HR, 28-09-2021, nr. 19/00168

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00168 P

Zitting 29 juni 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de betrokkene.

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden1., heeft bij arrest van 28 november 2018 het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 bevestigd waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 234.478,03 en waarin aan de betrokkene de verplichting is opgelegd om ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag te betalen van € 117.239,-.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/05077, 18/05078 en 19/00231. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing heeft gegeven op het verweer dan wel uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte niet uit andere feiten enig wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In de toelichting op het middel worden ook enkele andere deelklachten naar voren gebracht.

5. Voorafgaand aan de bespreking van deze deelklachten geef ik de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank weer alsmede delen van de pleitnota.

6. De rechtbank heeft in het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘1. Het onderliggende vonnis.

De rechtbank gaat in de beschouwing en berekening uit van haar vonnis van 5 juli 2012 gewezen tegen [betrokkene] (en [medeverdachte] ). Op grond van de bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte] en [betrokkene] voordeel hebben verkregen door middel van of uit de baten van de feiten terzake waarvan zij zijn veroordeeld dan wel uit soortgelijke feiten.

De rechtbank verwerpt het verweer van [betrokkene] dat hij (en [medeverdachte] ) geen strafbare feiten heeft (hebben) gepleegd, op grond van het eerder op hem (en [medeverdachte] ) betrekking hebbend genoemde vonnis.

Uit het Hosta onderzoek is al gebleken dat [betrokkene] zich veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan het in georganiseerd verband plegen van winkeldiefstallen. [betrokkene] is daarvoor door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 29 april 2008 tot 10 maanden gevangenisstraf veroordeeld.

Voorts is gebleken dat [medeverdachte] in 2007 is veroordeeld voor schuldheling, meermalen gepleegd, tot een werkstraf van 80 uren.

De berekening in het proces-verbaal van de politie volgt de methode van vermogensvergelijking volgens de zogenaamde kasopstelling. Deze methode gaat derhalve uit van de opbrengst van de strafbare feiten waarvoor is veroordeeld dan wel soortgelijke feiten of feiten van de 5e geldboetecategorie waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze zijn begaan. De methode gaat uit van het principe dat uitgaven die uitstijgen boven de legale inkomsten in een bepaalde periode in beginsel wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen, tenzij de veroordeelde een legale herkomst van die (bestede) gelden aannemelijk maakt.

Indien tegen een veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) is ingesteld en deze persoon is veroordeeld voor een of meer feiten met een geldboete van de 5e categorie, bepaalt artikel 36e lid 3 dat indien op grond van het sfo aannemelijk is geworden dat de bewezenverklaarde of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, dit voordeel kan worden ontnomen. Door het instellen van het sfo is een zo volledig mogelijk beeld ontstaan van de uitgaven en de financiering daarvan, zodat de rechtbank hierna de methode volgt van vermogensvergelijking volgens de zogenaamde kasopstelling.

De kasopstelling bestaat uit een in tijdsvolgorde weergave van contante financiële transacties. In totaal staan er in de kasopstelling 292 transacties vermeld, in de periode van 12 maart 2001 tot en met 26 februari 2008. De kasopstelling is als bijlage bij deze beslissing gevoegd.

Een contante storting op een bankrekeningnummer betreft een uitgave; een kasopname van een bankrekening betreft een ontvangst.

De rechtbank overweegt, op grond van de hierna in voetnoten vermelde bewijsmiddelen, het navolgende.

a) het beginsaldo

In de berekening van de politie is het beginsaldo van de onderzoeksperiode, beginnende op 1 maart 2001, gesteld op nihil nu uit geen enkele bron vastgesteld is kunnen worden dat [medeverdachte] en [betrokkene] op 1 maart 2001 in het bezit waren van contante geldbedragen. De rechtbank zal, mede nu de verdediging hier tegen geen verweer heeft gevoerd, van vorenbedoeld beginsaldo uitgaan.

b) de inkomsten

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 juli 2012, op basis van de daarin bedoelde bewijsmiddelen en de daarin gedane overwegingen, geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat [medeverdachte] en [betrokkene] in de periode van 6 november 2000 tot en met juli 2003 werkzaamheden hebben verricht waarvoor zij loon hebben ontvangen. De rechtbank zal derhalve ten aanzien van de onderhavige berekening van de legale inkomsten er van uitgaan dat [medeverdachte] en [betrokkene] over die bedoelde periode geen legale inkomsten uit verrichte werkzaamheden hebben verkregen.

De rechtbank overweegt voorts:

Ten aanzien van [medeverdachte] :

Uit de gegevens van de Belastingdienst is gebleken dat er ten aanzien van [medeverdachte] over de jaren 2003, 2004, 2005 en 2006 geen inkomensgegevens bekend waren.

[medeverdachte] heeft tijdens zijn eerste verhoor onder meer verklaard dat hij er na 2003 niet meer aan toe is gekomen om te gaan werken. Tevens heeft hij verklaard dat hij nog nooit een uitkering heeft gehad.

Uit bovenstaande informatie, inclusief hetgeen terzake van het vonnis van 5 juli 2012 is overwogen, is aannemelijk geworden dat [medeverdachte] nagenoeg geen legale inkomsten geeft genoten in de periode van 2000 tot en met 2008.

Ten aanzien van [betrokkene] :

Uit de gegevens van de Belastingdienst is gebleken dat er ten aanzien van [betrokkene] over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomensgegevens bekend waren.

[betrokkene] heeft tijdens zijn eerste verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder meer verklaard dat hij vóór zijn ongeluk op 17 november 2006 bij een klusjesman [betrokkene 1] , te [plaats] , heeft gewerkt als een soort hulpje, en dat dit werk niet vast was. Verder heeft hij verklaard dat hij momenteel geen inkomen had.

[betrokkene] heeft tijdens zijn tweede verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder andere verklaard dat hij momenteel geen inkomen heeft en dat hij nooit een uitkering heeft gehad. Verder heeft hij verklaard dat hij wel eens in een gokhal was geweest maar nooit iets had gewonnen, dat hij geen erfenis had gehad en geen spaartegoed had. Op de vraag of hij wel eens geld heeft geleend, heeft hij ‘nee’ geantwoord en verder naar [medeverdachte] verwezen.

[betrokkene] heeft tijdens het derde verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder andere verklaard dat hij vanaf 2005 misschien een half jaartje af en toe weekenden geholpen had bij een klusjesman genaamd [betrokkene 1] te [plaats] en dat hij voor een dag helpen ongeveer € 100,- kreeg.

[betrokkene] heeft tijdens het vierde verhoor onder andere verklaard dat hij sinds de geboorte van zijn zoon op [geboortedatum] 2004 niet meer heeft gewerkt, dat hij wel wat geklust heeft voor [betrokkene 1] maar geen vast inkomen meer heeft gehad.

Uit bovenstaande informatie, inclusief hetgeen hiervoor terzake van het vonnis van 5 juli 2012 is overwogen, is aannemelijk geworden dat [betrokkene] nagenoeg in de periode van 2000 t/m 2008 geen legale inkomsten heeft genoten.

Leenovereenkomsten

[medeverdachte] en [betrokkene] hebben op 23 januari 2001 de woning gekocht aan de [a-straat 1] te [plaats] voor in totaal (inclusief bijkomende kosten) een bedrag van fl. 623.821,04, waarbij zij beiden eigenaar van de woning zijn geworden. Ter financiering van de woning hebben zij bij de SNS Bank (hierna: SNS) een hypothecaire lening afgesloten ten bedrage van fl. 304.000,- (het ontvangen bedrag was fl. 300.960,-) met vorenbedoelde woning als zekerheidsstelling. Het resterende deel van de koopsom, te weten een bedrag van fl. 322.861,04 (€ 146.507,95) hebben zij contant voldaan.

Tijdens de doorzoeking in het perceel aan de [a-straat 1] zijn kasbewijzen aangetroffen, afkomstig van notariskantoor [H] . Uit deze bewijzen is gebleken dat in de periode van 12 maart 2001 tot en met 9 april 2001 een totaalbedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519,37) contant was betaald aan dit notariskantoor.

Tevens zijn bij de doorzoeking 27 ingevulde en ondertekende Duitse “Darlehns Vertragen” ofwel leenovereenkomsten uit 2000 en 2001 aangetroffen. De aangetroffen leenovereenkomsten zijn gedateerd gedurende de periode van 12 juli 2000 tot en met 27 januari 2001. Hiernaast werden 49 blanco exemplaren van deze leenovereenkomsten aangetroffen.

Het totale bedrag dat volgens deze overeenkomsten door diverse personen, woonachtig in Duitsland, aan [medeverdachte] was beleend bedroeg DM 305.500,- (omgerekend een bedrag van € 156.199,-.) Uit de tekst is af te leiden, hetgeen door [medeverdachte] is bevestigd, dat als [medeverdachte] het huis aan de [a-straat 1] weer zou verkopen, hij het geleende bedrag zonder rente of kosten diende terug te betalen.

De bedragen die zijn genoemd in de leenovereenkomsten zijn door de verbalisanten niet overgenomen in de kasopstelling omdat uit het onderzoek zou zijn gebleken dat deze overeenkomsten kennelijk valselijk zijn opgemaakt en deze leningen geen legale inkomstenbron betreffen.

De rechtbank neemt het hiervoor bedoelde standpunt van de verbalisanten op grond van het volgende over:

- de stelling van [medeverdachte] en [betrokkene] dat zij de bedragen die op de leenovereenkomsten zijn vermeld hebben ontvangen van de personen die op deze leenovereenkomsten worden genoemd, wordt niet door de verklaringen van een aantal van die personen, die door de politie dan wel de rechter-commissaris zijn gehoord, ondersteund;

- bij [medeverdachte] en [betrokkene] is in de woning aan de [a-straat 1] een groot aantal blanco leenovereenkomsten aangetroffen;

- op de leenovereenkomsten is een stempel van het adviesbureau ‘ [A] ’ aangebracht, terwijl de eigenaar van [A] , [betrokkene 2] , heeft verklaard de leenovereenkomsten niet te kennen en nog nooit dergelijke schuldbekentenissen te hebben opgemaakt. Daarbij heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij [medeverdachte] helemaal niet kent;

- de verdediging heeft aangegeven dat het bedrag van de leningen in totaal €156.199,- bedroeg, terwijl dit in strijd is met de door [medeverdachte] en [betrokkene] bij de politie afgelegde verklaringen. [medeverdachte] heeft tijdens zijn eerste verhoor verklaard dat hij geen schulden heeft, en bij zijn tweede verhoor dat hij misschien fl. 80.000,- of fl. 90.000,- heeft geleend van zigeuners. [betrokkene] heeft bij de politie op de vraag of hij wel eens geld van iemand had geleend ‘nee’ geantwoord;

- de omstandigheid dat in de leenovereenkomsten geen zekerheden worden bedongen, er geen rente wordt vergoed en dat een aflossingsschema ontbreekt maakt dat de overeenkomsten kunnen worden aangeduid als een typologie van witwassen.

Aangezien niet aannemelijk is geworden dat het aan de notaris betaalde contante bedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519,37) van geldleenovereenkomsten afkomstig is en [medeverdachte] en [betrokkene] geen andere, aannemelijke, herkomst voor vorenbedoeld bedrag hebben gegeven, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.

De rechtbank zal aldus vorenbedoeld bedrag niet als legale inkomsten in de kasopstelling opnemen.

Casino

Het standpunt van de verdediging dat [medeverdachte] legale inkomsten uit casino’s zou hebben, is op geen enkele wijze nader onderbouwd en wordt niet gesteund door de verklaring van [betrokkene 3] , bedrijfsleider van casino ‘ [B] ’ te [plaats] .

[medeverdachte] heeft verklaard dat hij per avond in het casino € 50,- inlegde. Het is weinig aannemelijk dat [medeverdachte] met het spelen van roulette en een inleg van € 50,- per keer, elke keer een bedrag aan winst van € 500,- tot € 5000,- heeft verkregen. Het kan als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat bij het spelen van roulette de kans op verlies groter is dan de kans op winst en dat naarmate men vaker speelt de kans op een positief totaalresultaat steeds onwaarschijnlijker wordt. De rechtbank zal derhalve het veronderstelde bedrag aan winst niet als legale inkomsten in de kasopstelling meenemen.

c) de uitgaven.

Contante betalingen aan het notariskantoor [H] .

Uit de bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] aangetroffen kasbewijzen, is gebleken dat in de periode van 12 maart 2001 tot en met 9 april 2001 een totaalbedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519.73) contant was betaald aan boven bedoeld notariskantoor.

Hypotheek SNS

De aankoop van de woning aan de [a-straat] is gedeeltelijk gefinancierd met een hypothecaire lening. Een groot deel van de te betalen rente en premies werd eerst contant gestort op bankrekeningnummer [001] ten name van [medeverdachte] en [betrokkene] en vervolgens afgeschreven om de rente en premies te voldoen.

Uit de informatie met betrekking tot het bankrekeningnummer [001] blijkt dat er in de periode van 25-05-2001 tot en met 30-05-2003 contante geldstortingen zijn gedaan op deze bankrekening van in totaal € 19.931,04. In dit bedrag zijn ook drie stortingen meegenomen op bankrekeningnummer [002] , welke eveneens op naam van [medeverdachte] en [betrokkene] staat en een hypotheekrekening betreft.

Hypotheek ABN AMRO

[medeverdachte] en [betrokkene] hebben op 1 juli 2003 een hypothecaire lening bij de ABN AMRO bank (hierna: ABN) afgesloten ten bedrage van € 200.000, met als onderpand de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Met deze lening is het restant van de hiervoor bedoelde hypothecaire lening van de SNS Bank afbetaald waarna een bedrag van € 42.495,64 op de bankrekening van [medeverdachte] , nummer [003] , is gestort.

Uit de door de Postbank aangeleverde informatie met betrekking tot laatstbedoeld rekeningnummer blijkt dat er in de periode van 18 juli 2003 tot en met 2 november 2007 contante geldstortingen (uitgaven) zijn gedaan van in totaal € 41.578,- op dit rekeningnummer. In diezelfde periode werd een bedrag van € 93.591,28 contant opgenomen (ontvangst) van diezelfde bankrekening.

Uit de door de Postbank aangeleverde informatie ter zake van de rekening van [betrokkene] , nummer [004] , is gebleken dat er van bedoelde bankrekening in de periode van 28 april 2004 tot en met 27 juli 2007 contante geldopnamen zijn gedaan van in totaal € 4.520,-.

Verbouwing woning [a-straat 1] te [plaats]

Uit onderzoek door de gemeente ’s-Hertogenbosch is gebleken dat er in totaal 5 sloop- en bouwvergunningen waren aangevraagd voor perceel [a-straat 1] te [plaats] en dat al deze aanvragen werden gedaan door [medeverdachte] en aanvragen betreffen in het jaar 2001, 2002, 2004 en 2006. Blijkens de aanvragen van deze bouwvergunningen werden de totale kosten op € 177.600,- beraamd.

Uit het onderzoek is gebleken dat er bouwmaterialen zijn aangeschaft bij diverse bedrijven. De aankoopprijzen werden veelal contant betaald. Gedurende het onderzoek zijn onderstaande uitgaven bekend geworden:

a) Intrastone, Aalsmeer;

b) Leges Gemeente ’s-Hertogenbosch;

c) [C] BV te Rosmalen ;

d) [D] te Gemert;

e) Architect [E] te Rosmalen ;

f) [F] te Schayk;

g) [G] te Nuland;

h) Safe verhuur te ’s-Hertogenbosch.

Ad a)

Er is in de woning van [medeverdachte] en [betrokkene] een aankoopfactuur aangetroffen van Intrastone te Aalsmeer, d.d. 10 september 2001, betreffende een natuurstenen vloer voor een totaalbedrag van fl. 7307,- (€ 3.315,77). Een deel van dit bedrag werd direct aanbetaald en het restant bedrag werd voldaan na levering.

Ad b)

Uit het overzicht van de gemeente ’s-Hertogenbosch van alle betaalde legeskosten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] , is gebleken dat er in totaal 7 betalingen hebben plaatsgevonden, waarvan er zes met een acceptgiro zijn betaald en 1 via kasbetaling. Alle nota’s waren op naam gesteld van [medeverdachte] . In totaal werd een bedrag betaald van € 4.368,58.

Ad c)

Bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] waren er betalingsbewijzen aangetroffen betreffende contante betalingen aan [C] BV te Rosmalen in de periode van 26 februari 2007 tot en met 17 juli 2007 voor een totaalbedrag van € 23.790,-.

Uit het overzicht van alle op naam gedane contante aankopen in de periode 3 oktober 2006 tot en met 22 februari 2008, op naam van [betrokkene] , is gebleken dat het totaalbedrag voor deze aankopen € 23.950,- incl BTW bedroeg. Hieruit blijkt dat er voor een bedrag van € 160,- meer is aangekocht dan er als betalingsbewijzen zijn gevonden. Derhalve vindt er aan het einde van de kasopstelling een correctie plaats van € 160,-.

Door de directeur van [C] , [betrokkene 4] is verklaard dat er naast bovenbedoelde aankopen, nog aankopen zijn gedaan die direct contant werden afgerekend. Deze bedragen zouden niet meer uit de administratie zijn te filteren. Naar schatting zouden dit aankopen betreffen voor een totaalbedrag liggend tussen € 8000,- en € 10.000,-. Derhalve vindt er aan het einde van de kasopstelling een correctie plaats van € 8000,-.

Ad d)

Uit het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 5] , eigenaar van [D] te Gemert, en de door hem aangeleverde documenten blijkt dat er in de periode van oktober 2006 tot oktober 2007 kunststof kozijnen en deuren zijn aangekocht voor de [a-straat 1] te [plaats] voor een totaalbedrag van € 16.344,-.

Ad e)

Architect [E] heeft verklaard dat hem door [medeverdachte] op 28 januari 2008 een bedrag van € 976,- is betaald. [medeverdachte] heeft bij de politie verklaard dat hij de aanvragen voor de bouwvergunning samen met architect [E] heeft gedaan.

Ad f)

Bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] werden onder andere facturen aangetroffen van [F] d.d. 3 februari 2005 voor een bedrag van € 410,55.

Ad g)

Tijdens de doorzoeking werden facturen aangetroffen van [G] te Nuland. Het betreffen facturen voor het huren van afvalcontainers voor een totaalbedrag van € 348,-.

Ad h)

Tijdens de doorzoeking werden onder andere 6 facturen aangetroffen van Safe ruimteverhuur te ‘s-Hertogenbosch. De factuurnummers beginnend met DB 07/4951 waren voorzien van de volgnummers 2, 5, 6, 7, 8 en p. Hieruit bleek dat er drie facturen met de volgnummers 1, 3 en 4 niet waren aangetroffen. Hiervoor werd onder nummer 292 een correctie gemaakt van € 868,23 (3 x € 289,41.) De totale uitgave aan Safe ruimteverhuur bedroeg derhalve € 2.573,87.

Voor de in de voetnoten vermelde facturen geldt over het algemeen dat daarop het adres [a-straat 1] te [plaats] en/of de naam van [medeverdachte] en/of van [betrokkene] is vermeld. Tevens is over het algemeen op de facturen aangegeven dat deze (contant) zijn voldaan.

Op grond van het onder a t/m e overwogene is aannemelijk geworden dat er voor de verbouwingen een totaalbedrag van € 56.953,- (€ 3.315,- + € 4.368,- + € 23.950,- + € 8000,- + € 16.344,- en € 976,-) aan bouwmaterialen is uitgegeven. Deze bedragen zijn contant door [medeverdachte] en [betrokkene] voldaan.

Op grond van het onder f t/m h overwogene is aannemelijk geworden dat er aan indirecte (verbouwings)kosten een totaalbedrag is uitgegeven van € 3.331,- (€ 410,55 + € 348,- en € 2.573,87.) Deze bedragen werden contant door [medeverdachte] en [betrokkene] voldaan.

Depotstorting in verband met civiele procedure

Tijdens het onderzoek is gebleken dat door de aannemer [betrokkene 7] te [plaats] bouwwerkzaamheden zijn uitgevoerd in/aan de woning aan de [a-straat 1] . Door deze Van de Voort is een civiele procedure tegen [medeverdachte] en [betrokkene] gestart omdat hij niet voor zijn werkzaamheden zou zijn betaald. Uit het onderzoek is gebleken dat door [medeverdachte] en [betrokkene] een bedrag van € 22.200,65 is overgemaakt op een depotrekening van de advocaat van Van de Voort in verband met de aangespannen civiele procedure.

Stadsbank van Lening

Tijdens de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] zijn betalingsbewijzen aangetroffen van de Stadsbank van lening te Amsterdam. Deze betalingsbewijzen hadden een klantcode en waren niet op naam gesteld.

Met betrekking tot [medeverdachte] en [betrokkene] is gebleken dat in de periode gelegen tussen 10 december 2001 en 14 januari 2008 gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot belenen bij de Stadsbank te Amsterdam. Uit de stukken is gebleken dat in deze periode voor een bedrag van € 24.310,48 is beleend en dat in deze periode een bedrag aan beleenrente is betaald van € 6.570,23. [medeverdachte] en [betrokkene] hebben verklaard dat zij inderdaad sieraden bij de Stadsbank hebben beleend en dat zij daarvoor geld hebben ontvangen.

In het overzicht zijn de bedragen opgenomen die [medeverdachte] en [betrokkene] van de Stadsbank van lening hebben ontvangen en weer hebben terugbetaald. Het verschil tussen het bedrag aan inkomsten en uitgaven is een bedrag van € 6.570,23 dat aan beleenrente is betaald.

Money Transfers

Uit een tijdens de doorzoeking aangetroffen document, zijnde een document van de Postbank betreffende de aankoop van buitenlandse valuta, zijnde 3000 Duitse Mark, is aannemelijk geworden dat hiervoor, inclusief kosten een bedrag van fl. 3447,82 (€ 1.564,55) betaald is. Uit informatie afkomstig uit Verdachte Transacties is gebleken dat verdachte G de moneytransfers, bedoeld onder de nummers 55 en 61 van het overzicht, heeft uitgevoerd. De totale uitgave bedroeg € 6.697,-.

Uit de eenvoudige kasopstelling blijkt dat het minimale bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] en [medeverdachte] € 207.236,63 bedraagt. Dit is het bedrag dat niet kan worden verantwoord uit legale inkomstenbronnen.

Contante uitgaven voor kosten levensonderhoud

In de periode betrekking hebbend op de ontnemingsvordering stonden volgens het GBA, behalve [medeverdachte] en [betrokkene] tevens de navolgende personen op het adres [a-straat 1] te [plaats] ingeschreven:

- [betrokkene 8] (geboren op [geboortedatum] 1987);

- [betrokkene 9] (geboren op [geboortedatum] 1962);

- [betrokkene 10] , geboren op [geboortedatum] 1999.

[medeverdachte] en [betrokkene] hebben omtrent de gezinssamenstelling en hun inkomen, onder andere, als hierna omschreven verklaard.

[medeverdachte] heeft in zijn tweede verhoor verklaard dat hij met zijn broertjes [betrokkene 8] , [betrokkene] , [betrokkene 12] , zijn moeder, zusje [betrokkene 10] en schoonzus [betrokkene 13] woonde. Over de bijdrage van deze personen in de gemeenschappelijke huishouding heeft hij verklaard dat:

- [betrokkene] ook werkte en de helft van het huis betaalde;

- hij het inkomen van [betrokkene] niet wist;

- ieder voor het huishouden zijn eigen regelde;

- zijn moeder een uitkering had en voor zichzelf zorgde;

- [betrokkene 8] geen inkomen had;

- alles van zijn rekening werd afgeschreven;

- de anderen geen bronnen van inkomsten hadden.

[betrokkene] heeft tijdens zijn eerste verhoor verklaard dat hij op het adres [a-straat 1] te [plaats] woonde en dat zijn moeder bij hem woonde. Daarnaast had hij drie broers, [medeverdachte] , [betrokkene 8] en [betrokkene 12] , en een zusje [betrokkene 10] . [betrokkene] was volgens de Roma-wijze met [betrokkene 14] getrouwd; [betrokkene 14] en de kinderen woonden niet op de [a-straat] .

[betrokkene] heeft tijdens zijn tweede verhoor verklaard dat hij op het adres [a-straat 1] samenwoonde met zijn broer, [medeverdachte] , zijn moeder [betrokkene 9] en als het goed was zijn broertje [betrokkene 8] , maar dit wist hij niet zeker. Dit moest aan [medeverdachte] gevraagd worden.

Verder heeft hij onder meer verklaard dat:

- hij op dat moment geen inkomen had;

- zijn moeder een uitkering had;

- [betrokkene 8] werkte. [medeverdachte] moest dat weten want die had [betrokkene 8] en [betrokkene 12] onder controle;

- hij nu niet rond kon komen;

- als hij geld had, hij meebetaalde aan [betrokkene 14] ;

- ze gezamenlijk met de familie aten en dat hem dat dus geen geld kostte;

- hij samen met zijn broer [medeverdachte] eigenaar was van de woning aan de [a-straat 1] .

In de door [betrokkene] afgelegde verklaringen verwijst hij bij vragen met een financiële achtergrond, veelal naar zijn broer, [medeverdachte] .

Op grond van de bovenstaande verklaringen, alsmede het gegeven dat de meeste uitgaven, zoals in de berekening aangegeven, gedaan zijn ten behoeve van, dan wel in samenhang met, de woning aan de [a-straat 1] , wordt er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het gegeven dat [medeverdachte] en [betrokkene] als een economische eenheid dienen te worden beschouwd. Derhalve heeft er geen splitsing van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel plaatsgevonden.

De inkomsten en de uitgaven van de overige op het adres [a-straat 1] wonende dan wel verblijvende personen, werden niet meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit de opgevraagde gegevens met betrekking tot de bankrekeningen [002] en [005] , [001] , [003] en [004] ten name van beide verdachten is gebleken dat er regelmatig afschrijvingen voorkomen waaruit blijkt dat er betalingen zijn verricht betreffende gas/water/elektriciteit, benzinekosten, kosten hypotheek en kosten verzekeringen.

Er komen weinig afschrijvingen voor waaruit blijkt dat de aankoop van de eerste levensbehoeften (eten, drinken) middels pintransactie zijn betaald. Dit impliceert dat deze betalingen veelal contant zijn verricht.

In het aanvullend proces-verbaal is de berekening van het contante bedrag dat [betrokkene] en [medeverdachte] over de periode van 2001 t/m 2008 aan voeding hebben uitgegeven, gebaseerd op de gegevens die via www.cbs.nl en www.nibud.nl zijn verkregen.

Op grond van deze gegevens is berekend dat [medeverdachte] en [betrokkene] in de periode van 2001 tot en met 2008 samen in totaal een bedrag van € 27.241,40 aan voeding hebben uitgegeven. De rechtbank neemt deze berekening, mede nu daarop geen verweer is gevoerd, over.

d) de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Door het bedrag aan contante uitgaven voor kosten van levensonderhoud als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken, zal het hiervoor vastgestelde bedrag van € 207.236,63 met het hiervoor bedoelde bedrag van € 27.241,40 worden verhoogd, waardoor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] en [medeverdachte] gezamenlijk wordt geschat op € 234,478,03. Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt voor [betrokkene] aldus berekend op (€ 234.478,03 : 2 =) € 117.239,-.

De rechtbank kan gelet op het bepaalde in lid 4 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in beginsel het te betalen bedrag lager vaststellen dan waarop deze is geschat indien de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Blijkens vaststaande jurisprudentie van de Hoge Raad is daarbij vereist dat het draagkrachtverweer met argumenten onderbouwd en uitdrukkelijk wordt voorgedragen.

De verdediging heeft dan wel subsidiair verzocht het bedrag aan ontneming op nihil te stellen, maar heeft daarbij geen (uitdrukkelijk) beroep gedaan op de eventuele geringe draagkracht van [betrokkene] . De rechtbank zal daar dan ook geen rekening mee houden.’

7. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 14 november 2018 het pleidooi gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. Deze houdt onder meer in:

‘DE ONTNEMINGSVORDERING

(…)

Geen economische eenheid

73. Het Openbaar Ministerie gaat ervanuit dat cliënt samen met zijn broer [medeverdachte] een economische eenheid is. De uitgaven die door [medeverdachte] zijn gedaan worden dan ook gezien als uitgaven die door cliënt zijn gedaan. De verdediging stelt dat geen sprake is van een economische eenheid van de broers. Zowel [medeverdachte] als cliënt hebben een eigen gezin met kinderen. Zij hebben tezamen enkel een woning samen gekocht. Dat betekent niet dat zij een economische eenheid zijn. Ook niet als men in het zelfde huis samenwoont.

74. Cliënt woonde immers ook bij zijn vriendin waarmee hij ook kinderen heeft en waarmee hij een gezamenlijke huishouding voert. Hij kwam wel eens op het adres aan de [a-straat] maar had hier niet zijn hoofdverblijf. Hij had in ieder geval geen gezamenlijke huishouding met zijn broer [medeverdachte] en kan derhalve ook niet als economische eenheid worden aangemerkt.

75. Zodra de uitgaven van de één ook direct uitgaven zijn voor de ander, dus uit een zelfde potje komt, zou je als economische eenheid aangemerkt kunnen worden. Uit de verklaringen blijkt dat cliënt veel niet weet en vaak verwijst naar zijn broer.

76. De verdediging verzoekt uw Gerechtshof dan ook niet uit te gaan van economische eenheid. De kasopstelling is geheel gebaseerd op deze economische eenheid en geeft niet weer wat cliënt in die periode feitelijk voorhanden heeft gehad en heeft uitgegeven. Niet kan dan ook op basis van dit rapport een ontnemingsvordering volgen. Ik verzoek u dan ook de ontnemingsvordering af te wijzen, subsidiair verzoek ik u de vordering te beperken tot enkel hetgeen cliënt teveel zou hebben uitgegeven dan legaal ontvangen.

Andere inwoners

77. Het Ontnemingsrapport laat de inkomsten en uitgaven van de overige inwoners buiten beschouwing. Dit terwijl uit het dossier is gebleken dat op het adres aan de [a-straat] de moeder van cliënt alsmede de broertje van cliënt ook woonachtig zijn. Tevens is gebleken dat beide inkomsten hebben. Het is dan ook logisch dat ook zij bepaalde betalingen hebben gedaan en hebben meegedragen aan de kosten. De facturen die zijn gevonden in de woning kunnen dan ook niet enkel aan cliënt en zijn broer worden toegeschreven.

78. Ook dit geeft aanleiding om te spreken van een onvolledig rapport met onjuiste resultaten waarop geen ontnemingsvordering kan worden gebaseerd.

Juridisch kader - niet aannemelijk

79. De zaak betreft een zeer oud feit. De tenlastegelegde periode ziet op de periode 2000 tot 2007. Art 36e Sr zag er in die periode als volgt uit:

(…)

80. Het Gerechtshof dient dan ook het artikel toe te passen die geldig was tijdens de periode waar de ontnemingsvordering op is gebaseerd. Het Openbaar Ministerie heeft ervoor gekozen om over te gaan tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat afkomstig is uit andere strafbare

feiten.

81. De wet vereist letterlijk dat uit onderzoek moet blijken dat aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de verdachte wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

82. Het gaat ook bij ‘andere strafbare feiten’ om feiten die niet betrokken zijn in de bewezenverklaring en de veroordeling in de strafzaak, doch waaromtrent in de ontnemingsprocedure wel ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat zij door de verdachte zijn begaan. De term ‘voldoende aanwijzing’ betekent dat uw Gerechtshof aannemelijk moet achten dat cliënt de “andere strafbare” feiten heeft begaan.

83. Welke strafbare feiten dat dan moeten zijn geweest en wanneer deze dan gepleegd moeten zijn blijkt niet uit dit dossier. Het Openbaar Ministerie maakt niet aannemelijk dat cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, uit welke strafbare feiten dat dan moet zijn geweest, wanneer dat moet zijn geweest etc. Die periode is weer van belang voor het SFO waarin thans maximaal tot 6 jaar voorafgaand aan het feit de uitgaven meegenomen kunnen worden. De ontnemingsvordering beslaat echter een periode van 2000 tot 2008. Dat is 8 jaar.

84. Dat cliënt zich een korte periode schuldig heeft gemaakt aan winkeldiefstallen maakt geenszins

aannemelijk dat cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel van deze omvang zou hebben genoten. Dat zijn broer [medeverdachte] een keer is veroordeeld voor diefstal c.q. verduistering van een steiger geeft hier eveneens geen blijk van.

85. Het strafrechtelijk financieel onderzoek maakt eveneens niet aannemelijk dat cliënt zelf wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Geen geldboete van de vijfde categorie

86. Daar komt bij dat het Openbaar Ministerie kennelijk met een trucje probeert om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen uit andere strafbare feiten die winkeldiefstallen moet zijn terwijl dit wettelijk gezien onmogelijk is. De ontnemingsvordering heeft geen link met deze zaak maar met de zaak Hosta 1 waarbij een grootschalig onderzoek is verricht in het onderzoek naar winkeldiefstallen.

87. Op grond van art 36e lid 3 kan echter enkel en alleen een ontnemingsvordering volgen indien er sprake is van een veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Winkeldiefstal zoals onder art. 310 Sr geformuleerd wordt bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Dat was in de periode van de tenlastelegging ook zo.

88. Het Openbaar Ministerie probeert echter thans via een veroordeling voor valsheid in geschrift danwel witwassen geld te ontnemen welke verkregen moet zijn uit winkeldiefstallen.

89. De verdediging verzoekt uw Gerechtshof hier niet in mee te gaan nu misbruik wordt gemaakt van de regelgeving welke er ook voor bedoeld is om cliënt te beschermen.

(…)

Periode strafrechtelijk financieel onderzoek

99. Zoals eerder opgemerkt is de kasopstelling voor een langere periode dan 6 jaar opgesteld. De inkomsten en uitgaven in de periode 2000 en 2008 (8 jaar) zijn meegenomen. De huidige regelgeving beperkt de periode tot 6 jaar VOORAFGAAND aan het plegen van dat misdrijf (…). Dat zou ook voor cliënten moeten gelden.

100. Dat betekent dat de periode 2000 en 6 jaar voorafgaand aan die periode kan worden meegenomen. Danwel 2007 en 6 jaar voorafgaand aan die periode als we uitgaan van feit 3. De inkomsten en uitgaven zoals deze nu van 2000 tot 2008 zijn opgenomen kunnen dan ook niet geheel worden meegenomen in deze berekening.

101. De verdediging verzoekt uw Gerechtshof dan ook de periode te verkorten en dat deel dat valt buiten die periode af te trekken van de ontnemingsvordering.’

8. De steller van het middel voert in de toelichting op het eerste middel aan dat het gerechtshof niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat betrokkene een gemeenschappelijke huishouding vormde met zijn broer [medeverdachte] . De steller van het middel meent voorts dat de bijdragen in inkomsten en uitgaven van de andere inwoners van de woning aan de [a-straat] – naar ik begrijp – ten onrechte niet zijn meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het ontnemingsrapport.

9. De rechtbank is onder ‘3. De berekening’, meer in het bijzonder onder het kopje ‘c) de uitgaven’ ingegaan op (onder meer) de ‘Contante uitgaven voor kosten levensonderhoud’. De rechtbank geeft aan dat volgens het GBA behalve de betrokkene en [medeverdachte] op het adres [a-straat 1] nog drie personen ingeschreven stonden. [medeverdachte] heeft in zijn tweede verhoor verklaard dat hij daar met betrokkene, twee andere ‘broertjes’, zijn moeder, een zusje en een schoonzus woonde. En dat betrokkene ‘de helft van het huis betaalde’, dat zijn moeder ‘een uitkering had en voor zichzelf zorgde’, dat ‘alles van zijn rekening werd afgeschreven’, en ‘de anderen geen bronnen van inkomsten hadden’. Betrokkene heeft in zijn eerste verhoor de schoonzus niet genoemd als één van de personen die bij hem op het adres [a-straat 1] woonden, maar noemt verder dezelfde personen. In het tweede verhoor verklaart hij dat zijn moeder een uitkering had en dat (broer) [betrokkene 8] werkte. De rechtbank wijst er daarbij op dat de betrokkene bij vragen met een financiële achtergrond veelal naar zijn broer, [medeverdachte] , verwijst.

10. De rechtbank gaat er op grond van deze verklaringen, alsmede het gegeven dat de meeste uitgaven, zoals in de berekening is aangegeven, zijn gedaan ten behoeve van de woning aan de [a-straat 1] , vanuit dat de betrokkene en [medeverdachte] als een economische eenheid dienen te worden beschouwd. Ik begrijp deze door het hof overgenomen overweging van de rechtbank aldus dat de verwevenheid tussen zowel de inkomsten als de uitgaven van de betrokkene en [medeverdachte] dusdanig nauw was, dat beide voor een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een kasopstelling kunnen worden samengenomen.2.Dat is een feitelijk oordeel dat mij niet onbegrijpelijk voorkomt.

11. Ik neem daarbij wat de uitgaven betreft in aanmerking dat uit de door het hof overgenomen vaststellingen van de rechtbank volgt dat de betrokkene en [medeverdachte] samen op 23 januari 2001 het pand [a-straat 1] hebben gekocht en in verband daarmee in de onderzoeksperiode een bedrag van fl. 322.887 (€ 146.519,97) contant hebben betaald aan een notariskantoor en dat voor de verbouwing door de betrokkene en [medeverdachte] bedragen tot een totaal van € 60.284,- (€ 56.953,- + € 3.331,-) zijn voldaan. Ik neem voorts in aanmerking dat de rechtbank en het hof uit verklaringen van de betrokkene en [medeverdachte] hebben kunnen afleiden dat zij samen met familieleden in dat pand woonden, dat alles van de rekening van [medeverdachte] werd afgeschreven en dat de betrokkene bij vragen over de financiën naar [medeverdachte] verwees. En ik neem wat de (uit misdrijf verkregen, niet in de kasopstelling verwerkte) inkomsten betreft in aanmerking dat bij de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten (al is dat door het hof niet in de kwalificatie tot uitdrukking gebracht) telkens van medeplegen door de betrokkene en [medeverdachte] sprake is. Overigens kan ook uit de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank worden afgeleid dat de betrokkene en [medeverdachte] de hypotheekleningen bij de SNS-bank en de ABN-AMRO bank samen hebben afgesloten.

12. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij de inkomsten en uitgaven van de andere op dat adres verblijvende personen niet meeneemt in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook dat komt niet onbegrijpelijk voor. Ik neem daarbij in aanmerking dat de betrokkene en [medeverdachte] weliswaar over hun moeder verklaren dat zij een uitkering had, maar dat [medeverdachte] tevens verklaart dat zij ‘voor zichzelf zorgde’. De betrokkene en [medeverdachte] verklaren anders op de vraag of hun broertje [betrokkene 8] een inkomen had; nu [medeverdachte] heeft verklaard dat ieder ‘voor het huishouden zijn eigen regelde’ en dat ‘alles van zijn rekening werd afgeschreven’ hebben de rechtbank en het hof, dat deze overwegingen heeft overgenomen, kunnen oordelen dat de inkomsten en uitgaven van [betrokkene 8] , die niet mede-eigenaar van het huis was, buiten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel konden worden gehouden. Uit de verklaring van [medeverdachte] kan tot slot worden afgeleid dat ‘de anderen geen bronnen van inkomsten hadden’.

13. De steller van het middel klaagt voorts dat in hoger beroep is aangevoerd dat de tenlastegelegde feiten in de hoofdzaak zijn gepleegd voor de wijziging van art. 36e Sr op 1 juli 2011. Op grond van het derde lid van dat artikel was ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel destijds slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien gelet op dat onderzoek aannemelijk was dat andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel had verkregen. In verband met de mogelijkheid van ontneming van voordeel afkomstig uit ‘andere strafbare feiten’ merkt de steller van het middel op dat in het arrest en vonnis niet vermeld staat op welke andere strafbare feiten de ontnemingsvordering betrekking heeft ‘dan wel welke aanwijzingen hebben geleid tot het voldoende aannemelijk maken van het voordeel’.

14. Uw Raad heeft in HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105 m.nt. Wolswijk als volgt overwogen:3.

3.3. Het tweede en derde lid van art. 36e Sr luidden tot 1 juli 2011:

"2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

3.4. Na inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 (Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming), is art. 36e, derde lid, Sr als volgt komen te luiden:

"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt."

3.5. Tot 1 juli 2011 was - voor zover in dit verband van belang - slechts ontneming mogelijk op grond van art. 36e, derde lid, Sr indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. De inwerkingtreding van art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld, zijn begaan vóór 1 juli 2011 en dat niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, heeft het Hof miskend dat het in art. 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel meebrengt dat art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm ten aanzien van de betrokkene buiten toepassing dient te blijven. Het middel klaagt daarover terecht.’

15. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 28 november 2018 veroordeeld wegens misdrijven die gepleegd zijn vóór 1 juli 2011. Dat brengt mee dat de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr slechts mogelijk is als een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Uit de overwegingen van de rechtbank onder 2 kan worden afgeleid dat in de onderhavige zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld; de raadsman is daar blijkens de overgelegde pleitnota ook van uitgegaan; in cassatie wordt over deze vaststelling, zo begrijp ik, niet geklaagd.4.

16. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof aannemelijk had moeten maken dat er sprake is van ‘andere strafbare feiten’ waaruit daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel is genoten, meen ik dat deze klacht eraan voorbijziet dat voor toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, zoals dat voor 1 juli 2011 luidde, niet vereist is dat wordt vastgesteld dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan dan het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Ik wijs in dat verband op HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151, waarin Uw Raad heeft overwogen dat de (in de onderhavige zaak gehanteerde) berekeningswijze ‘die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling (…) in ieder geval in aanmerking (komt) bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen’.

17. Anders dan de steller van het middel meen ik voorts dat in de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank is uiteengezet welke vaststellingen en overwegingen ten grondslag liggen aan de vaststelling dat aannemelijk is dat de bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene het vastgestelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

18. De steller van het middel stelt vervolgens dat de ontnemingsvordering een ‘constructie’ is om, zo begrijp ik, een door winkeldiefstal(len) ontvreemd bedrag terug te vorderen. Het zou evenwel niet mogelijk zijn om op basis van dit feit te ontnemen, nu voor diefstal slechts een geldboete van de vierde categorie kan worden opgelegd.

19. De rechtbank heeft erop gewezen dat uit het Hosta onderzoek is gebleken dat verdachte ‘zich veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan het in georganiseerd verband plegen van winkeldiefstallen’, en dat hij daarvoor tot tien maanden gevangenisstraf is veroordeeld (onder 1). Uit deze overweging kan niet worden afgeleid hoe de kwalificatie in de betreffende strafzaak precies luidde. Indien de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak op art. 36e, tweede lid, Sr (oud), gebaseerd zou zijn, en op de vaststelling dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit die diefstallen, zou die kwalificatie van belang zijn, nu bij ‘diefstal’ en bij ‘diefstal in vereniging door twee of meer verenigde personen’ een geldboete van de vierde categorie kan worden opgelegd (artikelen 310 en 311, eerste lid, Sr). Derhalve zou de mogelijkheid om voordeel uit deze diefstallen te ontnemen in dat geval afhangen van de vraag of de diefstallen ‘soortgelijk’ zijn aan de feiten waarvoor de verdachte is veroordeeld.

20. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is als gezegd evenwel op het derde lid van art. 36e Sr gebaseerd. Dat brengt mee dat ook deze deelklacht faalt. Ik wijs er daarbij op dat zich ook niet de situatie voordoet waarin deze feiten naar aanleiding van de latere veroordeling alsnog ‘tot voorwerp van ontneming’ zijn gemaakt.5.De ontneming van wederrechtelijk voordeel is gebaseerd op de veroordeling in de hoofdzaak in samenhang met de uitkomsten van een berekening op basis van een eenvoudige kasopstelling; de gepleegde winkeldiefstallen spelen in die onderbouwing geen rol.

21. De steller van het middel voert tenslotte onder verwijzing naar de pleitnota aan dat er sprake is van een zeer lange ontnemingsperiode, van acht jaar, terwijl de (huidige) wettelijke regeling zou meebrengen dat slechts een periode tot zes jaar voorafgaand aan het misdrijf kan worden meegenomen. Het hof zou niet, althans onvoldoende hebben gemotiveerd ‘over welke periode moet worden ontnomen’.

22. De pleitnota maakt niet precies duidelijk waar de gedachte dat bij ontneming ‘slechts een periode van zes jaar voorafgaand aan het misdrijf kan worden meegenomen’ op is gebaseerd (vgl. de eerder geciteerde randnummers 83 en 99). Vermoedelijk is het in het huidige art. 36e, derde lid, Sr neergelegde vermoeden de basis.6.Uit de overwegingen van de rechtbank, die door het hof zijn overgenomen, blijkt evenwel niet dat dit vermoeden bij die berekening een rol heeft gespeeld. Uit de toevoeging van dit vermoeden aan de wettelijke regeling kan voorts niet worden afgeleid dat voordien bestaande mogelijkheden tot voordeelsontneming zijn ingeperkt. De toevoeging strekte er slechts toe de bestaande mogelijkheden te verruimen.7.Daarmee faalt ook deze deelklacht. Uit de wettelijke regeling volgt niet dat de rechtbank en het hof niet van de onderzoeksperiode van 12 maart 2001 tot en met 26 februari 2008 uit mochten gaan.

23. Al met al heeft het hof, door de overwegingen van de rechtbank over te nemen, in toereikende mate de redenen opgegeven die ertoe hebben geleid dat de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel afwijkt van namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Ik wijs er daarbij op dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.8.

24. Het eerste middel faalt.

25. Het tweede middel klaagt over schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie.

26. Het cassatieberoep is op 13 december 2018 ingesteld, nadat de volmacht op 12 december 2018 was binnengekomen. De stukken van het geding zijn op 27 november 2020 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. De inzendingstermijn van acht maanden is derhalve met meer dan 15 maanden overschreden. Dat brengt mee dat het middel slaagt. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Tot cassatie behoeft een en ander niet te leiden. In de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt en die in cassatie aanhangig is onder nummer 19/00231 is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan in de strafzaak worden toegepast.9.

27. Het eerste middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik ook voor het overige geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG