HR, 06-10-2017, nr. 16/04326

Artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt sinds 1 januari 2010:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling (§ 3.4.3 Terbeschikkingstellingsvrijstelling).

Voor zover relevant, luidde artikel 3.92 Wet IB 2001 in de jaren 2008 en 2010:

1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen — daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen — voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;

(…).

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

(…).

b. onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 3.91, tweede lid, onderdelen b en c;

Artikel 3.91, lid 2, onderdelen b en c, Wet IB 2001 luidden in 2008 en 2010:

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

(…).

b. onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan:

1° de partner van de belastingplichtige;

(…)

Artikel 3.94 luidt sinds 2001:

Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.

Jurisprudentie

In zijn arrest van 8 december 1954, HR BNB 1955/46 heeft de Hoge Raad overwogen:4.

dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiele toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;

dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;

De Hoge Raad heeft de contouren van de onzakelijke lening geschetst in zijn arrest van 9 mei 2008, HR BNB 2008/191:5.

-3.4. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

De Hoge Raad preciseerde het leerstuk van de onzakelijke lening in zijn arrest van 25 november 2001, HR BNB 2012/37.6.Uit dit arrest volgt onder meer dat het debiteurenrisico op een onzakelijke lening tussen gelieerde vennootschappen in de kapitaalsfeer ligt:

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

(…).

Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.

In HR BNB 2012/78 verklaarde de Hoge Raad het leerstuk van de onzakelijke lening ook van toepassing op geldleningen die vallen onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001. Een (kwijtscheldings)verlies op een dergelijke geldlening is derhalve niet aftrekbaar:7.

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.

Het verlies bij kwijtschelding van een onzakelijke lening van een aanmerkelijkbelanghouder aan ‘zijn’ vennootschap vormt onder omstandigheden een informele kapitaalstorting, die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt:8.

Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

Heithuis annoteerde in BNB:9.

6. Van een (informele) kapitaalverschaffing – voor zowel de schuldeiser als de schuldenaar – is in onderhavig geval pas sprake, zo begrijp ik de Hoge Raad, indien de geldlening wordt kwijtgescholden (zie r.o. 3.5), waardoor, zo voeg ik eraan toe, de verstrekte gelden definitief het vermogen van de geldverschaffer hebben verlaten. Dit betekent dat de geldverschaffing tot dit laatste moment, i.e. het moment waarop de geldlening tenietgaat, het etiket ‘geldlening’ blijft behouden en de vergoeding als rente en niet als dividend in de belastingheffing wordt betrokken bij zowel de schuldeiser als de schuldenaar. Bij de schuldenaar is deze rente dan in beginsel – namelijk afgezien van bijzondere renteaftrekbeperkingsregels, zoals de winstdrainage van art. 10a Wet VpB 1969 en de ‘thin capitalisation’ van art. 10d Wet VpB 1969 – aftrekbaar en bij de schuldeiser belast, in casu in de inkomstenbelasting op grond van de tbs-regeling in box 1. Dit betekent ook naar mijn mening dat de verhoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag (BNB 2012/38c*) respectievelijk de verhoging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen (onderhavig arrest) pas optreedt op dit laatste moment, waarop de geldlening tenietgaat, bijvoorbeeld door liquidatie van de vennootschap (BNB 2012/38c*), door middel van kwijtschelding van de schuld (onderhavig arrest) of op andere wijze, bijvoorbeeld door verjaring.

(…).

De redactie van Vakstudie Nieuws tekende aan:10.

Ten slotte beslist de Hoge Raad, in overeenstemming met de conclusie van A-G Niessen, dat de aandeelhouder het feitelijk geleden verlies dat hij niet in de terbeschikkingstellingsregeling in aanmerking kan nemen fiscaal niet verloren ziet gaan. Het verlies ‘verhuist’ naar box 2 op het moment dat het verlies definitief op de schuldvordering is geleden. Dit gebeurt op het moment van kwijtschelding van de lening. Alsdan transformeert het niet in aanmerking genomen verlies op de vordering in informeel kapitaal, waardoor de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijkbelangpakket van de aandeelhouder wordt opgehoogd. Het verlies op de lening zal te zijner tijd - bij een vervreemding van de aandelen - in het aanmerkelijkbelangregime in aanmerking kunnen worden genomen. Dit is juist nu het verlies in de hoedanigheid van aandeelhouder is ontstaan. Met dit arrest geeft de Hoge Raad een duidelijke lijn voor de fiscale behandeling van schuldvorderingen in de terbeschikkingstellingsregeling, in welke lijn wij ons volledig kunnen vinden.

Ganzeveld gaf in NTFR het volgende commentaar:11.

De onzakelijke lening wordt op het moment van verstrekking niet toegevoegd aan het trio schijnlening, deelnemerschapslening en bodemloze-putlening. De vraag is dan wel wat er gebeurt als het verlies dat zijn oorzaak vindt in het op aandeelhoudersmotieven berustende onzakelijke debiteurenrisico, zich manifesteert.

In het voor de vennootschapsbelasting gewezen arrest HR NTFR 2011/2723, beslist de Hoge Raad dat het geleden verlies op de geldlening bij liquidatie van de deelneming deel uitmaakt van het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dus pas bij het nemen van de aftrek van het liquidatieverlies het gebleken verlies op de lening tot het opgeofferde bedrag wil rekenen en niet op een eerder moment.

In de onderhavige tbs-procedure had belastingplichtige de vordering kwijtgescholden. De gehele kwijtschelding wordt door de Hoge Raad als een informele kapitaalstorting aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Een lening is immers volgens de Hoge Raad in zijn geheel zakelijk of onzakelijk (inclusief de bijgeboekte rente). Een onzakelijk debiteurenrisico besmet de gehele lening. Dat in dat geval op het moment van de kwijtschelding een informele kapitaalstorting in aanmerking wordt genomen die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt, is juist. Dit conflicteert niet met het voor de vennootschapsbelasting gewezen arrest.

Uit beide arresten lijkt te volgen dat niet reeds op een eventueel eerder moment dat blijkt dat de lening (voor een deel of in het geheel) niet kan/hoeft te worden terugbetaald, een informele kapitaalstorting in aanmerking mag worden genomen ter grootte van de afwaardering. Het lijkt erop dat de afwaardering/het verlies op de vordering definitief moet zijn ‘gerealiseerd’, bijvoorbeeld door liquidatie van de deelneming of door een (eerdere) kwijtschelding.

In het arrest van 18 december 2015, HR BNB 2016/38 overwoog de Hoge Raad dat de onzakelijke aanvaarding van een debiteurenrisico behalve op aandeelhoudersrelaties ook kan zijn gestoeld op persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen:12.

Behalve in aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl. HR 26 september 2014, nr. 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12). (…).

In zijn arrest van 22 april 2016, HR BNB 2016/133 heeft de Hoge Raad overwogen dat de onzakelijkeleningjurisprudentie ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 Wet IB 2001. Voorts preciseerde hij dat het onzakelijke debiteurenrisico bij een dergelijke lening opkomt in de privésfeer:13.

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (vgl. ook onderdeel 3.3 van het arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78, hierna: het arrest BNB 2012/78).

Hetzelfde heeft te gelden voor onder artikel 3.91, lid 1, letters a en b, Wet IB 2001 vallende geldleningen (vgl. HR 26 september 2014, nr. 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12, en HR 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38). Ook al wordt bij laatstbedoelde geldleningen, anders dan in het arrest BNB 2012/78 behandelde geval, niet aan een vennootschap geleend, ook dan heeft te gelden dat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico niet het resultaat uit overige werkzaamheden beïnvloedt. Het onzakelijk genomen debiteurenrisico bevindt zich dan – zowel bij de crediteur als bij de debiteur – in de privésfeer, dus bij de crediteur buiten de terbeschikkingstellingssfeer en bij de debiteur buiten de ondernemingssfeer. Dat laatste heeft tot gevolg dat als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, zoals bij kwijtschelding van de lening, de daardoor optredende vermogensvermeerdering bij de debiteur opkomt in de privésfeer en niet is aan te merken als een voordeel uit de onderneming. Er is geen reden anders te oordelen voor een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.91, lid 3, Wet IB 2001.

Heithuis schreef in zijn noot bij dit arrest:14.

3. Maar het belangrijkste van onderhavig arrest is misschien nog wel dat de Hoge Raad thans klip en klaar stelt dat wat voor de crediteur geldt, ook voor de debiteur geldt. Waar de schuldeiser een verlies op een onzakelijke lening niet in aftrek kan brengen, hoeft de schuldenaar geen winst in aanmerking te nemen, aangezien dit voordeel ook voor de schuldenaar opkomt in de (onbelaste) aandeelhouderssfeer, of, zoals de Hoge Raad het uitdrukt in onderhavige ‘art. 3.91’-casus, “(…) opkomt in de privésfeer en niet is aan te merken als een voordeel uit de onderneming”. Op deze wijze sluit de heffing aan crediteurszijde aan bij die aan debiteurszijde. Overigens, en dit ter vermijding van misverstand, komt dit pas aan de orde als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen hoeft te voldoen, zoals bij kwijtschelding van de lening het geval is. Dit wisten we al uit het reeds genoemde arrest BNB 2012/78c* en, duidelijker, uit het arrest HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98* en de Hoge Raad zegt het met zoveel woorden in onderhavig arrest opnieuw. Dit betekent overigens tevens dat bij de debiteur niet wordt toegekomen aan toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling van art. 3.13 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 (die blijkens art. 3.95 lid 1 Wet IB 2001 respectievelijk art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 ook in de terbeschikkingstellings- respectievelijk VPB-sfeer van toepassing is), nu geen sprake is van een voordeel uit onderneming.

(…).

8. Tot slot verplaatst de fiscaal-theoretische discussie zich naar wat rechtens is als de geldlening wordt kwijtgescholden. Voor een ‘art. 3.92’-casus heeft de Hoge Raad in BNB 2012/78c* reeds geoordeeld dat dan voor de schuldeiser én voor de schuldenaar een informele kapitaalstorting plaatsvindt op de aanmerkelijkbelangaandelen. Het verlies op de onzakelijke lening is dan op termijn aftrekbaar als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Iets soortgelijks zal in de onderhavige ‘art. 3.91’-situatie gelden. De zoon doet op het moment van kwijtschelding van de onzakelijke lening een additionele (kapitaal)storting vanuit zijn privévermogen in zijn ondernemingsvermogen. In de onderneming van de zoon wordt dan geboekt (uitgaande van een lening van 100):

schuld 100

aan kapitaal 100

Daartegenover doen vader en moeder op het moment van kwijtschelding van de onzakelijke lening een onttrekking vanuit hun (tbs-)werkzaamheidsvermogen naar hun privévermogen, aldus:

onttrekking 100

aan vordering 100

De redactie van Vakstudie Nieuws tekende aan:15.

De Hoge Raad voegt echter ten overvloede nog een belangrijke rechtsoverweging toe aan zijn eerdere jurisprudentie. Hij overweegt namelijk dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich zowel bij de crediteur (de ouders) als bij de debiteur (de zoon) in de privésfeer bevindt. Hieruit volgt enerzijds dat de crediteur geen verlies in de terbeschikkingstellingssfeer in aanmerking kan nemen. Anderzijds betekent dit voor de debiteur dat, als definitief komt vast te staan dat hij niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen zal voldoen, zoals in geval van kwijtschelding van de lening, hij geen winst uit onderneming geniet ter zake van de bij hem optredende vermogensvermeerdering. Met deze overweging geeft de Hoge Raad een consequente uitwerking aan de totaalwinstgedachte die tot een evenwichtige uitkomst leidt.

Ligthart schreef in NTFR het volgende commentaar:16.

De Hoge Raad overweegt in het onderhavige arrest nadrukkelijk dat het onzakelijke debiteurenrisico zich bij crediteur en debiteur in de privésfeer bevindt. Met als gevolg dat zodra definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan de aflossingsverplichting zal voldoen bij hem géén sprake is van een voordeel uit de onderneming. Kwijtschelding van de vordering leidt derhalve bij de crediteur tot een niet-aftrekbaar verlies en bij de debiteur tot een onbelaste vermogensvermeerdering. Dit is volgens de Hoge Raad niet anders ingeval sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Dit oordeel mag gezien de eerdere jurisprudentie en het toepasselijke winstregime geen verbazing wekken. Het paradoxale daarbij is dat de onzakelijkheid ertoe leidt dat de vordering van box 3 (privésfeer) naar box 1 (winstsfeer) verhuist, waarna dezelfde onzakelijkheid het bijbehorende debiteurenrisico weer buiten de winstsfeer (en in de privésfeer) plaatst.

De vraag die opkomt, is of uit dit arrest nog conclusies kunnen worden getrokken voor de situatie van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001; een ongebruikelijke terbeschikkingstelling aan een aanmerkelijkbelangvennootschap van een verbonden persoon, zoals een meerderjarig kind. Het staat wat mij betreft buiten kijf dat ook in dat geval bij een onzakelijke lening een niet-aftrekbaar verlies resteert voor de crediteur door het buiten de terbeschikkingstellingsfeer plaatsen van het debiteurenrisico. Maar is tevens sprake van een informele kapitaalstorting bij de debiteur, ook wanneer niet aan de schenkingsvereisten (tussen crediteur en aandeelhouder van de debiteur) is voldaan? Ik verwacht dat ook in dat geval de Hoge Raad zal oordelen dat sprake is van een informele kapitaalstorting bij de debiteur en wel met een bijkomende verhoging van de fiscale verkrijgingsprijs van de betreffende aandeelhouder (de verbonden persoon). Op deze wijze – door tegenover de vrijval van de schuld een informele kapitaalstorting te constateren – blijft de vermogensvermeerdering buiten de ondernemingssfeer, c.q. fiscale winst. Daarmee komt de mogelijkheid om toch nog op enigerlei wijze het verlies fiscaal in aanmerking te nemen weliswaar niet ten goede aan de crediteur zelf, maar dit lijkt mij wel passend binnen de thans door de Hoge Raad gebaande paden. Het zou overigens mijn voorkeur hebben wanneer de wetgever de onzakelijke lening onderdeel zou laten uitmaken van box 2 via de meetrekregeling van art. 4.10 Wet IB 2001. Hierdoor vormt de vordering een box 2-bestanddeel bij de geldverstrekker. Een verlies op de onzakelijke lening kan aldus bezien ook bij de geldverstrekker zelf fiscaal in aanmerking worden genomen (veelal te effectueren door het box 2-verlies uiteindelijk om te zetten in een belastingkorting ex art. 4.53 Wet IB 2001). Dit zou in de praktijk overigens ook kunnen worden ‘opgelost’ door de geldverstrekker een (soort)aanmerkelijkbelang te laten nemen in de debiteur. Ook in dat geval komt de informele kapitaalstorting bij kwijtschelding ‘ten goede’ aan de geldverstrekker via een verhoging van diens fiscale verkrijgingsprijs van de (soort)aandelen.

Literatuur

Bekker becommentarieerde ’s Hofs uitspraak in de onderhavige zaak als volgt:17.

(…)

Valt het verlies nu tussen wal en schip?

Toch ontkiemt ergens het gevoel dat in geval van een onzakelijke lening het strijdgewoel de verkeerde kant op gaat. Wat nu als belanghebbende geen verbonden persoon was geweest? Dan was zij als geldschieter een willekeurige derde geweest. De verstrekte lening heeft zij vanuit haar privévermogen verstrekt en dan had zij de lening tot de grondslag van het box 3-inkomen gerekend. Waarna de afwaardering niet zozeer tot een verlies had kunnen leiden als wel tot een lagere grondslag van het box 3-vermogen. De door haar verstrekte lening wordt echter de tbs-sfeer in getrokken, doordat sprake is van verbondenheid in relatie tot de tbs-regeling. De arresten uit 2011 maken samenvattend duidelijk dat een verlies op een onzakelijk tbs-vordering niet tot aftrek kan leiden, maar, om het bloeden nog enigszins te stelpen, wel tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. In casu heeft belanghebbende geen aanmerkelijk belang in de vennootschap van Y. Naar het mij terecht voorkomt, kan belanghebbende dan ook niet een onzakelijkedebiteurenrisico hebben aanvaard op grond van enig aandeelhouderschap. In het verlengde hiervan geschiedt het prijsgeven naar mijn aanvoelen dan ook niet uit aandeelhoudersmotieven. Sterker nog, de casus leert slechts dat sprake is van een afwaardering, wat in nuancering toch wel verschilt van kwijtschelding respectievelijk prijsgeven. Nu belanghebbende geen aandeelhouder is, kan van een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij haar geen sprake zijn, lijkt mij.

Prikkelend is de gedachte dat het afwaarderingsverlies gewoon aftrekbaar hoort te zijn. Zo gek is dat niet als in herinnering wordt gebracht dat de tbs-regeling uiteindelijk als antimisbruikbepaling in de wet is opgenomen teneinde boxarbitrage te voorkomen. Daarom worden verbonden personen ook in de tbs-regeling getrokken en niet omdat zij een onzakelijke lening zouden hebben verstrekt. Belanghebbende heeft het debiteurenrisico niet aanvaard in de hoedanigheid als aandeelhouder, noch heeft zij haar vordering prijsgegeven als aandeelhouder. Of dan bij haar sprake is van (bijvoorbeeld) informeel kapitaal, lijkt mij een wat moeizame discussie. De lening wordt verstrekt door iemand die geen aandeelhouder is zodat het verlies aftrekbaar moet zijn (vgl. J.H.M. Arts, ‘De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer’, MBB 2012/02). In de literatuur is vaker betoogd dat het verlies op een onzakelijke tbs-vordering aftrekbaar is (vgl. P.G.H. Albert, ‘Afwaardering onzakelijke TBS-vordering: aftrekbaar in box 1’, NTFR 2011/198).

Als men echter, de rechtspraak kennende, vasthoudt aan het adagium ‘onzakelijke lening = geen aftrek’ en aan het idee dat persoonlijke motieven de basis vormen voor de geldverstrekking, dan lijkt mij de uitkomst onvermijdelijk dat aftrek niet past binnen de totaalwinstgedachte. Ik vind in dit opzicht de uitspraak wat onbevredigend nu het hof uiteindelijk concludeert dat het geen aanleiding ziet om ‘(…) belanghebbende een tegemoetkoming te geven gelijk de aanmerkelijk-belanghouder die onder omstandigheden het verlies uit hoofde van de onzakelijke lening in mindering op zijn inkomen zou hebben kunnen brengen’. Waardoor de vraag blijft bestaan waar belanghebbende het doekje moet houden om het bloeden te stelpen. Het verlies is bij belanghebbende niet aftrekbaar; die route is door het hof afgewezen. Daar bestaat simpelweg geen regeling voor. Als echter persoonlijke redenen aan het verstrekken van de lening ten grondslag liggen, dan wordt al snel aan de aanwezigheid van een eventuele schenking gedacht. Het ligt dan in de rede om aan te nemen dat door het verstrekken van de lening belanghebbende de facto een schenking aan Y heeft gedaan. Als de lening dan wordt afgewaardeerd, dan komt het mij evenwichtig voor als de verkrijgingsprijs van de aandelen Y bv wordt verhoogd. Dat zou dan passen in een route die onder meer Ligthart (vgl zijn commentaar bij HR 22 april 2016, nr. 15/03701, NTFR 2016/1266) heeft geschetst.

De onzakelijke lening in de tbs-sfeer heeft de afgelopen jaren diverse pennen in beweging gebracht. Zonder volledigheid na te streven, kan worden gewezen op bijdragen van Heithuis,18. Ligthart,19. Albert,20. Arts,21. Cornelisse22.en Rozendal.23.

Rijkers besteedt in de Cursus Belastingrecht aandacht aan de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening verstrekt door een verbonden persoon die onder de tbs-regeling valt. Hij schrijft (voetnoten weggelaten):24.

Een niet in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote verstrekt een onzakelijke lening aan de BV van haar man. De geldlening van de vrouw valt onder de tbs-regeling krachtens art. 3.92 lid 1 onderdeel a. Daarmee wordt voor haar het totale winstregime van art. 3.94 ingeschakeld op de geldlening. Wij nemen aan dat de rechter ook voor dit geval zal oordelen dat sprake is van een gelieerdheid waarin de onzakelijkheid haar verklaring vindt.

Het winstregime schakelt dan het onzakelijke element uit zodat een afwaarderingsverlies op de geldlening buiten het resultaat uit overige werkzaamheden valt.

Het verlies is immers niet behaald met (te lezen als ‘uit’) een werkzaamheid, maar veroorzaakt door het onzakelijk handelen vanwege een huwelijksband met de aandeelhouder van de debiteur.

Kan het verlies nu ook in een eventuele andere hoedanigheid verrekenbaar worden? Met Albert zijn wij van mening dat een verhoging van een verkrijgingsprijs van aanmerkelijk belang-aandelen niet aan de orde komt. De man, aanmerkelijk belang-houder, heeft immers de lening niet verstrekt. Het verlies zal dus fiscaal onverrekenbaar verdampen.

Is dit laatste wetssystematisch een acceptabel gevolg? Volgt men de lijn die de Hoge Raad voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting tot nu toe heeft gevolgd dan wordt het verlies — na feitelijke definitieve beëindiging van de leenverhouding — getransporteerd naar de sfeer waarin het materieel thuishoort. In dit geval is dat de privésfeer van vermogensbestanddelen, met andere woorden, box 3. In box 3 heeft de wetgever echter geen belastbaarheid van vermogenswinsten gewild en evenmin aftrekbaarheid van vermogensverliezen. Bij afwikkeling van de onzakelijke lening kan de rechter het afwaarderingsverlies dus niet transporteren naar box 3.

Is deze consequentie in overeenstemming met doel en strekking van de tbs-regeling? De wetgever heeft toch voor tbs-vorderingen een vermogenswinstregime gewild in plaats van het regime van box 3? Wij zijn van mening dat de vraag niettemin bevestigend moet worden beantwoord. Het winstbegrip van de tbs-regeling is naar de bedoeling van de wetgever het winstbegrip dat ook in de ondernemingssfeer geldt. Dit winstbegrip heeft hij onverkort doen gelden voor de tbs-vordering, artificiële inkomensbron of niet. Reeds bij invoering van de tbs-regeling omvatte dit winstbegrip de hoofdregel, waarvan het leerstuk van de onzakelijke lening louter een uitwerking is: onzakelijke elementen worden voor de winstberekening geëlimineerd. Dit laatste is de crux van ons betoog. Gewezen zij dan vervolgens op het jurisprudentieoverzicht dat Albert geeft in TFO 2014/134. Dit overzicht begint met het, ook hiervoor al genoemde, arrest HR 8 december 1954, nr. 11999, BNB 1955/46 (noot M.J.H. Smeets). De Hoge Raad oordeelde in dat geval

‘dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiële toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen; dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt; dat de Insp. heeft gesteld, dat de door belangh.’s bedrijf ten behoeve van dat van zijn zoon gedane leveranties en verrichte diensten zakelijken grondslag misten en hun reden slechts hebben gevonden in de persoonlijke verhouding van belangh. Tot zijn zoon; dat deze stelling op de aanwezigheid van het hierboven bedoelde geval duidt, en dat, aangezien in dat geval de door belangh. toegepaste afschrijving van f 4000 tevens een onttrekking van dat bedrag aan het bedrijfsvermogen voorstelt, waardoor de winst niet wordt beïnvloed, de r.v.b. op zijn

beslissing niet had mogen nemen alvorens die stelling te hebben onderzocht; (…).’

In zijn noot wijst Smeets nog op aan BNB 1955/46 voorafgaande overeenkomstige jurisprudentie. ‘Voor zijn persoonlijk risico’, aldus de Hoge Raad destijds. Dat in een tbs-vordering elementen kunnen schuilgaan die voor het persoonlijke risico van de belastingplichtige behoren te blijven, ligt daarom besloten in het winstbegrip bij invoering van de tbs-regeling. Om die reden is het wetssystematisch juist dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke tbs-vordering verdampt. Die verdamping is niet het gevolg van een inadequaat winstbegrip maar is te wijten aan het feit dat in de persoonlijke sfeer box 3 niet als vangnet kan fungeren.

Volledigheidshalve wijzen wij op de route die Heithuis schetst. De vrouw in dit voorbeeld zou de onzakelijke geldlening ook via een eigen BV hebben kunnen verstrekken. Dan zouden — indien de rechter die route accepteert (!) — de gevolgen optreden die hiervoor zijn beschreven voor de aanmerkelijk belang-houder. Het afwaarderingsverlies zou dan uiteindelijk resulteren in een aanmerkelijk belang-verlies.

Zijns inziens kan worden betoogd dat de wetgever de niet-aftrekbaarheid van verliezen op onzakelijke leningen in de tbs-sfeer niet heeft voorzien (voetnoten weggelaten):25.

De vrouw van de dga in het hiervoor gegeven voorbeeld is met deze aanpassingen niet geholpen. Men kan ter oplossing denken aan een wettelijk geregelde overheveling van haar verlies naar de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang-pakket van haar man. Deze oplossing kan echter nopen tot vermogensrechtelijke afbakeningsproblemen tussen beide echtgenoten. Eerder komt de vraag op of de wetgever, ondanks het feit dat hij het winstregime bewust heeft ingeschakeld voor de tbs-regeling, in voldoende mate heeft voorzien dat schuldfinanciering zowel tot aftrekbare verliezen als tot niet‑aftrekbare verliezen bij de crediteur kon leiden. Met andere woorden, indien de wetgever de aftrek van verliezen op schuldvorderingen had willen weren, had hij ze in box 3 gelaten. Het ging bij vorderingen met name om tariefarbitrage ter zake van de rente.

De redenen voor de tbs-regeling waren immers:

1 het versterken van de parallel tussen particuliere ondernemers en dga’s (voornamelijk met het oog op vermogenswinst op onroerende zaken);

2 het vermijden van transformatie van hoogbelast winstinkomen naar laagbelast box 3-inkomen (voornamelijk met het oog op huren en rente); en

3 het belasten van vermogenswinsten op bepaalde vermogensbestanddelen (voornamelijk turbovorderingen).

De tbs-vordering steunt op het tweede en derde motief. Het tweede motief ziet enkel op tariefarbitrage met de rente. Het derde motief ziet enkel op vermogenswinsten van zeer specifieke vorderingen.

Men kan daarom de stelling betrekken dat de wetgever zich niet bewust is geweest van de mogelijkheid van in het geheel niet aftrekbare verliezen op tbs-vorderingen hoewel die vorderingen figureren in de risicosfeer van een bepaalde onderneming. En in dat licht kan de rechter de afweging maken of de wetssystematische consequentie die uit het winstbegrip voortvloeit niet plaats moet maken voor een redelijke wetstoepassing. Dat zou betekenen dat de rechter zijn leerstuk van de onzakelijke lening niet toepast in gevallen waarin deze verliezen op geen enkele wijze verrekenbaar zijn.