HR, 01-12-2020, nr. 19/00740

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 6 oktober 2020

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2019 de verdachte wegens 1. “mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot”, 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken met aftrek voor voorarrest. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (19/00727). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over het onder 2 bewezenverklaarde medeplegen (van het opzettelijk telen van hennep). Het tweede middel klaagt over het onder 3 bewezenverklaarde medeplegen (van diefstal van elektriciteit). De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5. Ten laste van de verdachte is onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:

"Feit 2

hij in de periode van 4 oktober 2014 tot en met 13 januari 2015

in de gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk heeft geteeld

- in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats] , een hoeveelheid van ongeveer 402 hennepplanten of delen daarvan,

zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,

en

in de gemeente [plaats] , opzettelijk heeft geteeld

- in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats] , een hoeveelheid van ongeveer 100 hennepplanten,

zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

Feit 3

hij in de periode van 4 oktober 2014 tot en met 13 januari 2015

in de gemeente [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom/elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking,

en

in de gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom/elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking.”

6. De bewezenverklaring van het onder 2 en 3 tenlastegelegde steunt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk agent en brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600-2015022029-1, gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 29-32, voor zover inhoudende als aangifte van [benadeelde], zakelijk weergegeven:

(…) [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] , verdachte) en ik zijn getrouwd. We wonen in [plaats] aan de [a-straat 1] .

(…)

Mijn broer is naar [plaats] gekomen. Ik heb hem de hennepplantage laten zien.

In [plaats] bestaat de woning uit twee etages. Boven links is een kamer, die staat vol, ik gok zo’n 250 planten. Ons huis in [plaats] daar zijn zo een 500 planten. Dit heeft [verdachte] opgezet met zijn vrienden.

2. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600-2015022034-1, gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 37-42, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

[benadeelde] is mijn zus. [benadeelde] en [verdachte] woonden op een vakantiepark in [plaats] .

(…)

Ik ben naar [plaats] gereden. [benadeelde] vertelde mij dat ik naar de [a-straat 1] in [plaats] moest gaan. (…). Toen ik we woning in kwam, rook ik meteen een wietgeur. Ik zag dat er in de kelder drie kamers waren. Twee waren ingericht als hennepkwekerij. [benadeelde] vertelde dat zij en [verdachte] vanmorgen vanuit [plaats] waren gekomen en dat [verdachte] een hennepkwekerij had met zijn vrienden.

(…)

4. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie opgemaakt proces-verbaal genummerd PL0600-2015022029-27, gedateerd 15 januari 2015, dossierpagina 68-71, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Van 12 op 13 januari 2013 heb ik bij [benadeelde] geslapen. Dit was in [plaats] aan de [a-straat 1] . We gaan naar [plaats] . We zijn in mijn woning aan de [b-straat 1] geweest.

Hierna zijn we weer naar [plaats] gegaan. Onderweg kregen [benadeelde] en ik een heftige woordenwisseling. Ik heb haar thuis in [plaats] afgezet.

Ik heb de hennepkwekerij in de woning aan de [b-straat 1] in [plaats] opgezet. Ik heb de stroom buiten de meter om illegaal afgetapt.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof van 28 januari 2019, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

De hennepkwekerij in [plaats] was van mij. Ik ben hennepplanten gaan kweken om de mensen terug te betalen waar wij geld van hadden geleend. In [plaats] stond een tent met 100 hennepplanten. Ik heb de stroom aangelegd. Toen de politie kwam kijken, was de kwekerij net geruimd. Ik heb de woning in [plaats] 2,5 of 3 maanden voor de inval gehuurd. Ik ben in oktober 2014 de woning in [plaats] gaan huren. De woning in [plaats] was onze gezamenlijk woning. Ik heb daar ongeveer een jaar gewoond. Ik wist wel dat de hennepkwekerij daar zat.

(…)

(…)

11. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk agenten, hoofdagent en brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600-2015022094-4 gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 214-215, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 13 januari 2015 waren wij op de [a-straat 1] te [plaats] . Wij zagen dat het een vrijstaande woning betrof. Wij kregen toegang tot de woning.

Vanaf de slaapkamer gezien opende ik, (…), de tweede linker ruimte. Nadat ik de deur had geopend, zag ik een zwarte tent. Ik zag dat er in de tent meerdere hennepplanten stonden. Ik schat dat er ongeveer 200 hennepplanten in deze ruimte stonden. "

Vanaf de slaapkamer gezien opende ik, (…), de derde ruimte van links. Nadat ik de deur had geopend, zag ik een ruimte vol met hennepplanten. Ik schat dat er ongeveer 350 hennepplanten in deze ruimte stonden.

De medewerker van het bedrijf Liander heeft diverse controles aan het elektriciteitsnetwerk van de woning uitgevoerd.

12. De door verbalisant (…) opgemaakte Ruimlijst hennep, genummerd 019543, gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 222, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Adres van inbeslagname: [a-straat 1]

Plaats van inbeslagname: [plaats]

Datum: 13-1-2015

Omschrijving goederen Aantal Ruimte A Ruimte B

Hennepplanten 169 233

13. De door (…) opgemaakte aangifte van Liander N.V., gedateerd 23 januari 2015, dossierpagina 224-226, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Pleegplaats: [plaats]

Adres: [a-straat 1]

Liander N.V. heeft vanaf 10 april 2014 een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar bovengenoemd perceel. Door de fraudespecialist van Liander N.V. is een onderzoek ingesteld naar de aansluiting waaronder de meetinrichting die eigendom is van Liander N.V. en die zich bevindt in bovengenoemd perceel. De fraudespecialist constateerde op 13 januari 2015 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan:

De fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt en er twee zekeringhouders waren bij geplaatst. Hij zag dat deze illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit. Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. De fraudespecialist en de politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren vastgesteld dat er sprake is geweest van eerdere oogsten. Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 januari 2015. Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 23.031 kWh illegaal is afgenomen ten behoeve van de hennepplantage.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2019 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

(…)

Mijn ex-echtgenote heeft borderline. Onze relatie was gebaseerd op leugens en bedrog. Ik ben haar getrouwd voor het geld. Ze zou een erfenis krijgen omdat haar ouders waren overleden. Op een gegeven moment bleek dat haar ouders helemaal niet dood waren. Haar pleegouders bleken haar echte ouders te zijn. De FIOD is erbij betrokken geweest. Er kwam geen geld vrij.

De problemen stapelden zich op. We hadden schulden gemaakt vooruitlopend op de erfenis. Ik ben bij haar weggegaan en ben in [plaats] gaan wonen.

De hennepkwekerij in [plaats] was van mij. Ik ben hennepplanten gaan kweken om de mensen terug te betalen waar wij geld van hadden geleend. In [plaats] stond een tent met 100 hennepplanten. Ik heb de stroom aangelegd. Toen de politie kwam kijken, was de kwekerij net geruimd. Ik heb niet zelf geoogst. De kwekerij is door iemand weggehaald. Ik denk dat mijn ex-vrouw daar achter zat. Zij was op de hoogte van de kwekerij. Zij heeft zelf de politie gebeld. Het was de eerste oogst. Ik heb de woning in [plaats] 2,5 of 3 maanden voor de inval gehuurd.

De hennepkwekerij in [plaats] was van mijn ex-vrouw. Zij had ook schulden. De woning in [plaats] was onze gezamenlijke woning. Ik heb daar ongeveer een jaar gewoond, maar ik ben daar weggegaan toen uitkwam dat het verhaal van de erfenis niet klopte. Ik wist wel dat de hennepkwekerij daar zat, maar ik heb daar niet aan meegewerkt.

Ik ben in oktober 2014 de woning in [plaats] gaan huren. Een paar maand daarvoor ben ik al uit de woning in [plaats] vertrokken. Ik kwam daar alleen voor mijn zoon. Ik had eerst nog geen andere woning, dus mijn kleren lagen er nog wel, maar ik woonde er niet meer. Ik heb wel gezien dat er iets gebeurde in een slaapkamer, maar ik heb daar verder geen aandacht aan besteed. Toen ik zelf nog in [plaats] woonde, zat er nog geen kwekerij. Die is er pas gekomen nadat wij trammelant hadden.

U houdt mij voor dat mijn ex-vrouw heeft verklaard dat de kwekerij al vanaf het begin in de woning zat en dat de woning daar ook op was uitgezocht. Dat is onzin. De hennepkwekerijen zijn opgerold, omdat ik de broer van mijn ex heb gebeld en heb gevraagd of hij zijn zus wilde ophalen. Hij heeft de hennepkwekerij gezien. Hij heeft het uiteindelijk naar buiten gebracht. Als het mijn kwekerij was geweest, dan had ik hem niet naar dat huis laten gaan.

(…)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman aanvoert, zakelijk weergegeven:

(…)

Wat betreft de kwekerij in [plaats] ligt er te weinig bewijs op grond waarvan de hennepteelt aan mijn cliënt kan worden toegerekend. Dit feit kan niet overtuigend bewezen worden. Ook het in vereniging plegen kan niet bewezen worden. Ik ga er vanuit dat [benadeelde] in vereniging met anderen heeft geteeld vanaf het moment dat zij en mijn cliënt uit elkaar zijn gegaan. Los daarvan meen ik dat [benadeelde] een kennelijk leugenachtige verklaring heeft afgelegd als het gaat om de kwekerij in [plaats] .”

8. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en van de onderdelen van het onder 2 en 3 tenlastegelegde die zien op de hennepkwekerij in [plaats] wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof heeft voor het bewijs ook gebruikgemaakt van de door de verdediging betwiste verklaringen van aangeefster [benadeelde] . Het hof heeft deze verklaringen met de nodige behoedzaamheid bekeken en geoordeeld dat zij - op de onderdelen die zijn gebruikt voor het bewijs - voldoende betrouwbaar zijn. De verklaringen van aangeefster vinden op de belangrijkste punten steun in het overige gebezigde bewijsmateriaal.”

9. Bij de bespreking van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld. Het in deze zaak onder 3 bewezen verklaarde feit is mede geënt op de strafbepaling van artikel 311 lid 1 onder 4° en 5° Sr. Het in die bepaling opgenomen bestanddeel ‘door twee of meer verenigde personen’ kan worden gelijkgesteld met ‘medeplegen’ in de zin van artikel 47 Sr.1.

10. In arresten van 2 december 2014, 24 maart 2015 en 5 juli 2016 heeft de Hoge Raad enige algemene beschouwingen gewijd aan ‘medeplegen’ en de verhouding daarvan tot de deelnemingsvorm van ‘medeplichtigheid’.2.Daarbij heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de kwalificatie ‘medeplegen’ slechts dan is gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde (intellectuele en/of materiële) bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Voorts is ingegaan op het verschil tussen ‘medeplegen’ en ‘medeplichtigheid’ aan een strafbaar feit. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat de bijdrage van de medepleger in de regel zal worden geleverd tijdens het begaan van het strafbaar feit, namelijk in de vorm van een gezamenlijke uitvoering ervan. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal, wil ‘medeplegen’ van een delict niettemin kunnen worden aangenomen, moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die door de Hoge Raad met medeplichtigheid in verband worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, het op de uitkijk staan en het helpen bij de vlucht, rust op de rechter de taak om in het geval hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, dat in het kader van de bewijsvoering – in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – nauwkeurig te motiveren.

11. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat in de gezamenlijke woning van de verdachte en zijn (ex-)echtgenote in [plaats] een hennepkwekerij was gevestigd. De stroom voor de hennepkwekerij werd buiten de meter om verkregen. Daartoe zijn de zegels van de hoofdaansluitkast verbroken. De ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen elektriciteit werd niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. Verder kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte deze hennepkwekerij heeft opgezet met vrienden alsmede dat de verdachte ongeveer een jaar in de woning in [plaats] heeft gewoond. Vanaf oktober 2014 heeft hij een woning in [plaats] gehuurd waarin eveneens een hennepkwekerij was gevestigd welke door hem is opgezet.

12. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte in de hennepkwekerij in [plaats] in nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen uitvoeringshandelingen heeft verricht zoals het verzorgen/onderhouden van de hennepplanten. De bewijsvoering verschaft in het geheel geen opheldering over wie deze uitvoeringshandelingen zou hebben verricht. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter wel worden afgeleid dat de verdachte een (grote) rol heeft gespeeld in de voorbereiding van het delict. De verdachte heeft immers de hennepplantage samen met anderen opgebouwd, in welk verband het hof kennelijk aannemelijk heeft geacht dat ook de illegale elektriciteitsaansluiting ten behoeve van de hennepkwekerij is aangelegd. De vraag die derhalve voorligt is of deze bijdrage van de verdachte voldoende significant is om de kwalificatie ‘medeplegen’ te rechtvaardigen.

13. Mijns inziens betreft het opbouwen van een hennepkwekerij samen met vrienden in de gezamenlijke woning van de verdachte en zijn echtgenote een gedraging van voldoende gewicht die bovendien ook meer omvat dan het enkel aan een ander gelegenheid of middelen verschaffen voor het telen van hennep.3.De rol van de verdachte in de voorbereiding van het delict compenseert dan ook het ontbreken van (het bewijs van) enige uitvoeringshandelingen. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof dan ook kunnen afleiden dat tussen de verdachte en anderen een bewuste en nauwe samenwerking heeft bestaan die was gericht op het telen van hennep.

14. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

15. Dit ligt wat mij betreft anders ten aanzien van de bewezenverklaring van het medeplegen van de diefstal van elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij in [plaats] . Bewezen is verklaard dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, de diefstal heeft gepleegd door middel van verbreking. Voor het bewijs van diefstal door middel van verbreking dient bewezen verklaard te worden dat de stroom voor de hennepkwekerij buiten de elektriciteitsmeter om werd verkregen door de zegels van de hoofdaansluitkast te verbreken. Het enkele tot stand brengen van een dergelijke illegale aansluiting levert echter nog niet het wegnemen van elektriciteit op. Daarvoor is tevens vereist dat opzettelijk gebruik is gemaakt van die aansluiting door het inschakelen van een apparaat dat via de illegale aansluiting van stroom wordt voorzien.4.Niet bewezen hoeft te worden dat de verdachte zelf een wegnemingshandeling heeft verricht als hiervoor bedoeld maar wel is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met degene die de wegnemingshandeling heeft verricht.

16. Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt van daadwerkelijke bemoeienis van de verdachte met de diefstal van de elektriciteit. Evenmin blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en degene die door het inschakelen van de apparatuur in de hennepkwekerij de elektriciteit heeft weggenomen. Aangezien de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde niet zonder meer uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is het arrest in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

17. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

18. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

19. Namens de verdachte is op 12 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel klaagt daarover op zichzelf terecht. Nu het tweede middel slaagt, kan het derde middel echter buiten bespreking blijven. Het tijdsverloop kan immers bij een nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.

20. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Het derde middel kan onbesproken blijven.

21. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het hof heeft aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Sr opgelegd en daaraan vervangende hechtenis verbonden voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen5.heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

22. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. In de onderhavige zaak doet deze situatie zich voor. Derhalve zal in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur dienen te worden toegepast.

23. Overige gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG