Hof 's-Hertogenbosch, 21-06-2018, nr. 17/00184

Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), kan aan belanghebbende een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. De Inspecteur heeft de vergrijpboete opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het grofschuldig te weinig betalen van omzetbelasting. De bewijslast ter zake rust op de Inspecteur.

Grove schuld

In onderhavige procedure staat vast dat:

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast, nu - gelet op hetgeen in onderdeel 4.2 is vermeld, in onderlinge samenhang bezien - belanghebbende dermate lichtvaardig en nalatig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 te weinig omzetbelasting is afgedragen.

Naar ’s Hofs oordeel valt gelet op de stukken van het geding niet uit te sluiten dat belanghebbende het voeren van de administratie van haar onderneming en het doen van de aangiften omzetbelasting heeft overgelaten aan haar vader en de door belanghebbende ingeschakelde administrateur. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende wetenschap had van de - voor het doen van aangiften omzetbelasting relevante - contante omzetten en pinbetalingen en van het ontbreken van de stukken als bedoeld in onderdeel 4.2. Ondanks deze wetenschap heeft belanghebbende geen enkele afstemming met en/of controle op (de activiteiten van) haar vader en de administrateur geïnitieerd. Zij heeft daardoor naar ’s Hofs oordeel dermate lichtvaardig en nalatig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat er in genoemde jaren onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en te weinig omzetbelasting is afgedragen. De stelling van belanghebbende dat zij gebruik heeft gemaakt van een administrateur en geen reden heeft gehad om te twijfelen aan diens deskundigheid, waardoor de gedragingen van de administrateur op basis van het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend, doet niet af aan de grove schuld van belanghebbende. Immers, nu belanghebbende wist van contante omzetten en pinbetalingen en van het ontbreken van de stukken als bedoeld in onderdeel 4.2 kon en mocht belanghebbende er niet van uitgaan dat haar administrateur juiste aangiften omzetbelasting zou doen, eenvoudigweg omdat zij wist dat die administrateur niet van de juiste informatie werd voorzien.

Belanghebbendes stelling betreffende door haar gedane moeite om de administratie op orde te brengen doet aan haar grove schuld niet af, omdat deze omstandigheid niet kan wegnemen dat belanghebbende daarvoor grofschuldig omzetbelasting niet of te laat heeft betaald. Ook de stelling betreffende haar culturele achtergrond en onervarenheid brengt niet met zich dat belanghebbende geen grove schuld zou kunnen worden verweten; zij had haar verantwoordelijkheid als ondernemer moeten nemen en ongeacht haar culturele achtergrond en gelet op haar onervarenheid, de daaruit voortvloeiende gevaren dienen af te wenden.

In haar conclusie na verwijzing van 17 november 2015 en in haar pleitnota voor Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende met betrekking tot de vergrijpboete nog het volgende gesteld:

Het Hof overweegt ter zake het volgende.

Het Hof acht juist de stelling van belanghebbende, dat bij de beoordeling van de vraag of het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, alleen het handelen of nalaten van belanghebbende ten tijde van die betaalmomenten van belang is. De onderhavige zaak betreft een vergrijpboete omdat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald (art. 67f van de AWR). Het gaat niet om een boete op grond van (het per 1 januari 2012 ingevoerde) art. 10a van de AWR in samenhang met art. 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wegens het niet bij wijze van suppletie verstrekken van de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen nadat een belastingplichtige constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan. Met andere woorden, de onderhavige boete heeft betrekking op het handelen of nalaten van belanghebbende ten tijde van de in de belastingwet bedoelde betaalmomenten en niet op hetgeen zij heeft gedaan of nagelaten na deze momenten (Hof 's-Hertogenbosch van 21 november 2007, 06/00325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en van 10 oktober 2008, 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625).

Uit hetgeen onder 4.7 is overwogen volgt, dat voor zover de Inspecteur belanghebbende verwijten maakt ten aanzien van haar handelen of nalaten na de aldaar bedoelde betaalmomenten, zoals tijdens het boekenonderzoek, deze verwijten niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de vergrijpboete. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.5 is overwogen volgt evenwel, dat de Inspecteur met de door hem aannemelijk gemaakte feiten het door hem gemaakte verwijt van grove schuld voldoende heeft onderbouwd. Hetgeen belanghebbende onder 4.6, onder a tot en met c heeft aangevoerd kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd.

Passende en geboden boete (strafmaat)

Het tweede lid van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt:

‘2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.’

Belanghebbende heeft - ook na afhandeling van haar bezwaar tegen de naheffingsaanslag - een substantieel deel van de door haar over de jaren 2006 en 2009 geclaimde voorbelasting niet aangetoond en zij heeft de daartoe relevante inkoopfacturen niet overgelegd (onderdelen 2.2 en 4.2). Gelet op hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.3 tot en met 4.5 is het aan belanghebbendes grofschuldig handelen te wijten dat in de door of namens haar ingediende aangiften omzetbelasting een te hoog bedrag aan voorbelasting is opgenomen. De door belanghebbende geclaimde KOR in 2009 is het directe gevolg van het door belanghebbende (verwijtbaar) te laag aangegeven bedrag aan per saldo af te dragen omzetbelasting. In 2006 heeft belanghebbende per saldo een terug te vragen bedrag aan omzetbelasting in haar aangifte opgevoerd, en heeft zij op dat terug te vragen bedrag alsnog een bedrag aan KOR geclaimd, terwijl de KOR volgens artikel 25 van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van toepassing is wanneer er per saldo geen verschuldigde belasting is vóór de KOR-berekening. De KOR-berekening van belanghebbende in 2006 heeft derhalve geen wettelijke basis. Het Hof is van oordeel dat daardoor in 2006 en 2009 deze ten onrechte geclaimde KOR-bedragen eveneens tot de grondslag voor de boete moeten worden gerekend. Het Hof verwerpt belanghebbendes andersluidende opvattingen (letter d van onderdeel 4.6).

Belanghebbende heeft tenslotte voor Gerechtshof Amsterdam gesteld dat bij het bepalen van de hoogte van de vergrijpboete ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat de correcties met omkering en verzwaring van de bewijslast zijn doorgevoerd en dat er (toen) vier jaren waren verstreken sedert het moment waarop de vergrijpboete is aangekondigd.

Naar de bedoeling van de wetgever dient bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan te worden uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Dit ontslaat de rechter evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de zich in dit geval voordoende omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41832, ECLI:NL:HR:2008:BC1962).

Belanghebbende heeft bevestigd dat zij in de jaren 2006 tot en met 2009 contante omzetten heeft behaald. De Inspecteur heeft voorts gesteld - hetgeen door belanghebbende onvoldoende is weersproken - dat uit de bankgegevens is gebleken dat er in de maanden januari 2006 tot en met mei 2006 een bedrag van € 9.700 in contanten is gestort op de betreffende bankrekening en ook dat uit de kopieën van het overgelegde politieregister is gebleken dat belanghebbende in de jaren 2006 tot en met 2009 tegen betaling van behoorlijke (contante) bedragen tweedehandssieraden heeft ingekocht. Tenslotte heeft belanghebbende verklaard dat bij een inbraak in 2008 in haar winkel(pand) voor een bedrag van circa € 250.000 aan sieraden is gestolen. Het Hof acht het - gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien - aannemelijk dat er in de jaren 2006 tot en met 2009 grote contante geldstromen in de onderneming van belanghebbende zijn omgegaan. Het Hof is van oordeel dat de schatting van de Inspecteur van € 2.000 contante omzet per maand gedurende genoemde jaren en de overige in aanmerking te nemen omzet in 2009 niet te hoog is, mede gelet op de wel bekende pinbetalingen en de uit het politieregister blijkende inkopen van tweedehandssieraden.

Redelijke termijn

Met betrekking tot de vraag of de vergrijpboete moet worden verminderd op grond van overschrijding van de redelijke termijn overweegt het Hof het volgende. De vergrijpboete is aangekondigd in het rapport betreffende het boekenonderzoek van 28 november 2011. Op die datum is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM aangevangen (vgl. Hoge Raad 5 oktober 2007, nr. 43447, ECLI:NL:HR:2007:BB4753).

In zijn arrest van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, oordeelt de Hoge Raad met betrekking tot de vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken, voor zover hier van belang:

‘3.4.2. Dit brengt mee dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen

twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. In deze termijn is derhalve de duur

van de bezwaarfase inbegrepen. (…).

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het

gerechtshof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. (…).

Voor de berechting van de zaak in cassatie heeft als uitgangspunt te gelden dat de Hoge Raad uitspraak doet binnen twee jaar nadat beroep in cassatie is ingesteld. (…).

Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt en het geding verwijst naar een

gerechtshof of een rechtbank, heeft als uitgangspunt te gelden dat de verwijzingsrechter

uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad..

(…)

Het is mogelijk een verzoek om vergoeding van immateriële schade met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb voor het eerst te doen nadat de Hoge Raad de uitspraak van een rechtbank of hof heeft vernietigd en het geding heeft verwezen. In deze gevallen kan het verzoek echter geen betrekking hebben op een vergoeding van immateriële schade die ziet op de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het arrest van de Hoge Raad. In zoverre komt de Hoge Raad terug van hetgeen is overwogen in onderdeel 5 van zijn arrest van 11 mei 2012, nr. 10/02081, ECLI:NL:HR:2012:BW5393, BNB 2012/207.’.

Het Hof is van oordeel dat vorenstaande overwegingen van de Hoge Raad moeten worden toegepast op onderhavige boete. Dit houdt in, dat het Hof – mede gelet op r.o. 3.13.6 van het vorenbedoelde arrest - geen rekening houdt met de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het tweede verwijzingsarrest. Het Hof doet heden uitspraak hetgeen betekent dat de voor het Hof geldende redelijke termijn - gelet op r.o. 3.4.5 van het vorenbedoelde arrest - wordt overschreden met (ruim) 3 maanden.

Bij het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten:

- De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

- In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:

Het Hof ziet hierin aanleiding om het bedrag van de vergrijpboete - gelet op het vorenstaande - met 5% te matigen.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur de vergrijpboete terecht en op goede gronden heeft opgelegd. Het Hof acht een vergrijpboete van 25% passend en geboden, maar ziet in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om de vergrijpboete nader vast te stellen op € 10.209. Al hetgeen belanghebbende ter zake overigens heeft gesteld doet aan vorenstaand oordeel niet af.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het betreft diens oordeel over de vergrijpboete.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag betaalde griffierecht ten bedrage van respectievelijk € 160 en € 232 te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

Belanghebbende heeft niet, zoals is bepaald in artikel 7:15, lid 3, van de Awb, voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist, verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. Reeds hierom dient het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de kosten van het bezwaar te worden afgewezen.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag, het hoger beroep bij Gerechtshof Amsterdam en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de tegemoetkoming voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de behandeling van het beroep bij de Rechtbank op € 1.002 (= € 501 (waarde per punt) x 2 (één punt voor het beroepschrift en één punt voor de zitting) x 1 (wegingsfactor)).

Het Hof stelt de tegemoetkoming voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de behandeling van het hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag op € 1.002 (= € 501 (waarde per punt) x 2 (één punt voor het beroepschrift en één punt voor de zitting) x 1 (wegingsfactor)), voor de behandeling van het hoger beroep bij Gerechtshof Amsterdam op € 751,50 (= € 501 (waarde per punt) x 1½ (een half punt voor de schriftelijke inlichtingen na verwijzing en één punt voor de zitting) x 1 (wegingsfactor)) en voor de behandeling van het hoger beroep bij het Hof op € 751,50 (= € 501 (waarde per punt) x 1½ (een half punt voor de schriftelijke inlichtingen na verwijzing en één punt voor de zitting) x 1 (wegingsfactor)).

In totaal bedraagt de tegemoetkoming € 3.507.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.