen 25 tot en met 29 van de pleitnotitie van belanghebbende voor de zitting van het Hof van 19 mei 2016. Aldus is de uitspraak van het Hof niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed en kan deze geen stand houden.

Het door belanghebbende tegen de boete gevoerde verweer houdt onder meer in dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van een boekhouder voor het verzorgen van de aangiften omzetbelasting, dat belanghebbende geen redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid van de boekhouder en de gedragingen van de boekhouder vanwege het arrest van uw Raad van 1 december 2006, ECLI:HR:2006:AU7741 niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. De inspecteur heeft dit verweer van belanghebbende niet betwist, zodat het Hof reeds hierom de beschikking betreffende de vergrijpboete had moeten vernietigen.

Conclusies

Belanghebbende tot vernietiging van de aangevallen uitspraak van het Hof en verwijzing voor een nader onderzoek naar de bewijslastverdeling. Voorts concludeert belanghebbende tot vernietiging van de beschikking betreffende de vergrijpboete dan wel tot verwijzing voor een behandeling van de door het Hof onbesproken gelaten stellingen van belanghebbende betreffende de vergrijboete.

Belanghebbende verzoekt uw Raad de Staatssecretaris van Financiën op te dragen het griffierecht van het cassatieberoep te vergoeden van belanghebbende, alsmede de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van dit cassatieberoep.

Hoogachtend,

Uitspraak 10‑03‑2017

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; vergrijpboete; artikel 67f, lid 1, AWR; het Hof besteedt ten onrechte geen aandacht aan in hoger beroep nieuw aangevoerde stelling.

Partij(en)

10 maart 2017

nr. 16/04162

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 30 juni 2016, nr. 15/00781, betreffende de aan belanghebbende over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, nr. 14/03969, ECLI:NL:HR:2015:2987, BNB 2016/6, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

Middel I kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.

Middel II richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de opgelegde vergrijpboete in stand dient te blijven, met de klacht dat het Hof heeft volstaan met het overnemen van de door de Rechtbank gebezigde gronden.

3.3.

Belanghebbende heeft in haar conclusie na verwijzing en in haar pleitnota voor het Hof, ter onderbouwing van haar stelling dat de vergrijpboete niet in stand kan blijven, beargumenteerde stellingen naar voren gebracht die zij niet eerder heeft aangevoerd. Door in zijn uitspraak geen overweging aan deze na verwijzing ingebrachte stellingen te wijden heeft het Hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 11/00551, ECLI:NL:HR:2012:BW9850, BNB 2012/248, rechtsoverweging 3.3.3, en HR 13 november 2015, nr. 14/05684, ECLI:NL:HR:2015:3270, BNB 2016/42, rechtsoverweging 3.1).

Het middel slaagt. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Gerechtshof Den Haag en voor het Hof, alsmede voor de Rechtbank, een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch alleen voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 251, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2017.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.