HR, 30-01-2024, nr. 21/03079

In de toelichting op het eerste middel wordt aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor het kunnen vestigen van rechtsmacht van Nederland ten aanzien van een door een vreemdeling in het buitenland gepleegd misdrijf, deze op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing voor een onafgebroken periode van vijf jaar of langer rechtmatig in Nederland moet hebben verbleven (art. 68b Sr). Door te overwegen dat de verdachte in de ten laste gelegde periode en ten tijde van het wijzen van het vonnis een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had, heeft de rechtbank de termijn van vijf jaar miskend. Het hof had het vonnis van de rechtbank in zoverre dan ook niet mogen bevestigen, derhalve lijdt het arrest aan nietigheid. Daar doet niet aan af dat de tenlastelegging van het onderhavige feit ook Nederland als pleegplaats noemt, omdat het een cumulatieve tenlastelegging betreft waarbij voor elk afzonderlijk feit rechtsmacht moet worden vastgesteld.

Juridisch kader

Met de inwerkingtreding van de Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken op 1 juli 20141.is de regel dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op de Nederlander die zich in het buitenland schuldig maakt aan een strafbaar feit dat naar Nederlands recht een misdrijf oplevert en dat strafbaar is in het land waar het feit is begaan (art. 7 lid 1 Sr; was art. 5 lid 1 onder 2 Sr) uitgebreid zodat deze ook van toepassing is op de “vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft” (art. 7 lid 3 Sr). Ingevolge art. IV lid 1 van deze wet is art. 7 lid 3 Sr ook toepasselijk op feiten die voor de inwerkingtreding van de wet zijn gepleegd voor zover zij ten tijde van het plegen ervan strafbaar waren in het land waar zij zijn begaan.

In het eveneens bij de voornoemde wet in het leven geroepen art. 86b Sr is bepaald dat onder het begrip “een vaste woon- of verblijfplaats” moet worden verstaan “het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer”. Bij vaststelling van dit criterium is aansluiting gezocht bij een van de criteria om aanspraak te kunnen maken op een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd (art. 21 Vreemdelingenwet 2000; verder: Vw), welke periode op zijn beurt weer overeenstemt met de verblijfsduur die onderdanen uit andere lidstaten van de Europese Unie aanspraak geeft op een duurzaam verblijfsrecht in Nederland.2.Dit kan bij onderdanen uit andere lidstaten van de Europese Unie worden vastgesteld aan de hand van de inschrijving in het GBA (thans BRP) of, in voorkomende gevallen aan het bezit van een verblijfsvergunning.3.Inzake het moment waarop aan het vereiste van vijf jaar onafgebroken verblijf moet zijn voldaan, volgt uit de memorie van toelichting dat hierbij “[b]epalend is of betrokkene op het moment waarop wordt beslist tot vervolging over te gaan aan de voorwaarden van artikel 86b Sr voldoet”.4.

Bespreking van het eerste middel

De rechter behoort ingevolge art. 348 Sv onderzoek te doen naar onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar uit het vonnis of arrest behoeft dit onderzoek behoudens een aantal bijzondere gevallen niet te blijken.5.In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het vonnis een aantal overwegingen gewijd aan de vraag of er rechtsmacht bestond ten aanzien van het voorhanden hebben van het geld in Engeland. Het hof heeft dit deel van het vonnis bevestigd en het hierin gegeven oordeel daarmee tot het zijne gemaakt.6.

Allereerst speelt de vraag of in het onderhavige geval met succes kan worden geklaagd over de bevestiging van het oordeel van de rechtbank door het hof inzake de vraag of de officier van justitie ontvankelijk was in de vervolging ter zake van feit 2. In hoger beroep is door de verdediging op dit punt niets aangevoerd. Als het gaat om vormverzuimen of schending van beginselen van behoorlijke procesorde geldt in beginsel de algemene regel dat in cassatie hierover niet met vrucht kan worden geklaagd als op de zitting in feitelijke aanleg hieromtrent niets is aangevoerd.7.De vraag is of dit ook geldt voor rechtsmachtskwesties die aan de orde zijn in art. 5 Sr. In een arrest van 29 april 2008 brak de Hoge Raad met zijn eerdere jurisprudentie dat de rechter die van oordeel is dat sprake is van dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 5 Sr, in zijn uitspraak ambtshalve blijk moet geven van zijn dienaangaande verrichte onderzoek. Die eis wordt sindsdien niet meer gesteld en ik ga ervan uit dat dit ook geldt met betrekking tot art. 5 lid 2 waarin is bepaald dat voor de toepassing van art. 5 lid 1 Sr met een Nederlander gelijk wordt gesteld een vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft.

De Hoge Raad formuleerde in dit arrest echter wel een paar uitzonderingen waaronder het geval dat in strijd met een uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349 lid 1 Sv (in casu met betrekking tot de onbevoegdheid van de rechter) niet wordt toegepast.8.In dat geval is een nadere motivering vereist. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat nu over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij het hof geen verweer is gevoerd, hierover in cassatie niet meer geklaagd kan worden. Uit de cassatieschriftuur blijkt dat de steller van het middel zich daarvan bewust is.

In de toelichting op het middel (onder 3.) wordt aan de orde gesteld dat over de overwegingen die betrekking hebben op de rechtsmacht in cassatie kan worden geklaagd. Daarbij wordt een beroep gedaan op een andere uitzonderingsgrond die de Hoge Raad eveneens in voornoemd arrest heeft geformuleerd, namelijk dat een nadere motivering ook vereist is als uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is en niet een daarmee overeenstemmende beslissing wordt gegeven.9.Met de steller van het middel meen ik dat dit zich in onderhavige voordoet en dat derhalve hierover in cassatie kan worden geklaagd.

Het gaat in het middel om de interpretatie van de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank dat de verdachte “niet alleen in de tenlastegelegde periode, maar nu nog steeds vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland”.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat voor het kunnen vestigen van rechtsmacht van Nederland ten aanzien van een door een vreemdeling als bedoeld in art. 7 Sr in het buitenland gepleegd misdrijf, deze vreemdeling op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing voor een onafgebroken periode van vijf jaar of langer rechtmatig in Nederland moet hebben verbleven. Daarom hebben de rechtbank en dus ook het hof een verkeerd criterium gehanteerd.

Voor deze lezing van het oordeel is wel wat te zeggen. Zo haalt de rechtbank art. 86b Sr, waarin wordt bepaald dat onder het hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland wordt verstaan het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer, niet aan. Ook heeft de rechtbank verwezen naar de vaste woon- of verblijfplaats in de ten laste gelegde periode en op het moment van berechting. Als de rechtbank zou zijn uitgegaan van het criterium van vijf jaar rechtmatige verblijf ten tijde van de vervolgingsbeslissing, zou met de vaststelling dat hieraan reeds was voldaan op het moment van berechting – dat chronologisch na de pleegperiode ligt – overbodig zijn geweest.

De rechtbank heeft dus niet de juiste maatstaf gehanteerd, aangezien had moeten worden beoordeeld of de verdachte ten tijde van de vervolgingsbeslissing al gedurende vijf jaar een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing een vaste woon- of verblijfplaats had in Nederland niet getuigt van een juiste rechtsopvatting.

Daar komt nog bij dat op basis van de op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet kan worden vastgesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Sterker nog, het dossier biedt aanknopingspunten voor het tegendeel. Het uittreksel van het BRP-register vermeldt dat de verdachte eerst op 24 oktober 2007 is ingeschreven op een Nederlands adres. Uit p. 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op 15 november 2012 blijkt dat op 20 augustus 2012 al een zitting heeft plaatsgevonden, op welk tijdstip sinds de inschrijving van de verdachte op een Nederlands adres nog geen vijf jaren waren verlopen. De vervolgingsbeslissing moet nog vóór dit tijdstip zijn genomen.

Ook de informatie inzake de verblijfstitel van de verdachte biedt geen uitkomst. De SKDB-staat van 22 juni 2012 vermeldt onder “verblijfstitel” slechts: “Vw 2000 art. 8, onder e, gemeenschapsonderdaan econ. Actief, arbeid vrij”. Pas op de SKDB-staat van 3 november 2015 staat onder “verblijfstitel”: “Vw2000 art. 8, onder e, gemeenschapsonderdaan duurzaam verblijf [AG TS: mijn cursivering], arbeid vrij”, hetgeen zou betekenen dat de verdachte op dat moment vijf jaar rechtmatig in Nederland verbleef.10.Hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte ter zake van feit 2 op het moment van de vervolgingsbeslissing hoogstwaarschijnlijk nog geen duurzaam verblijfsrecht in Nederland had verworven en er op dat moment dus nog geen sprake was van vijf jaar rechtmatig verblijf in Nederland.

Tot slot merk ik nog twee dingen op. Ten eerste ziet het onder 2 bewezenverklaarde naast het voorhanden hebben van het geldbedrag in Engeland ook op het voorhanden hebben van een uit misdrijf afkomstig(e) geldbedrag/auto in Nederland. Het gaat hier echter om op zichzelf staande cumulatief ten laste gelegde strafbare feiten, zodat rechtsmacht ten aanzien van de in Nederland gepleegde feiten niet meebrengt dat er ook rechtsmacht bestaat inzake het voorhanden hebben van de £45.000. Ook voor het overige bieden de bewijsmiddelen en de bewijsmotivering geen aanknopingspunten dat ten aanzien van het voorhanden hebben van de ponden in Nederland uitvoeringshandelingen zijn gepleegd, zodat ook via deze route geen rechtsmacht kan worden gevestigd.11.

Ten tweede merk ik op dat de verdachte wat mij betreft belang heeft bij cassatie. In de door het hof bevestigde strafmotivering wordt aansluiting gezocht bij de LOVS-richtlijn voor fraude, waarin bij een bedrag van ongeveer € 125.000 een gevangenisstraf van 9 maanden wordt genoemd. Dit betekent dat bij het wegvallen van de bewezenverklaring van de £ 45.000 pond het overgebleven bewezen verklaarde bedrag minder dan € 80.000 bedraagt, hetgeen mijns inziens naar alle waarschijnlijkheid tot een significant lagere gevangisstraf zou hebben geleid.12.