HR, 30-04-2021, nr. 19/05564

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) De vennoot is samen met een compagnon (hierna: de compagnon) eigenaar geweest van een pand. Op het pand rustte een hypotheek(schuld) van € 209.999,-. Op de begane grond dreven de vennoot en de compagnon een wasserette, in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna ook: de vof).

(ii) Op enig moment wenste de vennoot de samenwerking met de compagnon te beëindigen.2.Hij is toen, via zijn adviseur,3.in contact gekomen met de aspirant-vennoot.4.

(iii) Op 6 augustus 2013 heeft de aspirant-vennoot, samen met de adviseur en in aanwezigheid van de vennoot, het pand bezichtigd. Partijen hebben toen gesproken over de ontwikkelmogelijkheden van het pand.

(iv) Bij e-mail van 19 augustus 20135.heeft de vennoot aan de aspirant-vennoot geschreven:

“Hier is de plattegrond van de 1e etage. Heb jij er nog met jouw vriendin over gesproken?

Ik ben van plan om met mijn compagnon in de 1e week van september te gaan praten. Zou jij mij dan voor die tijd kunnen laten weten wat voor jou de mogelijkheden zijn?

Volgens mijn zoon bevinden zich [in de omgeving van het pand] al 3 ijssalon[s] en 1 Italiaans[e] pasta speciaal zaak.

Ik zou het handig vinden als wij rond 1-2 september samen met [de adviseur] aan tafel zitten, als dat jou ook schikt.”

(v) Bij e-mail van 20 augustus 20136.heeft de aspirant-vennoot aan de vennoot geschreven:

“Wil je de tekening nog een keer sturen, ik kan deze niet openen. (…)

Aangezien we de wasserette nog even moeten aan[houden], wil je mij inzicht verschaffen in de cijfers hiervan? Ik heb misschien nog wat ideeën om de omzet hiervan te kunnen verhogen.”

(vi) Op 5 september 2013 heeft opnieuw een ontmoeting plaatsgevonden tussen de vennoot en de aspirant-vennoot. De vennoot heeft toen onder meer gevraagd of de aspirant-vennoot nog geïnteresseerd was in het uitkopen van de compagnon.7.

(vii) Na deze ontmoeting heeft de vennoot op 5 september 2013, onder voorbehoud van financiering, overeenstemming bereikt met de compagnon over de beëindiging van hun samenwerking. Zij hebben een overeenkomst8.ondertekend die, voor zover van belang, het volgende inhield:

“Besloten is na intensief overleg dat de activa door [de vennoot] zullen worden

overgenomen. [De vennoot] zal voor het deel van [de compagnon] een nog nader te

bepalen bedrag betalen.

Het nader te bepalen bedrag zal in redelijkheid worden vastgesteld.

Onder andere zullen de makelaarstaxaties en een nog uit te voeren bouwtechnisch onderzoek de leidraad vormen voor een juiste waardebepaling van het onroerend goed.”

Het ondertekende stuk correspondeert met één van de drie concepten9.die de adviseur voorafgaand aan de bespreking met de compagnon voor de vennoot op papier had gezet. De twee andere concepten voorzagen in de verkoop van de activa aan een derde, respectievelijk in de overname van het aandeel van de compagnon in de vof door een derde, tegen een nader te bepalen prijs.

(viii) Na 5 september 2013 hebben de vennoot en de compagnon geruime tijd onderhandeld over de prijs en de verdere voorwaarden van de tussen hen te sluiten (nadere) overeenkomst. Deze onderhandelingen hebben in augustus 2014 geresulteerd in de levering door de compagnon aan de vennoot van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de wasserette. De compagnon heeft hiervoor een bedrag ontvangen van € 162.640,- en is ontslagen uit haar verplichtingen met betrekking tot de hypothecaire lening. De vennoot heeft zich als enige schuldenaar voor die lening verbonden.

(ix) De gesprekken tussen de vennoot en de aspirant-vennoot hebben niet geleid tot overname door de aspirant-vennoot van het voormalige aandeel van de compagnon in de eigendom van het pand en de wasserette.10.

(x) Op verzoek van de aspirant-vennoot hebben op 10 april 2014 en 26 juni 2014 voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord de vennoot, de aspirant-vennoot en de adviseur.11.

Bij inleidende dagvaarding van 3 oktober 2014 heeft de aspirant-vennoot gevorderd de vennoot te veroordelen tot levering van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de daarin gevestigde wasserette, tegen betaling door de aspirant-vennoot aan de vennoot van een bedrag van € 175.000,-, met de bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering van het aandeel in de eigendom van het pand (vgl. art. 3:300 lid 2 BW), en dat de vennoot een dwangsom verbeurt voor zover hij in gebreke blijft met de levering van het aandeel in de vof.12.

De aspirant-vennoot heeft – samengevat – aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen op 5 september 2013 mondeling zijn overeengekomen dat de vennoot de helft van de eigendom van het pand en de wasserette zou kopen van de compagnon en dat de aspirant-vennoot dit gedeelte vervolgens zou kopen van de vennoot voor een prijs van € 175.000,-, zijnde de naar boven afgeronde overnamesom waarmee de compagnon (volgens een telefonische mededeling van de vennoot aan de aspirant-vennoot op 5 september 2013) akkoord zou zijn gegaan.13.

De vennoot heeft de gestelde overeenkomst betwist. Volgens hem hadden partijen op 5 september 2013 nog geen overeenstemming bereikt over de koopprijs, de overname door de aspirant-vennoot van het deel van de op het pand rustende hypotheek dat op naam stond van de compagnon en evenmin over de samenwerking in de wasserette.14.

Bij eindvonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van de aspirant-vennoot afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – als volgt overwogen.

- Uit hetgeen de aspirant-vennoot naar voren heeft gebracht, blijkt onvoldoende dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de hoofdzaken van de gestelde koopovereenkomst (rov. 4.2).

- Vast staat dat partijen op 5 september 2013 hebben gesproken over de mogelijkheid dat de aspirant-vennoot het deel van het pand en de onderneming van de compagnon zou overnemen. Later die avond zijn de vennoot en de compagnon het eens geworden over de beëindiging van hun samenwerking. De aspirant-vennoot stelt dat hij vervolgens op basis van de met de compagnon besproken richtprijs van € 173.800,- overeenstemming met de vennoot heeft bereikt over een koopsom van € 175.000,-. Uit de overgelegde verklaringen tijdens de voorlopige getuigenverhoren blijkt dit echter niet. Het ging eerder om een richtprijs, die was gebaseerd op de richtprijs waarover de vennoot en de compagnon op 5 september 2013 hadden gesproken. Dit vindt ook steun in het feit dat de vennoot en de compagnon pas medio 2014 overeenstemming hebben bereikt over de prijs en de exacte voorwaarden van de tussen hen gesloten transactie (rov. 4.4).

- Zelfs indien veronderstellenderwijze wordt aangenomen dat de vennoot een prijs van € 175.000,- heeft aanvaard, geldt dat partijen niet over alle (andere) hoofdzaken van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. Vast staat dat de vennoot het aandeel van de compagnon in de totale hypotheekschuld van € 209.999,- heeft overgenomen. Deze overname is niet verdisconteerd in de door de vennoot aan de compagnon betaalde prijs. Aldus behoorde ook de verdeling van de hypotheekschuld tot de hoofdzaken van een tussen partijen te sluiten koopovereenkomst. Over de verdeling van deze schuld en de afspraken die partijen daarover zouden hebben gemaakt, heeft de aspirant-vennoot evenwel niets gesteld. Integendeel: uit de verklaring van de aspirant-vennoot tijdens het voorlopig getuigenverhoor blijkt juist dat de hypotheekschuld in het geheel niet is besproken tussen partijen (rov. 4.5).

- Zakelijke problemen in de samenwerking met de compagnon zijn voor de vennoot de aanleiding geweest om op zoek te gaan naar een andere, volwaardige zakenpartner. Onder die omstandigheden behoren ook afspraken over de wijze waarop de beoogde samenwerking tussen partijen vorm zou moeten krijgen, tot de hoofdzaken van de gestelde overeenkomst. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door de vennoot, had het op de weg van de aspirant-vennoot gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat en welke samenwerkingsafspraken tussen partijen zijn gemaakt (rov. 4.6).

- De conclusie is dat niet alleen het ontbreken van aanvaarding door de vennoot van de gestelde koopsom van € 175.000,- in de weg staat aan het aannemen van de gestelde koopovereenkomst, maar ook de omstandigheid dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de andere hoofdzaken van een te sluiten koop- en samenwerkingsovereenkomst (rov. 4.7).

De aspirant-vennoot is onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 juni 2015 bij het gerechtshof Amsterdam.

Na wijziging van eis in hoger beroep (bij memorie van grieven15.) heeft de aspirant-vennoot gevorderd dat het hof zal uitspreken (enigszins verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang):

primair:

a. een verklaring voor recht dat op 5 september 2013 tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield (aa) dat de vennoot het ertoe zou leiden dat de vof zou worden ontbonden en vereffend, onder toescheiding van de activa en passiva aan de vennoot, (bb) dat de vennoot de aspirant-vennoot vervolgens in de positie zou brengen waarin de compagnon in de vof had verkeerd, door haar aandeel in de eigendom van het pand en de wasserette aan de aspirant-vennoot te leveren, (cc) tegen betaling door de aspirant-vennoot van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van de compagnon in de eigendom van het pand en de wasserette, waaronder begrepen het aandeel van de compagnon in de hypotheekschuld, zodat de aspirant-vennoot de positie van de compagnon exact overnam;

b. een veroordeling van de vennoot om alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de leveringen aan de aspirant-vennoot uit hoofde van de onder (a) bedoelde overeenkomst te effectueren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met de bepaling dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van de akte tot levering van het aandeel in de eigendom van het pand; en

subsidiair:

een veroordeling van de vennoot tot vergoeding van alle door de aspirant-vennoot geleden en te lijden schade als gevolg van het door de vennoot onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen met de aspirant-vennoot na 5 september 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.16.

De aspirant-vennoot heeft in hoger beroep aan zijn primaire vorderingen (die in cassatie centraal staan) in grote lijnen hetzelfde ten grondslag gelegd als aan zijn vorderingen in eerste aanleg, behalve voor zover het de overeengekomen prijs betrof.17.Dienaangaande heeft de aspirant-vennoot in hoger beroep gesteld dat de door hem aan de vennoot te betalen prijs in beginsel gelijk zou zijn aan de overnamesom die de vennoot en de compagnon zouden overeenkomen, eventueel gecorrigeerd op basis van de jaarcijfers van de vof over 2012 en/of een nog uit te voeren taxatie. Voor zover de koopprijs op 5 september 2013 nog niet vaststond, was de hoogte daarvan voldoende bepaalbaar, mede in het licht van art. 7:4 BW. Voor zover over de inhoud van de samenwerking tussen partijen nog geen overeenstemming bestond, vonden partijen dat op 5 september 2013 niet noodzakelijk en vloeide die inhoud voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, aldus de aspirant-vennoot.18.

De vennoot heeft in hoger beroep de gestelde overeenkomst (nader) betwist. Volgens de vennoot hebben partijen op 5 september 2013 enkel verkennend met elkaar gesproken over een mogelijke samenwerking in het geval dat de vennoot de compagnon zou uitkopen. Daargelaten dat toen nog niet duidelijk was of de compagnon zou worden uitgekocht (dan wel de vennoot zelf), was hoe dan ook de overnamesom niet bekend en konden partijen daarover dus geen overeenstemming hebben bereikt. Partijen hebben op 5 september 2013 ook niet gesproken over de hypotheekschuld van de compagnon en wat daarmee moest gebeuren. Dat de aspirant-vennoot in eerste aanleg aanspraak maakte op de helft van het pand en de vof voor een prijs van € 175.000,-, maakt volgens de vennoot duidelijk dat de aspirant-vennoot zich zelfs toen nog niet realiseerde dat het door de vennoot overgenomen aandeel van de compagnon in de totale hypotheekschuld van € 209.999,- moest worden verdisconteerd in de koopprijs. Partijen waren het ook niet eens over de inhoud van hun samenwerking, meer concreet over een eventuele splitsing van de bovenverdieping van het pand en over het al dan niet voortzetten van de exploitatie van de wasserette. In de gesprekken is het de vennoot duidelijk geworden dat hij en de aspirant-vennoot qua persoonlijkheden zouden gaan botsen. De aspirant-vennoot had een dwingend en overheersend karakter, terwijl de vennoot stil en bescheiden was, en dus in de samenwerking ondergesneeuwd zou raken, aldus de vennoot.19.

Bij tussenarrest van 17 januari 201720.heeft het hof de aspirant-vennoot toegelaten tot het leveren van bewijs van de gestelde overeenkomst (zoals omschreven in onderdeel a van de primaire vordering na wijziging van eis; zie alinea 1.7 hiervoor), respectievelijk van een door de vennoot bij de aspirant-vennoot gewekt gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van die overeenkomst (in de zin van de subsidiaire vordering).

Aan deze bewijsopdracht heeft het hof ten grondslag gelegd dat de door de aspirant-vennoot gestelde overeenstemming gemotiveerd is betwist door de vennoot en dat de stelplicht en bewijslast van deze overeenstemming op de aspirant-vennoot rusten. De in het kader van de voorlopige getuigenverhoren afgelegde getuigenverklaringen en de geproduceerde stukken bieden hiervan volgens het hof onvoldoende bewijs. Het hof heeft de voornaamste elementen van het probandum in het tussenarrest als volgt omschreven:

“3.6 (…) Met name is vooralsnog niet komen vast te staan dat [de aspirant-vennoot] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de vennoot] de gestelde (samenwerkings-) overeenkomst wilde aangaan, mede in het licht van de mate waarin tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van hun toekomstige samenwerking, met name of de exploitatie van de wasserette zou worden gecontinueerd en/of de verdiepingen boven de wasserette zouden worden gesplitst. Ook is vooralsnog onduidelijk of partijen overeenstemming hadden over de overnamesom (mede in relatie tot de hypotheek) en zo ja, wat die overeenstemming inhield.”

Op 16 juni 2017 heeft een getuigenverhoor aan de zijde van de aspirant-vennoot plaatsgevonden. Daarbij zijn de aspirant-vennoot en de adviseur gehoord. Op 7 december 2017 heeft een contra-enquête plaatsgevonden. Daarbij is de vennoot gehoord. Na deze getuigenverhoren zijn nadere stukken gewisseld, waarna wederom arrest is gevraagd.21.

Bij tussenarrest van 30 oktober 201822.heeft het hof de bewijsopdracht en de hiervoor in alinea 1.10 geciteerde voornaamste elementen van het probandum herhaald (rov. 2.1). Aansluitend heeft het hof de getuigenverklaringen samengevat (rov. 2.3.1-2.3.3).23.Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de aspirant-vennoot is geslaagd in het door hem te leveren bewijs van de gestelde overeenkomst (rov. 2.6).

Aan dit bewijsoordeel heeft het hof – samengevat – de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

- De aspirant-vennoot heeft als getuige – specifiek en gedetailleerd – verklaard (a) dat hij en de vennoot op 6 augustus 2013, na de bezichtiging van het pand, hebben besproken dat de aspirant-vennoot het aandeel van de compagnon in het pand en de onderneming (inclusief de hypotheekschuld) zou overnemen voor de prijs die de compagnon daarvoor zou ontvangen,24.(b) dat partijen toen voorts in hoofdlijn hebben besproken hoe zij zouden gaan samenwerken en waaruit de ondernemingsactiviteiten zouden bestaan en (c) dat partijen op 5 september 2013 de overeenstemming over het onder (a) en (b) vermelde wederom tegenover elkaar hebben uitgesproken (rov. 2.4.1).

- De getuigenverklaring van de aspirant-vennoot wordt op alle essentiële onderdelen bevestigd door de – eveneens specifieke en gedetailleerde – getuigenverklaring van de adviseur, die bij de besprekingen op 6 augustus en 5 september 2013 aanwezig was (rov. 2.4.1).

- De getuigenverklaringen van de aspirant-vennoot en de adviseur worden bevestigd door overgelegde stukken en vaststaande feiten, te weten: (a) een e-mail van 31 juli 2013 van de vennoot aan de compagnon,25.waarin de vennoot voorstellen aan de compagnon deed die overeenkwamen met de plannen die partijen volgens deze getuigenverklaringen hadden, (b) een e-mail van 19 augustus 2013 van de vennoot aan de aspirant-vennoot,26.waarin de vennoot onder meer een bespreking met de compagnon aankondigde en de aspirant-vennoot vroeg om vóór die bespreking te laten weten wat zijn mogelijkheden waren, (c) een e-mail van 20 augustus 2013,27.waarin de aspirant-vennoot op de eerder genoemde e-mail van de vennoot reageerde met een verzoek om inzicht in de cijfers van de wasserette en met een aankondiging van mogelijke ideeën ter verbetering van de omzet, (d) de door de vennoot en de compagnon op 5 september bereikte overeenstemming over de overname door de vennoot van het aandeel van de compagnon in de vof,28.(e) de door alle getuigen genoemde telefonische mededeling door de vennoot aan de aspirant-vennoot op 5 september 2013, dat de compagnon akkoord was met een overdracht van haar aandeel voor € 175.000,- en (f) een e-mail van 8 september 2013 van de aspirant-vennoot aan de vennoot,29.waarin deze hem heeft geadviseerd over de afwikkeling van de overname van het aandeel van de compagnon (rov. 2.4.2).

- Uit het voorgaande volgt dat voldoende bewijs bestaat van de gestelde overeenkomst. De aspirant-vennoot is weliswaar partijgetuige, maar zijn verklaring wordt bevestigd door aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat dit die verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dat de adviseur inmiddels zelf is verwikkeld in een procedure met de vennoot, staat aan zijn betrouwbaarheid als getuige niet in de weg (rov. 2.4.3).

- Bij de bewijswaardering is meegewogen dat de betwiste overeenkomst erop is gericht dat de vennoot en de aspirant-vennoot (uiteindelijk) een vennootschap onder firma aangaan, en dus op een intensieve samenwerkingsvorm, zodat de aspirant-vennoot niet te snel erop mocht vertrouwen dat de vennoot een dergelijke overeenkomst wilde sluiten, zeker gezien de minder positieve ervaringen van de vennoot in zijn samenwerking met de compagnon (rov. 2.4.3).

- Het voorschrift dat het bewijs van een vennootschap onder firma enkel door een authentieke of onderhandse akte mag worden geleverd (art. 22 WvK, waarover alinea 2.20 e.v. hierna) is in dit geval niet van toepassing, omdat de gestelde overeenkomst (nog) geen vof-overeenkomst betreft (rov. 2.4.3).

- De getuigenverklaring van de vennoot is onvoldoende om het geleverde bewijs te ontzenuwen, nu die verklaring niet of onvoldoende wordt bevestigd door andere bewijsmiddelen. Onderdelen van die verklaring staan haaks op een aantal overgelegde stukken en vaststaande feiten. De stelling van de vennoot dat partijen nooit hadden kunnen samenwerken, roept de vraag op waarom de vennoot dan überhaupt met de aspirant-vennoot in gesprek is gegaan over een eventuele samenwerking, temeer omdat partijen elkaar al jaren kenden (rov. 2.5).

- Het feit dat partijen elkaar al jaren kenden, verklaart ook waarom zij de (voor)overeenkomst niet op papier hebben gesteld, en waarom de aspirant-vennoot instemde met een koopprijs die gelijk was aan het bedrag dat de compagnon voor haar aandeel zou ontvangen,30.zonder dat de aspirant-vennoot op voorhand wist om welk bedrag het ging (rov. 2.5).

Op grond van het voorgaande heeft het hof de primair gevorderde verklaring voor recht omtrent het bestaan van de gestelde overeenkomst toewijsbaar geoordeeld.

Omdat over de consequenties daarvan volgens het hof nog onvoldoende partijdebat had plaatsgehad, heeft het hof in het dictum van zijn arrest van 30 oktober 2018 een comparitie van partijen gelast, teneinde met partijen te spreken over de juridische aspecten van de vordering tot nakoming van de overeenkomst (onderdeel b van de primaire vordering na wijziging van eis) en de praktische consequenties van een mogelijke toewijzing daarvan, meer in het bijzonder de vraag ‘hoe partijen – na jarenlang tegen elkaar te hebben geprocedeerd – een mogelijke toekomstige samenwerking voor zich zien’ (rov. 2.6).

Op 25 maart 2019 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. De aspirant-vennoot heeft ter comparitie verklaard dat hij, ondanks de jarenlange procedures tussen partijen, tot iets van een samenwerking met de vennoot zou moeten kunnen komen. De vennoot heeft verklaard dat er veel onderwerpen zijn waarover partijen het eens moeten worden en dat hij geen vertrouwen meer heeft in samenwerking met de aspirant-vennoot.31.Ter comparitie en daarna zijn nadere stukken gewisseld, waarna wederom arrest is gevraagd.32.

Bij eindarrest van 10 september 201933.heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de aspirant-vennoot (zoals gewijzigd in appel) integraal toegewezen. In het dictum van het eindarrest heeft het hof (zakelijk weergegeven):

- voor recht verklaard dat op 5 september 2013 de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen, namelijk een overeenkomst die inhield (dictum onder 3.2):

“(a) dat [de vennoot] het ertoe zou leiden dat [de vof] zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [de vennoot] zouden worden toegescheiden en (b) dat [de vennoot] vervolgens [de aspirant-vennoot] zou brengen in de positie waarin [de compagnon] in [de vof] had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap – de helft van het pand aan de [adres] en de onderneming de (wasserette) – aan [de aspirant-vennoot] te leveren, (c) tegen betaling door [de aspirant-vennoot] van de (toen nog vast te stellen) waarde van het aandeel van [de compagnon] in dat pand en die onderneming (de wasserette), met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [de compagnon] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft) zodat [de aspirant-vennoot] de positie van [de compagnon] exact overnam”;

- de vennoot veroordeeld om, binnen veertien dagen na betaling door de aspirant-vennoot van de overnamesom voor het voormalige aandeel van de compagnon, alle handelingen te verrichten die zijnerzijds noodzakelijk zijn om de verplichtingen jegens de aspirant-vennoot uit hoofde van deze overeenkomst te effectueren (dictum onder 3.3);

- bepaald dat, bij het uitblijven van tijdige medewerking door de vennoot aan de levering van het voormalige aandeel van de compagnon in de eigendom van het pand, het arrest in de plaats treedt van het deel van de notariële akte dat tot levering van dat aandeel is bestemd (dictum onder 3.3);

- bepaald dat de vennoot een dwangsom verbeurt van € 500,- voor ieder(e) dag of dagdeel dat hij na betekening van het arrest in gebreke blijft aan de veroordeling tot levering van het voormalige aandeel van de compagnon in de onderneming te voldoen, tot een maximum van € 10.000,- (dictum onder 3.4).

Aan deze veroordelingen heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, in het eindarrest de volgende (nadere) overwegingen ten grondslag gelegd.

- In het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de aspirant-vennoot is geslaagd in het te leveren bewijs van de gestelde overeenkomst (rov. 2.2).

- In zijn akte ter comparitie heeft de vennoot het hof verzocht om van dit oordeel terug te komen (rov. 2.3). Daarvoor ziet het hof geen grond (rov. 2.4).

- De vennoot wordt niet gevolgd in zijn betoog dat het, gezien de taxatiewaarde van het pand van meer dan € 485.000,-, irreëel en ongeloofwaardig zou zijn dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de overname van het aandeel van de compagnon in het pand, de hypotheekschuld en de vof voor een bedrag van € 175.000,-. Met dit betoog miskent de vennoot dat de aspirant-vennoot heeft gesteld dat hij het aandeel van de compagnon ‘exclusief de hypotheek’ zou overnemen voor de prijs die de vennoot daarvoor aan de compagnon zou moeten betalen (rov. 2.5).

- Anders dan de vennoot betoogt, heeft het hof de aspirant-vennoot niet ‘zonder meer’ gevolgd in zijn partijgetuigenverklaring. Het hof is daartoe overgegaan na te hebben geconstateerd dat de getuigenverklaringen van de aspirant-vennoot en de adviseur op alle essentiële onderdelen met elkaar en met in het tweede tussenarrest genoemde feiten en stukken correspondeerden, terwijl de verklaring van de vennoot daar onvoldoende tegenover stelde. Dat de verklaringen van de aspirant-vennoot en de adviseur op (minder relevant geachte) onderdelen verschillen, maakt nog niet dat dit oordeel op een onjuiste grondslag berust (rov. 2.6).

- Het hof deelt niet de opvatting dat de bewezenverklaarde overeenkomst te onbepaald zou zijn. De door de vennoot opgestelde lijst van onderwerpen waarover partijen het nog niet eens waren, staat niet eraan in de weg partijen gebonden te achten aan datgene waarover zij naar ’s hofs oordeel wel overeenstemming hadden bereikt. Dat is niet een vof-overeenkomst en evenmin een consumentenkoopovereenkomst. Dat over de uitvoering van de overeenkomst nog onzekerheid bestaat, staat aan voornoemd oordeel evenmin in de weg (rov. 2.8).

- Het hof zal niet terugkomen van zijn oordeel dat de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is (rov. 2.10). Ook de primair gevorderde medewerking aan de effectuering van de overeenkomst is toewijsbaar als in het dictum vermeld (rov. 2.11 e.v.).

De vennoot is bij procesinleiding van 10 december 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen van de arresten van het hof van 17 januari 2017, 30 oktober 2018 en 10 september 2019. De aspirant-vennoot heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatieberoep is op 16 december 2019 – en daarmee tijdig – ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW.34.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen de gestelde (voor)overeenkomst is tot stand gekomen (TA2, rov. 2.4.1 e.v.; EA, rov. 2.2 e.v.; EA, dictum onder 3.2). Onderdeel 2 bestrijdt de veroordeling van de vennoot tot nakoming van die overeenkomst (EA, dictum onder 3.3 e.v.). Onderdeel 3 bestrijdt, hierop voortbouwend, de door het hof bepaalde reële executie van de leveringsverplichting betreffende het pand en de opgelegde dwangsommen ter zake van de levering van het aandeel in de vof (EA, dictum onder 3.4 en 3.5). Onderdeel 4 behelst (onder 5.1) een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft.

Onderdeel 1: geen voldoende bepaalbare (voor)overeenkomst

In het (tweede) tussenarrest van 30 oktober 2018 heeft het hof, na het horen van getuigen, bewezen verklaard dat partijen op 5 september 2013 een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan met de door de aspirant-vennoot gestelde inhoud, nader omschreven in onderdeel 3.2 van het dictum van het eindarrest (geciteerd in alinea 1.15 hiervoor).

Het hof heeft deze overeenkomst aangeduid als een ‘(voor)overeenkomst’,35.die erop is gericht dat partijen ‘(uiteindelijk) een vof aangaan’.36.Elders spreekt het hof over ‘de gestelde (samenwerkings-) overeenkomst’37.en overweegt het hof dat deze overeenkomst ‘(nog) geen vof-overeenkomst’ betreft,38.en ‘evenmin een koopovereenkomst van een woning aan een consument-koper’.39.Het hof heeft de vennoot veroordeeld om alle handelingen te verrichten die zijnerzijds noodzakelijk zijn ter effectuering van deze overeenkomst, ‘waaronder maar niet beperkt tot leveringsverplichtingen’.40.

Kennelijk beschouwt het hof de bewezenverklaarde overeenkomst als een gemengde overeenkomst in de zin van art. 6:215 BW, die zowel elementen van samenwerking (met het oog op het in de toekomst aangaan van een vof) als elementen van koop (met het oog op de toekomstige inbreng in de vof) omvat. Dat laatste element komt tot uitdrukking in de veroordeling tot levering van het voormalige aandeel van de compagnon in de eigendom van het pand en de onderneming (tegen betaling van de waarde van dat aandeel) aan de aspirant-vennoot.

Verder beschouwt het hof de overeenkomst kennelijk als een voorovereenkomst in de zin van art. 6:226 BW, gericht op de uiteindelijke totstandkoming van een vof-overeenkomst in de zin van art. 22 WvK (zie alinea 2.25 hierna).

Onderdeel 1 stelt zoals gezegd ter discussie of het hof heeft kunnen oordelen dat partijen op 5 september 2013 – met voldoende bepaalbaarheid als bedoeld in art. 6:227 BW – een mondelinge (voor)overeenkomst van de zojuist omschreven inhoud zijn aangegaan. Meer in het bijzonder stelt het onderdeel de al dan niet bereikte overeenstemming over de afwikkeling van de hypotheekschuld ter discussie. In het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen dat de partijgetuigenverklaring van de aspirant-vennoot ‘op alle essentiële onderdelen bevestigd’ wordt door de getuigenverklaring van de adviseur (rov. 2.4.1) en door in het tussenarrest genoemde feiten en stukken (rov. 2.4.2). Hiermee is volgens het hof voldaan aan het voorschrift van art. 164 lid 2 Rv, dat een partijgetuigenverklaring slechts kan dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs (rov. 2.4.3). In het eindarrest heeft het hof overwogen dat hieraan niet afdoet dat de verklaringen van de aspirant-vennoot en de adviseur op ‘minder relevant geachte’ onderdelen verschillen (rov. 2.6).

Geklaagd wordt dat deze overwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk zijn in het licht van verklaringen die de adviseur als getuige in hoger beroep heeft afgelegd, te weten: (i) dat op 6 augustus 2013 nog geen concrete bedragen zijn genoemd, (ii) dat op 5 september 2013 niet werd gesproken over de hypotheekschuld en (iii) dat de adviseur altijd heeft aangenomen dat deze schuld was verdisconteerd in de met de compagnon overeengekomen overnamesom. Gezien deze verklaringen heeft het hof volgens het middel niet kunnen vaststellen dat de partijgetuigenverklaring van de aspirant-vennoot op dit ‘essentiële onderdeel’ – de afwikkeling van de hypotheekschuld – werd bevestigd door de getuigenverklaring van de adviseur, respectievelijk door feiten en stukken als door het hof genoemd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de afwikkeling van de hypotheekschuld geen essentieel onderdeel vormde van de overeenkomst, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van onder meer de omschrijving van het overeengekomene in onderdeel 3.2 van het dictum van het eindarrest (onderdeel 1.1). In het verlengde hiervan wordt geklaagd over het passeren van (essentiële) stellingen van de vennoot, die erop neerkomen dat op 5 september 2013 niet duidelijk was of de aspirant-vennoot het aandeel van de compagnon in de hypotheekschuld zou overnemen (onderdeel 1.2).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat de vennoot zich na het uittreden van de compagnon als enig schuldenaar heeft verbonden voor de hypotheekschuld ten bedrage van € 209.999,-, en dat deze investering bovenop de door de vennoot aan de compagnon betaalde overnamesom van € 162.640,- kwam.41.In het eindvonnis van de rechtbank is de afwikkeling van de hypotheekschuld als één van de ‘hoofdzaken’ van de tussen partijen te sluiten overeenkomst aangemerkt (rov. 4.5). Tegen die kwalificatie heeft de aspirant-vennoot in hoger beroep geen grief gericht.42.Dat de afwikkeling van de hypotheekschuld tot de essentialia van de gestelde overeenkomst behoorde, blijkt ook uit de uitdrukkelijke vermelding van de hypotheekschuld in het petitum van de memorie van grieven en in de daarmee corresponderende verklaring voor recht onder 3.2 van het dictum van het eindarrest (geciteerd in alinea 1.15 hiervoor). Ook bij de omschrijving van de voornaamste elementen van het probandum in rov. 3.6 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.1 van het tweede tussenarrest (hiervoor geciteerd in alinea 1.10) heeft het hof het belang van overeenstemming over ‘de overnamesom (mede in relatie tot de hypotheek)’ benadrukt. Dat belang wordt ook onderstreept door de financiële omvang van de hypotheekschuld: het ging zowel in absolute zin als verhoudingsgewijs (in relatie tot de overnamesom) om een substantieel bedrag.

Uit de overwegingen van het hof blijkt niet hoe het hof tot de vaststelling is gekomen dat (reeds) op 5 september 2013 tussen partijen overeenstemming bestond over de afwikkeling van de hypotheekschuld. De adviseur heeft als getuige verklaard dat op 6 augustus 2013 geen concrete bedragen zijn genoemd en dat op 5 september 2013 niet is gesproken over de hypotheekschuld.43.Ook de vennoot heeft verklaard dat op 6 augustus en 5 september 2013 niet is gesproken over de hypotheekschuld.44.Alleen de aspirant-vennoot heeft als partijgetuige in hoger beroep verklaard dat op 6 augustus 2013 is ‘gesproken over’ de hypotheekschuld,45.en dat het de ‘bedoeling’ was dat hij het aandeel van de compagnon in de hypotheekschuld zou overnemen (zonder te expliciteren of deze bedoeling ook is uitgesproken tussen partijen).46.Bij het voorlopig getuigenverhoor had de aspirant-vennoot nog verklaard dat hij met de vennoot ‘niet besproken [had] wat er zou gebeuren met de hypotheek’.47.Hoe dan ook impliceert het ‘spreken over’ een schuld met de ‘bedoeling’ om die over te nemen nog geen overeenstemming over de wijze waarop die overneming in de prijs zal worden verdisconteerd. Ook de verklaring van de adviseur, dat hij altijd heeft ‘aangenomen’ dat de hypotheekschuld was verdisconteerd in de overname van het aandeel van de compagnon,48.impliceert niet een dergelijke overeenstemming (daargelaten dat de hypotheekschuld níet was verdisconteerd in de met de compagnon overeengekomen overnamesom49.). Uit de door het hof in rov. 2.4.2 van het tweede tussenarrest genoemde stukken en feiten blijkt evenmin van overeenstemming tussen partijen over de afwikkeling van de hypotheekschuld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien hoe uit de partijgetuigenverklaring van de aspirant-vennoot, in samenhang met de overige door het hof genoemde bewijsmiddelen,50.kan worden afgeleid dat partijen ook op dit essentieel te achten punt (zie alinea 2.6) overeenstemming hebben bereikt.

Bij het voorgaande is ook de proceshouding van de aspirant-vennoot in eerste aanleg van belang.51.Die lijkt te bevestigen dat partijen (ook toen nog) geen gedeelde visie hadden op de afwikkeling van de hypotheekschuld in relatie tot de overnamesom. In eerste aanleg heeft de aspirant-vennoot aanspraak gemaakt op levering van de helft van het pand en de onderneming voor een bedrag van € 175.000,-, zijnde de naar boven afgeronde richtprijs die de vennoot op 5 september 2013 zou zijn overeengekomen met de compagnon voor (alleen) het aandeel in de vof.52.Pas na eiswijziging in hoger beroep heeft de aspirant-vennoot het standpunt ingenomen dat hij ook de helft van de hypotheekschuld zou overnemen.53.Zijn andersluidende standpunt in eerste aanleg zou berusten op een ‘misverstand’ tussen hem en zijn advocaat, aldus de getuigenverklaring van de aspirant-vennoot in hoger beroep.54.Een en ander lijkt te bevestigen dat de afwikkeling van de hypotheek voor partijen een wezenlijk punt betrof én dat daarover tussen partijen – zowel in de onderhandelingsfase als in dit geding (mogelijk zelfs tot in appel55.) – onduidelijkheid heeft bestaan. De tegenwerping dat het in de aard van de gestelde overeenkomst besloten lag, dat de aspirant-vennoot de hypotheekschuld zou overnemen,56.gaat reeds daarom niet op: voor partijen sprak dit (aanvankelijk) kennelijk niet vanzelf.

Art. 7:4 BW, waarop de aspirant-vennoot in de feitelijke instanties een beroep heeft gedaan,57.maakt het voorgaande niet anders. Volgens die bepaling is de koper een ‘redelijke prijs’ verschuldigd, wanneer de koop is gesloten ‘zonder dat de prijs is bepaald’. Met deze regel is beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het geval dat partijen zich in het geheel niet hebben bekommerd om de koopprijs. Deze regel is niet geschreven voor het geval dat partijen hebben onderhandeld over een prijs, maar daarover geen overeenstemming hebben bereikt.58.Aan de toepassing van deze regel wordt ook niet toegekomen wanneer de prijs stilzwijgend of indirect, door verwijzing naar bepaalde criteria, is overeengekomen.59.In dit geval is geen sprake van een koop zonder prijsafspraak. Ter discussie staat of een (gemengde) overeenkomst is tot stand gekomen ondanks onduidelijkheid over de beoogde prijsbepaling, meer in het bijzonder over de vraag of het door de vennoot overgenomen aandeel van de compagnon in de hypotheekschuld was of nog moest worden verdisconteerd in de overnamesom. Deze onduidelijkheid betrof niet alleen de prijs van de transactie, maar ook het object (de reikwijdte) ervan: zou de aspirant-vennoot het aandeel in de hypotheekschuld overnemen of niet? In alinea 2.6 bleek al dat deze kwestie een essentieel onderdeel vormde van de te sluiten (voor)overeenkomst.

Gelet op het voorgaande acht ik de motiveringsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 gegrond.60.Na verwijzing zal alsnog moeten worden bezien of, ondanks de geschetste onduidelijkheid over de afwikkeling van de hypotheekschuld, het bestaan van de gestelde (voor)overeenkomst (of elementen daarvan) kan worden aangenomen. Zo niet, dan ligt na verwijzing nog de subsidiaire vordering na wijziging van eis – de vraag of de vennoot bij de aspirant-vennoot het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in de totstandkoming van die (voor)overeenkomst (of elementen daarvan) – ter beoordeling voor.

Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat ’s hofs oordeel over het bewijs van de gestelde overeenkomst eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van (essentiële) stellingen van de vennoot over andere kwesties waarover partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt, en die van invloed konden zijn op de overnamesom. Deze kwesties betroffen, meer concreet, (a) de mogelijke invloed van een bouwkundige inspectie op de overnamesom en (b) de vraag of de notariskosten en de overdrachtsbelasting tot de overnamesom behoorden.

Deze klacht slaagt niet, omdat het onderdeel geen vindplaatsen vermeldt van stellingen waaruit kan volgen dat deze kwesties tot de essentialia van de gestelde (voor)overeenkomst behoorden.61.Wat betreft de onder (a) vermelde bouwkundige inspectie volstaat het onderdeel met het aanhalen van de tussen de vennoot en de compagnon gesloten overeenkomst en getuigenverklaringen, waaruit zou volgen dat de uitkomst van die inspectie van invloed kon zijn op de overnamesom. Wat betreft de onder (b) vermelde notariskosten en overdrachtsbelasting verwijst het onderdeel naar stellingen die inhielden dat daarover niet is gesproken,62.respectievelijk dat de aspirant-vennoot had verklaard dat de fiscale aspecten vóór de overname moesten worden uitgezocht. Een en ander duidt er niet op dat het hier zodanig essentiële kwesties betrof dat de gestelde (voor)overeenkomst niet tot stand kon komen zonder dat partijen daarover overeenstemming hadden bereikt.

Onderdeel 2: de oprichting van een vof is niet afdwingbaar

Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 1, betreffende het bewijs van de gestelde (voor)overeenkomst, brengt mee dat ook de veroordelingen tot nakoming daarvan in de onderdelen 3.3 tot en met 3.5 van het dictum van het eindarrest geen stand kunnen houden. De onderdelen 2 en 3, die gericht zijn tegen deze veroordelingen, behoeven zo beschouwd geen behandeling meer. Omdat deze onderdelen een principieel karakter hebben en vragen aansnijden die na een eventuele verwijzing opnieuw kunnen rijzen, zal ik deze onderdelen hierna niettemin behandelen.

Onderdeel 2 neemt de door het hof bewezenverklaarde (voor)overeenkomst tot uitgangspunt.63.Deze (voor)overeenkomst is erop gericht dat partijen een vennootschap onder firma zullen aangaan.64.Met de veroordelingen onder 3.3 tot en met 3.5 van het dictum van het eindarrest heeft het hof de vennoot dus veroordeeld tot het aangaan van een vof-overeenkomst met de aspirant-vennoot. Geklaagd wordt dat het hof hiermee heeft miskend dat voor het aangaan van een vennootschap onder firma een daarop gerichte wil tot samenwerking (‘affectio societatis’) bij de betrokken partijen is vereist, en dat waar die wil is komen te ontbreken, geen vof meer tot stand kan komen. Althans heeft het hof miskend dat de bijzondere, hoogstpersoonlijke relatie tussen vennoten in een vennootschap onder firma zich ertegen verzet dat een partij in rechte wordt veroordeeld tot nakoming van een (voor)overeenkomst die strekt tot het aangaan van een vennootschap onder firma (onderdeel 2.1).

Indien het hof heeft geoordeeld dat de vereiste wil tot samenwerking bij de vennoot in dit geval níet is komen te ontbreken, is dat oordeel volgens het middel onbegrijpelijk. Daartoe wordt verwezen naar (essentiële) stellingen van de vennoot, die inhielden (a) dat de vennoot al in de nacht van 11 op 12 september 2013 aan de aspirant-vennoot heeft laten weten géén vof meer met hem te willen aangaan, (b) dat de vennoot toen definitief heeft besloten om af te zien van verdere gesprekken met de aspirant-vennoot, omdat hij geen vertrouwen had in een goede samenwerking, (c) dat partijen daarna feitelijk nooit hebben samengewerkt, maar integendeel zes jaren tegen elkaar hebben geprocedeerd, (d) dat een samenwerking tussen de vennoot en de aspirant-vennoot een heilloze zaak is en (e) dat de vennoot ter comparitie bij het hof nog eens nadrukkelijk heeft verklaard geen vertrouwen te hebben in een samenwerking met de aspirant-vennoot (onderdeel 2.2).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ter inleiding merk ik het volgende op.

De vennootschap onder firma is (naar geldend recht65.) een contractuele samenwerkingsvorm zonder rechtspersoonlijkheid.66.Blijkens art. 16 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) gaat het om een species van de maatschap, namelijk een maatschap die ter uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam is aangegaan. Het bepaalde in art. 7A:1655 e.v. BW, betreffende de overeenkomst van maatschap, is dus mede van toepassing op de vof-overeenkomst.

Hoewel art. 7A:1655 BW dit niet met zoveel woorden vermeldt, wordt algemeen aangenomen dat tot de wezenskenmerken van de maatschap (en de vof) behoort dat zij gericht is op samenwerking tot een gemeenschappelijk doel. Hierbij geldt als bijzonderheid dat die samenwerking min of meer op voet van gelijkheid plaatsvindt, dat wil zeggen zonder dat tussen partijen een hiërarchische verhouding bestaat. Hierin onderscheiden de maatschap en de vof zich van bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst. De vereiste wil tot samenwerking op voet van gelijkheid wordt van oudsher, met een Romeinsrechtelijke term, ‘affectio societatis’ genoemd.67.Het gaat hier – gelet op de wilsvertrouwensleer (art. 3:33/3:35 BW), die ook de totstandkoming van maatschaps- en vof-overeenkomsten beheerst – om de zo nodig objectief te interpreteren wil tot samenwerking op voet van gelijkheid.68.Voor het aannemen van ‘affectio societatis’ is niet vereist dat partijen een gelijkwaardig aandeel (beogen te) hebben in de feitelijke werkzaamheden van het samenwerkingsverband. Het gaat erom dat zij vanuit een gelijkwaardige positie deelnemen aan de besluitvorming in de maatschap of vof.69.

In de literatuur wordt gewezen op een bijzonderheid die verband houdt met de eis van ‘affectio societatis’, en die de maatschap en de vof onderscheidt van ‘gewone’ wederkerige overeenkomsten, zoals een koop- of aannemingsovereenkomst. Waar partijen bij zulke overeenkomsten in beginsel tegenover elkaar staan, staan vennoten in een maatschap of vof veeleer náást elkaar: hun samenwerking is gericht op het behalen van gemeenschappelijk voordeel (vgl. art. 7A:1655).70.In verband hiermee wordt gezegd dat de vennoten samenwerken met het oog op elkaars persoon (‘intuitu personae’). Dit persoonlijke karakter van de relatie tussen vennoten – dat wel met een huwelijk wordt vergeleken71.– heeft tot gevolg dat een wisseling in de personele samenstelling in beginsel leidt tot beëindiging van het samenwerkingsverband (vgl. art. 7A:1683 BW).72.

De maatschap is een vormvrije overeenkomst.73.Dit betekent dat zij ook stilzwijgend, zonder dat partijen zich daarvan bewust zijn, tot stand kan komen.74.Voor de vennootschap onder firma bepaalt art. 22 WvK op het eerste gezicht iets anders, namelijk dat de vof bij authentieke of onderhandse akte moet worden aangegaan. Uit het slot van deze bepaling (‘zonder dat het gemis eener akte aan derden kan worden tegengeworpen’) wordt echter afgeleid dat het hier geen totstandkomingsvereiste betreft, maar (slechts) een bewijsvoorschrift, dat bovendien alleen aan de vennoten kan worden tegengeworpen.75.Concreet betekent dit dat een vennoot het bestaan van een vof tegenover een ontkennende medevennoot of derde slechts door middel van een akte kan bewijzen.76.Hierop heeft de Hoge Raad één uitzondering aanvaard, namelijk voor het geval dat onweerlegbaar blijkt dat tussen partijen jarenlang en onafgebroken feitelijk een vennootschap onder firma heeft bestaan. In dat geval kan de ontkennende vennoot het ontbreken van een vof-akte niet tegenwerpen aan zijn medevennoot (zoals hij dit ook niet kan tegenwerpen aan derden).77.

Aangenomen wordt dat de ratio van art. 22 WvK – en de verklaring voor het verschil met de vormvrije maatschapsovereenkomst – schuilt in het bijzondere aansprakelijkheidsregime van de vennootschap onder firma. Anders dan vennoten in een maatschap, zijn vennoten in een vof in beginsel ieder afzonderlijk bevoegd de vennootschap – en daarmee hun medevennoten78.– te binden (art. 17 lid 1 WvK) en zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap (art. 18 WvK). Vanwege deze vérstrekkende gevolgen is voor het bewijs van een vennootschap onder firma een authentieke of onderhandse akte vereist, met dien verstande dat dit bewijsvoorschrift niet aan derden kan worden tegengeworpen.79.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten. Het hof heeft nadrukkelijk overwogen dat de bewezenverklaarde (voor)overeenkomst ‘(nog) geen vof-overeenkomst’ betreft. Bij de bewijswaardering heeft het hof meegewogen dat de overeenkomst erop gericht is dat partijen ‘(uiteindelijk) een vof aangaan’ en dat dit ‘een intensieve samenwerkingsvorm’ is, zodat de aspirant-vennoot er ‘niet te snel op mocht vertrouwen’ dat de vennoot een dergelijke overeenkomst wilde sluiten, zeker niet gezien de ‘minder positieve ervaringen’ van de vennoot in zijn samenwerking met de compagnon.80.Kennelijk, en mijns inziens terecht, heeft het hof geoordeeld dat het vereiste van ‘affectio societatis’ zijn schaduw vooruitwerpt over het bewijs van de gestelde voorovereenkomst, die is gericht op het aangaan van een vennootschap onder firma. De vraag is of het hof dit vereiste, behalve bij de bewijswaardering, ook (meer) gewicht had moeten toekennen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen tot nakoming van de gestelde voorovereenkomst.

Het komt mij voor dat het middel ook op dit punt terecht is voorgesteld. Op zichzelf is het mogelijk dat een partij die bij haar wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een vof-(voor)overeenkomst heeft gewekt, ondanks haar eventuele onwil tot samenwerking in vof-verband, gebonden wordt geacht aan de desbetreffende (voor)overeenkomst. Dit betekent dat die partij schadeplichtig kan zijn, indien zij weigert deze (voor)overeenkomst gestand te doen. Naar mijn mening kan die partij echter in beginsel niet worden veroordeeld tot het aangaan van een vof-overeenkomst die zij niet wenst, omdat anders het vereiste van ‘affectio societatis’ – dat tot de essentialia van de vof-overeenkomst behoort – wordt uitgehold. Onder bijzondere omstandigheden zou dit anders kunnen liggen, bijvoorbeeld als de beweerde onwil tot het aangaan van een vof evident ongeloofwaardig is (dus een gelegenheidsargument) of kennelijk slechts van tijdelijke of ondergeschikte aard (dus niet prohibitief voor de toekomstige vof-relatie).

Zulke omstandigheden heeft het hof in dit geval niet vastgesteld. De door het middel genoemde stellingen komen erop neer dat de vennoot min of meer van meet af aan geen heil heeft gezien in de samenwerking met de aspirant-vennoot, omdat hun persoonlijkheden niet bij elkaar pasten. Het hof heeft daarop niet kenbaar gerespondeerd, anders dan met de overweging dat dit standpunt de vraag oproept waarom de vennoot dan überhaupt met de aspirant-vennoot in gesprek is gegaan over een eventuele samenwerking, temeer omdat partijen elkaar al jaren kenden.81.Die overweging lijkt mij geen adequate respons. Dat de vennoot zich heeft laten overhalen tot onderhandelingen met iemand die hij naar eigen zeggen beschouwde als een overheersend persoon, kan immers ook erop duiden dat de vennoot inderdaad, zoals hij heeft betoogd (zie alinea 1.9), ondergesneeuwd zal raken in een eventuele samenwerking met de aspirant-vennoot. Vanuit het perspectief van de vereiste ‘affectio societatis’ is dat een wezenlijk probleem: dat vereiste beoogt juist te voorkómen dat partijen een ongelijkwaardige verhouding aangaan, die niet zou stroken met het rechtskarakter van de vennootschap onder firma (zie alinea 2.18).

Het voorgaande klemt temeer nu de door het hof bewezenverklaarde (voor)overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd.82.Daarmee is niet voldaan aan het bewijsvoorschrift van art. 22 WvK. Art. 6:226 BW bepaalt dat, waar de wet een vormvereiste stelt voor de totstandkoming van een overeenkomst, dit vormvoorschrift mede van toepassing is op een overeenkomst waarbij een partij in wier belang het strekt, zich tot het aangaan van een zodanige overeenkomst verbindt, tenzij uit de strekking van het voorschrift anders voortvloeit. In de literatuur wordt aangenomen dat deze regel – de uitbreiding van contractuele vormvoorschriften tot voorovereenkomsten – mede van toepassing is op vormvoorschriften met enkel een bewijsrechtelijk karakter,83.zoals art. 22 WvK. Dit lijkt mij terecht. Zonder die uitbreiding zou het bewijsvoorschrift van art. 22 WvK eenvoudig te omzeilen zijn met een beroep op een vormvrije voorovereenkomst die tot het ondertekenen van een vof-akte verplicht.84.Hieraan doet niet af dat het bewijsvoorschrift van art. 22 WvK in de literatuur ter discussie staat. Tot nu toe is dat bewijsvoorschrift in wet en rechtspraak gehandhaafd.85.Bij die stand van zaken dient het zich ingevolge art. 6:226 BW mede uit te strekken tot voorovereenkomsten die verplichten tot het aangaan van een vennootschap onder firma.

De aspirant-vennoot heeft zich in cassatie op het standpunt gesteld dat onderdeel 2.1 uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Volgens de aspirant-vennoot heeft het hof de vennoot niet veroordeeld om een vof-overeenkomst met hem aan te gaan, maar slechts om de aspirant-vennoot in de vermogensrechtelijke positie te brengen waarin de compagnon voorheen verkeerde (als mede-eigenaar van het pand en de onderneming).86.Voor deze lezing bestaat mijns inziens geen feitelijke grondslag. In alinea 2.2 e.v. bleek al dat de door het hof bewezenverklaarde overeenkomst méér omvat dan leveringsverplichtingen, namelijk ook de verplichting om (uiteindelijk) een vof-relatie aan te gaan. Deze weergave van de overeenkomst – die in cassatie niet is bestreden – stemt overeen met de eigen stellingen van de aspirant-vennoot. Zo heeft hij gesteld ‘dat het hier niet om een simpele onroerend goed transactie gaat maar om het overnemen van de juridische en financiële positie in een vennootschap/mede-eigendom’.87.Stellingen die inhielden dat de overeenkomst slechts strekte tot het realiseren van vermogensverschuivingen lós van een toekomstig samenwerkingsverband, heb ik in de processtukken niet aangetroffen.88.

Gelet op het voorgaande acht ik de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 gegrond. Na verwijzing zal alsnog moeten worden bezien of, ondanks het beweerdelijk ontbreken van een wil tot samenwerking aan de zijde van de vennoot, de vorderingen tot nakoming van de gestelde (voor)overeenkomst toewijsbaar zijn. Zo niet, dan zal nog moeten worden bezien of de vennoot schadeplichtig is wegens niet-nakoming van de (voor)overeenkomst (de subsidiaire vordering na wijziging van eis).

Onderdeel 2.3 bevat een klacht die uitgaat van de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat het de vennoot niet vrijstond de (voor)overeenkomst op te zeggen, gelet op zijn op 5 september 2013 geuite wil tot het aangaan van een vennootschap onder firma. Volgens het middel miskent het hof hiermee dat een eenmaal tot stand gekomen vof-overeenkomst te allen tijde opzegbaar is, en dat hetzelfde heeft te gelden voor een (voor)overeenkomst als in deze zaak aan de orde.

Deze klacht faalt, omdat de vennoot in de feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op opzegging van de gestelde (voor)overeenkomst, bij wijze van verweer tegen de vordering tot nakoming.89.Over eventuele opzeggingsmogelijkheden heeft het hof zich dus niet uitgelaten, of kunnen uitlaten. Overigens dient de opzegging van een vennootschap onder firma met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid te geschieden, en kan deze bevoegdheid contractueel worden uitgesloten.90.Het spreekt daarom niet vanzelf dat de vennoot een toekomstige vof-overeenkomst zonder meer en te allen tijde had kunnen opzeggen.91.Een eventuele opzeggingsmogelijkheid staat hoe dan ook niet in de weg aan een veroordeling tot nakoming van een overeenkomst.92.

Onderdeel 3: geen reële executie van een hoogstpersoonlijke verbintenis

Onderdeel 3 neemt eveneens de door het hof bewezenverklaarde (voor)overeenkomst tot uitgangspunt.93.Geklaagd wordt dat de onder 3.4 van het dictum van het eindarrest voorziene reële executie van de leveringsverplichting betreffende het pand – de bepaling dat het arrest in de plaats treedt van de leveringsakte (als bedoeld in art. 3:300 BW) – in strijd is met het hoogstpersoonlijke karakter van de door het hof aangenomen verbintenis tot het aangaan van een vof. Volgens het middel miskent het hof dat de nakoming van een dergelijke verbintenis ingevolge art. 3:296 BW niet kan worden afgedwongen door middel van reële executie (onderdeel 3.1). Hetzelfde zou gelden voor de door het hof in onderdeel 3.5 van het dictum van het eindarrest opgelegde dwangsommen ter zake van de levering van het aandeel in de vof (onderdeel 3.2).

Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat ook de door deze klachten bestreden veroordelingen geen stand kunnen houden. In algemene zin merk ik daarover nog het volgende op.

Art. 3:296 lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid dat een schuldenaar desgevorderd wordt veroordeeld tot nakoming van een op hem rustende verplichting jegens de schuldeiser, tenzij uit de wet, de aard der verplichting of een rechtshandeling anders volgt. In de wetsgeschiedenis is ter illustratie van de uitzondering voor gevallen waarin de ‘aard der verplichting’ zich verzet tegen een veroordeling tot nakoming, gewezen op ‘het geval dat een auteur jegens zijn uitgever de verplichting op zich heeft genomen een bepaald werk te schrijven’.94.In oudere literatuur is tegen deze achtergrond, meer in algemene zin, aangenomen dat verbintenissen van ‘hoogstpersoonlijke aard’, zoals verbintenissen tot het verrichten van prestaties op het gebied van kunst en wetenschap, zich niet lenen voor afdwinging door middel van een veroordeling tot nakoming als bedoeld in art. 3:296 BW. Tegenwoordig stelt de heersende leer zich op het standpunt dat ten aanzien van zulke verbintenissen wel een veroordeling tot nakoming mogelijk is, met dien verstande dat die veroordeling niet zonder meer vatbaar is voor reële executie als bedoeld in art. 3:300 e.v. BW, respectievelijk voor indirecte afdwinging door middel van een dwangsom.95.

In alinea 2.19 bleek al dat een vof-relatie een in hoge mate persoonlijk karakter heeft, omdat die wordt aangegaan met het oog op de persoon van de betrokken vennoten. Tegen deze achtergrond wordt in de literatuur wel betoogd dat de samenwerking in een vennootschap onder firma niet kan worden afgedwongen en dat mede daarom een vennootschap onder firma in beginsel te allen tijde opzegbaar is.96.Dit impliceert nog niet dat een (voor)overeenkomst als in dit geval aan de orde, die erop is gericht dat partijen in de toekomst een vennootschap onder firma zullen aangaan, niet vatbaar is voor (directe of indirecte) reële executie. Op de gronden die ik hiervoor in alinea 2.23 e.v. heb genoemd, meen ik dat de door het hof onder 3.4 en 3.5 van het dictum van het eindarrest uitgesproken veroordelingen in dit geval geen stand kunnen houden.97.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G